妊娠性代孕适用的法律初探

摘 要：我国民间代孕现象、地下代孕中介的普遍存在以及代孕的现实性需要，倒逼我国立法应当有限开放代孕并完善相应的代孕法律制度，同时，基于代孕行为及结果的伦理、道德以及相关法律的考量，笔者认为可以有限度的适用妊娠性代孕，并予以严格规范的法律规制。本文将针对代孕出现的原因以及妊娠性代孕适用的合法性，并对妊娠性代孕适用的法律制度构建提出建议。

关键词：妊娠性代孕；法律适用；合法性

1 问题的提出

2015年12月，刚通过的计生法删除了“禁止代孕”条款，但有关部门和官员表示，删除禁止代孕的表述并不暗含代孕行为合法，仅为未来深入调研代孕管理立法留下了制度空间。删除“禁止代孕”彰显了科学立法，而继续维持“代孕违法”则是严格执法。在上位法出台之前，应严格遵守禁止代孕的部门规章，避免产生严重法律与伦理危机的理性选择。

但是，在社会的现实生活中，由于代孕的产生原因比较复杂且具有一定的合理性，使得代孕具有较大的市场需求，地下代孕中介组织活动比较频繁，禁止代孕并没有得到有效的贯彻落实，相反，因为相关法律的不完善以及政府的实际监管效果并不理想等出现一系列的社会问题。笔者看来，恰当的措施是应该是有条件的适用妊娠性代孕，并通过立法确定适用妊娠性代孕的条件和程序，并有效的规制代孕行为与代孕中介组织的行为。

2 代孕的概念——基因型代孕和妊娠性代孕之争

《现代汉语大辞典》将代生定义为： “指女子通过人工授精技术，接受非婚姻关系的男子的精子，或通过医学手段将他人的受精卵放入自己的子宫，代人怀孕、分娩”，根据这一概念，我们通常将代孕分为基因型代孕和妊娠性代孕。前者是由代孕者自愿接受他人的委托，通过现代医疗技术将男性的精子注入代孕母亲的的体内受精，后者将用现代医疗技术培育的受精卵或者胚胎移植进入代孕母亲的体内进行培育，由代孕者代替他人孕育、分娩婴儿。两者的区别在于前者所需之卵子来自代孕母亲，所生孩子与代孕母亲有生物学上的亲子关系，后者则否。

基因型代孕的孩子和代孕母之间不仅存在孕育关系，更存在血缘关系，如果立法承认此种方式的代孕必将与已有的法律，公序良俗造成激烈的冲突，而妊娠型代孕中孩子与代孕母之间不存在血缘关系，更符合社会亲子关系的认知。同时，妊娠型代孕通过人工授精的方式植入胚胎或者受精卵，不违背传统夫妻伦理中性关系的排他性。

同样的，近年来我国各地法院审理代孕案件的判决结果显示，基因型的代孕协议违反公序良俗是众多法院的共识，但对妊娠型的代孕协议，个别法院则给予了更多的宽容，认为其并不违背社会公德，是有效的法律行为。

3 妊娠性代孕适用的合法性研究

1.保障不孕夫妇的生育权

《人口与计划生育法》中承认了公民的生育权，那么就表示公民不仅享有生育和不生育的自由，而且应享有以何种方式生育的自由。针对丧失直接生育能力却失独的夫妇、一方或者双方不孕不育的夫妇等，如果在可以凭借现有技术生育自己孩子的情况下，对其选择代孕行为明令禁止，将是间接剥夺其生育权的行为。

在妊娠性代孕的前提下，夫妇可借助现有技术将受精卵或者胚胎借助代孕母体生育分娩，而受精卵或者胚胎完全来自这对夫妇，没有悖离传统的亲权观念，仍然是“血浓于水”，代孕母体只是提供了受精卵或者胚胎发育的场所和营养物质，与遗传没有任何联系。

2.对代孕母身体支配权的尊重

身体权是自然人保持其肢体、器官或其他组织完整并对其予以支配的人格权。人身权的权利主体对自己的身体具有支配权，可以根据自己的意志支配自己的身体，而这种权利的唯一限制是不得利用其身体进行违法或者有伤社会善良风俗的活动。

在妊娠性代孕的前提下，代孕母出于自愿的主观目的“出租”或者“出借”子宫的行為，客观上并没有损害到他人的合法权益，自身遭受的苦楚与器官捐献无异，在人类互助友爱道德观念支撑下的代孕不但不应被禁止，还是一种值得鼓励和提倡的行为。同样，承认自然人对自己身体有限的处分权是对自然人主体性的尊重。

3.与公序良俗的平衡

传统观念不接受代孕，多是与借腹生子有着密不可分的关系。“借腹生子”是通过直接性行为使男性精子与代孕母亲的卵细胞相结合而形成胚胎，而现代观念的基因型代孕也因为受现有技术和条件的限制，代孕母体和男性多通过直接的性行为达成代孕的目的，并且代孕产生的孩子与代孕母体和委托母亲之间的亲权关系的认定也存在一系列问题，违背传统的公序良俗。

在妊娠性代孕的前提下，通过人工授精的方式植入胚胎或者受精卵，男方与代孕母体无直接身体接触，不违背传统夫妻伦理中性关系的排他性。

4 妊娠性代孕适用的法律规制

1.适用的条件

妊娠性代孕首先必须要有法律制度的保障，国家必须出台相关的法律法规作出具体的规定，在适用妊娠性代孕的情况下，必须首先符合法律法规的基本条件。这些基本条件包括委托夫妇的条件，受孕母亲的条件，以及国家确定的可使用代孕的具体情形。

特别指出，妊娠性代孕是作为医疗技术适用，针对生殖机能正常，为了避免生育的风险和痛苦或者担心生育影响自己事业的女性，不能寻求代孕。其次，同性恋婚姻在我国尚未被普遍的社会伦理观念所接受，也不被法律承认，同性伴侣生育权实现问题尚无定论，代孕暂不适于向这类人群开放。

2.妊娠性代孕协议

根据妊娠性代孕是否要支付报酬，分为有偿性代孕和无偿性代孕，在妊娠性代孕的前提下，代孕母亲“出租”或者“出借”自己的子宫，在出租的情况下，代孕协议会涉及到支付报酬的数额确定，特别需要指出的是，在流产的情况下，双方协议的报酬和过错补偿的冲突解决问题，出借则不涉及这些问题。

代孕协议作为一项合同，首先必须符合合同法规定。代孕应明确规定双方的权利义务、合同的订立、解除以及责任条款，特别需要指出的是，随着几年来相关纠纷的出现，关于代孕母亲的探望权必须予以明确规定。

3.妊娠性代孕的监管

在国家卫生与计划生育委员会内设立专门机构负责妊娠性代孕的许可、管理和监督工作，各省市自治区、直辖市卫生与计划生育管理部门（人口行政管理机关）设立相应机构，将妊娠性的审核、批准和监督权赋予这一部门。在进行代孕之前，必须先向有关机关征得许可，有关机关在审查相应的材料和落实相关情况后，根据实际情况决定批复与否。

同时，必须严厉打击不法的地下中介机构，对于那些可能危及当事人合法权益，特别是损害代孕母亲人身权的中介机构进行查处，对相关人员予以制裁。

参考文献

[1]张伯晋：《删除“禁止代孕”条款后该咋办》，《检察日报》，2015年12月28日第004 版

[2]杨彪：《代孕协议的可执行性问题： 市场、道德与法律》，《政法论坛》，2015年7月

[3]任巍，王倩：《我国代孕的合法化及其边界研究》，《河北法学》，2014年第2期

[4]杨璐 ：《“代孕”的法律困境》，《法制博览》，2016年第1期

[5]吴国平：《“完全代孕”协议的效力及其法律规制》，《政法论坛》，2013年7月

作者简介

卞李敏，汉族，山东临沂人，现就读于安徽财经大学，法学专业。