第三方电子商务平台的过错问题研究——以专利侵权为视角

文/崔聪聪 吴敏

第三方电子商务平台的过错问题研究——以专利侵权为视角

文/崔聪聪 吴敏

第三方电子商务平台的过错形态应为“故意”和“过失”。“知道规则”中的“知道”二字应解释为“明知”和“应知”。对于第三方电子商务平台过错的认定标准，应采取专业知识人标准。对于“故意”可采取主观标准，对于“过失”可采取客观标准，其中“故意”的判断可用“通知删除规则”加以辅证，“过失”的判定，可以设定一定审查义务或注意义务。包括对重复侵权产品的审查、对增值服务产品的审查、对未列明侵权信息但可以合理推知产品的审查义务。

第三方电子商务平台；专利侵权；过错；审查义务

电子商务在给人们的生活带来便利的同时，也引发了一系列知识产权侵权纠纷，专利的复杂性及高价值性，使得该问题尤其严重。由于我国立法对于该问题的法律规定过于原则化，司法实践中不同的法院把握的尺度不一，学者对平台过错的认定标准也存在诸多争议。本文通过探讨第三方电子商务平台在专利侵权中过错的认定标准，期冀为2013年启动的电子商务立法提供支撑，通过科学合理的制度设计平衡权利人和第三方电子商务平台的利益，最终促进电子商务的发展。

一、我国现行立法

目前，对于第三方电子商务平台专利侵权责任的认定，最常使用的是《侵权责任法》第36条。其中第2款“通知删除规则”及第3款“知道规则”1《侵权责任法》第36条，第2款：网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。第3款：网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。是认定第三方电子商务平台专利侵权责任的主要法律依据，也是学术界的争议所在。具体而言主要集中在对“通知删除规则”中的“通知”与“删除”的含义、“知道规则”中的“知道”的含义的理解上。

（一）通知删除规则

“通知删除规则”首创于美国《数字千禧年版权法》，目前被认为是实现网络环境下利益平衡的最佳机制，已经被大多数国家所接受。从表面上看它是指一种程序，但实质上是“通知”后进行“删除”的法律后果，并且这一法律效果与侵权责任法的原理是相符的。2王迁：《网络环境中的著作权保护研究》，法律出版社2010年版，第251页。

1.“通知删除规则”的法律定位

对于该问题有学者认为“通知删除规则”是网络服务提供者的免责条款，其主要目的是为了有条件的豁免网络服务提供者对网络用户直接侵权行为所应承担的间接侵权责任。3王胜明：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2010年版，第193页。有学者指出该条款是在强调它的免责功能，而非归责功能。4鲁春雅：《网络服务提供者侵权责任的类型化解读》，载《政治与法律》2011年第4期。笔者认为，美国的《数字千年版权法》将“通知删除规则”作为免责条款是有着深刻的历史渊源和法律背景的，中国与其有着很大的不同，不可随意等同。虽然“通知删除规则”是作为免责条款的意图被引进的，且我国的学者对此研究也很大程度上受美国避风港规则的影响，但并不能望文生义的将“通知删除规则”等同于美国的“避风港规则”，而是应该在我国过错责任的体系下做出合理解释：将“通知删除规则”定性为归责条款更为合理，可以将“通知删除规则”作为判断网络服务提供者是否知道侵权存在的一种方式，进而判断网络服务提供者是否具有过错以及是否应当承担责任。

2.“通知删除规则”的相关要求

“通知删除规则”作为权利人维护权利的一种方式，其法律效果涉及三方主体：权利人（被侵权人）、第三方电子商务平台、网络用户（侵权人）。所以权利人在行使自己的权利时必须遵守一定的标准，这样既可以防止权利滥用，也可以最大程度的为第三方电子商务平台及网络用户的正常经营活动的进行提供保障，做到三者利益的最佳平衡。

（1）通知的要求

由于“通知”意味着权利主张，其目的在于使第三方电子商务平台尽可能的获得有效侵权信息以认定侵权行为存在并采取制止措施，所以其内容必须包含权利之归属以及侵权事实存在的状态。5杨明：《<侵权责任法>第36条释义及其展开》，载《华东政法大学学报》2010年第3期。对于“通知”的要求，我国《侵权责任法》第36条并没有作出具体规定，对此可以参考《信息网络传播权保护条例》第14条的规定，权利人在向网络服务提供者发出侵权通知时，应当包含以下条件：①权利人的姓名（名称）、联系方式和地址；②要求删除或者断开链接的侵权商品的名称和网络地址；③构成侵权的初步证明材料。由于第一条为权利行使之根本，且较为简单，在此不做过多陈述。

第一，专利权人应向第三方电子商务平台提供要求删除或者断开链接的侵权商品的名称和网络地址。首先，以淘宝网为例，作为第三方电子商务平台，其店家众多，商品数量难以估量，如果专利权人仅仅通知有侵权行为的存在而不提供具体侵权信息，第三方电子商务平台将无从下手查询，这明显违背了“通知删除规则”快速制止侵权的设立初衷，所以专利权人有必要在侵权通知书中列举出商品名称和网络地址等信息。但是，这也并不是要求权利人必须详细清楚的列明与被侵权商品相关的所有事宜，其列明信息的主要目的在于使第三方电子商务平台可以快速的找到侵权店铺，所以只要能够达到这一目的即可。6张今、郭思伦：《专利间接侵权责任中电子商务平台商的过错认定》，载《电子知识产权》2013年第9期。因此，如果权利人能够提供涉嫌商品的名称、网店名称及专利也是可以的，第三方电子商务平台可以利用相关技术搜索定位到侵权的具体位置。

第二，专利权人应当向第三方电子商务平台商提供相应的证明材料。在实践中，为了防止承担连带责任，第三方电子商务平台商在接到通知后一般都会采取相应的措施，最为常见的为删除侵权链接，第三方电子商务平台的这一做法必然会对平台用户的经营活动造成影响。所以为防止权利滥用，专利权人必须能够初步证明平台用户实施了侵权行为。但是对于证明材料过于严格的规定又与“通知删除规则”的目的相违背。我们认为，专利权人只要能向平台传达这样一条信息即可：通知人对该专利具有合法权利，同时被控侵权事实可能存在。比如，权利人可以表明被控侵权的商品只能在实体店中销售等信息。

（2）删除的要求

首先需要明确“通知删除规则”里的“删除”二字只是一个代称，我国《侵权责任法》第36条对此的完整表述为：“删除、屏蔽、断开链接等必要措施”。所以，第三方电子商务平台在接到侵权通知后可以有多种选择，需要根据具体情况及技术可行性做出最为合理的选择。杨立新教授认为必要措施只要能够避免侵权行为的继续，又没有超出“必要”的界限即可。7杨立新：《<侵权责任法>规定的网络侵权责任的理解与解释》，载《国家检察官学院学报》2010第4期。其次，还需明确的是删除并非第三方电子商务平台的法定义务。平台商在收到侵权通知书后如果有合理理由相信被通知的内容无侵权之嫌，可以拒绝删除相关链接。但是，后来经法院审查后发现该内容确实侵权，平台商将处于实际已经知晓侵权事实而没有及时采取措施的被动地位。所以在现实生活中，基于利益的考量，平台商一般都会选择在接到通知后及时删除相关侵权链接。

（二）知道规则

“知道规则”在第三方电子商务平台的过错的判定中发挥着重要的作用，是第三方电子商务平台承担责任的基础。根据该条款的规定，网络服务提供者承担责任的前提是“知道”侵权行为的存在。对“知道”的理解，有学者认为，立法者在第三稿中使用了“知道和应当知道”的说法，在第四稿中又选择了“知道”，说明现行法律中“知道”是不包含“应当知道”的；有学者认为，立法者在一稿中使用了“明知”，在最终定稿时使用了“知道”，说明“知道”的范围要大于“明知”，包含“应知”。笔者认为，仅从立法者对某些词语的选择变化而推定“知道”的含义，过于简单化。

从与网络环境下专利权保护相近的著作权保护来看，对此问题也有着不同的规定。在我国网络环境下，著作权保护主要依据《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》），根据《条例》第22条网络空间服务提供者在不知道也没有合理的理由应当知道的情况下可以免于责任的承担。《条例》第23条规定搜索链接服务提供者在接到侵权通知书后，根据条例的规定删除侵权作品链接的，可不承担责任，但在明知或者应知侵权行为存在时，需承担共同侵权责任。所以在《条例》中认定平台提供者主观过错的表达包括“知道”、“明知”和“应知”。

二、学界对于第三方电子商务平台专利侵权过错认定的争议及其评述

在我国司法实践中，对第三方电子商务平台主观过错认定的关键在于对《侵权责任法》第36条第3款“知道”的理解。由于《侵权责任法》第36条在制定的过程中经历过几次反复修改，并且立法机关最终也没有给出相应的解释，这就导致“知道”的判定在司法实践中矛盾不断，进而造成了法院对第三方电子商务平台专利侵权责任的认定不一。

（一）学者观点

从我国学者对第三方电子商务平台专利侵权过错的研究中，可以发现，大多数学者都将主观要件“知道”的内涵与过错认定标准及过错形态杂糅一体进行论述。归结起来主要有如下几种：

有学者认为“知道”代表着“明知”和“有理由知道”，并不包括“应知”，因为“应知”暗含着注意义务的要求，而网络服务商提供的服务具有技术中立性，不应承担此义务，所以“应知”没有包含于“知道”的必要，其过错认定的主观状态仅限于“故意”，应以“一般理性人”作为认定标准。8杨明：《<侵权责任法>第36条释义及其分析展开》，载《华东政法大学学报》2010年第3期。

有学者认为，“知道”应解释为“明知”，因为以“应知”作为判断标准，意味着网络服务提供者需承担注意义务，这样不仅会加重第三方电子商务平台的负担，也将会给司法实践带来新的难题。并且针对不同类型的网络服务提供者应设定不同的“明知”标准，不可统一定论。9张新宝、任鸿雁：《互联网上的侵权责任：<侵权责任法>第36条解读》，载《中国人民大学学报》2010年第4期。

有学者认为：“知道”在一般情况下仅包括“明知”但是这并不排除特殊情况可以解释为“应知”的含义，法官可以根据个案来确定，此处以“一般合理人”标准来判断其过错状态。10王利明：《侵权责任法研究（下卷）》，中国人民大学出版社2011年版，第237页。

还有学者认为：“知道”在本质上是主观的，人们无法直接对“知道”进行判断，只有借助客观的事实才能做出准确理解，对于第三方电子商务平台而言也不例外，需要借助一定的审查义务及注意义务加以判断，所以此处的“知道”应当解释为“明知”和“应知”更为合理。11吴汉东：《侵权责任法视野下的网络责任解析》，载《法商研究》2010年第6期；高富平、尹腊梅：《电子商务法律基础》，北京师范大学出版社2011年版，第80页。

（二）评述

根据上述分析，学者们对于第三方电子商务平台主观要件“知道”的理解，主要存在“明知”、“有理由知道”以及“应知”三种观点，其中对“明知”的认可度最高，学者们一致认为“知道”应包含“明知”。但是对于“有理由知道”和“应知”却各执一词。“有理由知道”即推定性知道，它是指不论行为人是否知道侵权事实的存在，只要他已经获得了足以使人合理推断出侵权行为存在的信息，在法律上就可以推定其已经“知悉”了该侵权行为。12刘家瑞：《论我国网络服务提供商的避风港原则——兼评“十一大唱片公司诉雅虎案”》，载《知识产权》2009年第2期。“应知”一般对应着“过失”，它是指不论行为人是否知道侵权事实的存在，只要它获得的信息可以促使一个理性人在相同情况下去调查侵权行为是否存在，在法律上就可以推定其已“知悉”侵权行为的存在。二者最大的区别在于行为人是否负有调查义务，而这种义务主要指注意义务和审查义务。这就意味着以“有理由知道”解释“知道”第三方电子商务平台商不需要承担注意义务或者审查义务，直接从客观事实推定它的主观状态即可，以“应知”解释“知道”意味着第三方电子商务平台商需承担注意义务或者审查义务。从这一点上来看，“应知”的标准高于“有理由知道”，对第三方电子商务平台商的要求更为严格。

在主观要件的认定上,学者们最大的分歧在于“知道”是否包括“应知”。“应知”意味着第三方电子商务平台需承担一定的审查义务，审查义务意味着平台商主动采取合理措施对用户上传的信息逐个审查，查验上传者是否有合法、完整的授权文件。13王迁：《视频分享网站著作权侵权问题再研究》，载《法商研究》2010年第1期。而认为“知道”不应当包括“应知”的学者认为第三方电子商务平台是不应当承担审查义务的,主要原因在于：其一，第三方电子商务平台作为中立的第三方，并没有参与到具体的交易中去，平台上商品的信息都是由用户编辑、制作、发布的，第三方电子商务平台不具备承担该审查义务的法律地位基础。其二，与传统商场不同，平台上的商品数量庞大，且更新速度超乎想象，该审查义务根本不具有可行性。其三，电子商务作为新兴产业，处于成长阶段，如果课以平台商过于严格的审查义务，势必会不当增加平台的运营成本，不利于我国电子商务的发展。

三、第三方电子商务平台专利侵权过错形态的认定

（一）第三方电子商务平台的审查义务

上述学者认为“知道”仅包括“明知”，不包括“应知”的思维进程如下：第一步，“应知”对应着“过失”；第二步，传统民法学认为“过失”责任存在的前提是行为人事先负有一定的注意义务或者审查义务；第三步，第三方电子商务平台具有技术中立性，不应当承担审查义务；第四步，第三方电子商务平台的主观要件“知道”不应当包括“应知”，即主观形态仅为“故意”。如果进行反向推理，其思维进程则变为：因第三方电子商务平台具有技术中立性——其不应承担审查义务——所以过错形态只包括“故意”不包括“过失”——主观要件“知道”只包含“明知”不包含“应知”。

所以判断第三方电子商务平台主观要件“知道”是否包括“应知”的关键在于——第三方电子商务平台是否应当承担审查义务。笔者认为从第三方电子商务平台现有的法律地位及实际审查能力来看，其应当承担一定的审查义务，主要原因如下：

第一，从法律地位上而言，第三方电子商务平台已不再是存粹的技术中立者。随着技术的进步和电子商务平台商业模式的变化，第三方电子商务平台开始越来越多的为平台用户提供增值服务，这些增值服务让第三方电子商务平台逐步脱离原有的中立地位，参与到具体的交易中来，如在某些情况下，第三方电子商务平台为平台内的卖家发布广告。上述变化，使得第三方电子商务平台逐步脱离了中立第三方的法律地位。

第二，从技术上而言，第三方电子商务平台承担一定的审查义务具有现实可行性。学者们认为第三方电子商务平台不应履行审查义务的一个主要原因是第三方电子商务平台中的商品信息量大，更新速度快，平台商不具备一一审查的能力。这里必须明确的一点是“普遍审查义务”与“一定审查义务”是不同的，不具备承担“普遍审查义务”的能力不代表不具备承担“一定审查义务”的能力。前者强调的是平台提供者对所有平台上的商品信息做出无差别的对待，后者更强调对特定用户或者特定情况下的信息审查。当海量的信息固定到特定信息时，使得原本不可完成的任务，具备了现实可行性。淘宝网在2011年建立了商品抽检制度，根据该制度淘宝公司定期对某些商品进行抽检，并委托正规第三方电子商务平台对抽检到的商品进行检测，如果发现侵权或者质量不合格的产品，淘宝公司将会立即采取下架处理和相应的惩罚措施。14《淘宝抽检制度》，详见：http://www.hishop.com.cn/ecschool/wztb/show_20703.html，最后访问时间：2016年3月1日。

第三，从长远发展来看，承担一定的审查义务对第三方电子商务平台的发展是有利的。很多电子商务交易平台在设立之初，在提供技术支持的同时会设立相关的市场规则，有权决定市场经营方式、经营品种和范围。在这些规定中，平台大多处于主动地位，用户处于被动地位，根据权利义务相对应原则，第三方电子商务平台在享有权利的同时，也应当履行相应的监管义务。此外，由于平台服务提供者处于强势地位，让其加入到审查侵权产品的行列中，可以起到更强的威慑作用。

（二）第三方电子商务平台的过错形态

鉴于第三方电子商务平台应履行一定的审查义务，所以第三方电子商务平台过错认定中的主观要件“知道”应解释为“明知”和“应知”，其中“明知”的主观状态为“实际知晓”，其表示第三方电子商务平台对于侵权事实内心是实际知道的。而“应知”等同于“推定知道”，在该种状况下，第三方电子商务平台本身可能并不实际知道侵权行为的存在，但可以通过客观事实推定其知道，或者其应当知晓。15申屠彩芳：《网络交易平台提供商辅助侵权责任的过错认定——以C2C交易平台中专利侵权侵权为视角》，载《浙江学刊》2014年第4期。

依侵权责任法的基本原理，行为人的过错的主要表现形式有两种：故意和过失。在第三方电子商务平台专利侵权过错认定上，学者一般把“明知”认定为“故意”，“应知”认定为“过失”。其中，故意可以分为直接故意和间接故意，是指第三方电子商务平台主观上意图追求侵权的目的，或者明知道有侵权的可能性而放任不管的一种心理状态。“故意”的主观恶性较大，应受的谴责性也较大，如第三方电子商务平台自己实施了侵权行为，或者其明知权利人向它发出的侵权通知属实，却故意不采取措施进行阻止。过失是指，第三方电子商务平台本身并不具有侵权的意图，但是对于应当预见的侵权行为却没有预见到，或者预见到了却轻信自己可以避免。过失的主观恶性较小，应受到的谴责性较小。第三方电子商务平台专利侵权大多为过失侵权。

四、第三方电子商务平台过错的认定标准

在对第三方电子商务平台过错进行认定的过程中，有学者认为应当以一般理性人为标准，即社会中合理谨慎人的标准去界定。16王栋、眭鸿明：《论网络服务提供商的合理注意义务》，载《南京邮电大学学报（社会科学版）》2009年第4期。笔者认为，在一般义务情况下，行为人只需达到诚信善意标准即可，这需要从行为人的职业、经验、年龄等方面综合考虑；而在特别义务情况下，行为人需要达到法律法规规定的特别标准。对第三方电子商务平台而言，作为专业性网站，其一般都应当配备专业性人才，所以应以同领域下具有专业知识的人作为参照物，不应当以具有一般知识的人作为参考标准，否则，未免有失合理性。

（一）“故意”的认定标准

较之过失，因故意的主观恶性更大，行为人需承担的责任也更加严重，本着合理制裁及限制责任的考虑，对故意的认定建议采取主观标准，作为民事主体的一种，第三方电子商务平台有关故意的认定也不例外。当然因法人不具备行为能力，所以，对于社会组织的法人来说，所谓过错不是心理状态而是指意志状态，即法人团体意志的过错。所以，在认定第三方电子商务平台故意侵权时，要充分考察其主观意志，判定其是否具有过错以及责任的大小。

当然，如果仅依靠第三方电子商务平台的意志状态来认定其是否具有过错，除非第三方电子商务平台自认，否则，很难证明其具有过错。我们认为，“通知删除规则”的设置很好的解决了该问题。虽然在讲述“通知删除规则”时描述过“删除”不是一项必须遵守的义务，第三方电子平台可以在接到通知后根据实际情况来决定是否采取删除等措施。但是，如果侵权行为非常明显，任何一个理性人在该情况下都能意识到侵权行为的性质并采取一定的措施，第三方电子商务平台仍然无动于衷，其主观状态很有可能就是故意。对此，其心理变化可能存在两种情况：第一，第三方电子商务平台在接到通知之前就知道侵权行为的存在，在接到通知后故意不采取措施制止侵权。第二，第三方电子商务平台在接到通知之前并不知道侵权行为的存在，在接到通知后才知晓，但仍故意不采取删除等措施。不论何种情况，第三方电子商务平台都存在故意的意图，只不过，针对第一种情况，第三方电子商务平台需要对全部的损失承担责任，针对第二种情况，其只需要对扩大的损失承担责任。

当然，“通知删除规则”在证明第三方电子商务平台故意侵权时，还存在很多问题，如无法对所有的“故意”状态进行证明，或者无法充分证明通知之前第三方电子商务平台“故意”状态。但是“故意”侵权在第三方电子商务侵权行为中只占很小部分，在无法直接考察人的主观状态之前，“通知删除规则”仍是认定第三方电子商务平台是否知道侵权行为存在最佳途径。

（二）“过失”的认定标准

在第三方电子商务平台专利侵权案例中，第三方电子商务平台的过错形态大多为过失侵权。对于过失的判断标准，本文建议通过设定一定的标准来考察第三方电子商务平台是否具有过错，该标准可以是一定的审查义务及注意义务。在设定具体的标准之前，首先需要明确一下审查义务与注意义务的关系。注意义务不同于审查义务，但二者又不可分离。有法官指出网络服务提供者应尽到在其专业领域内专业经营者的合理审查义务，如果对网站上的一切听之任之，即没有尽到合理的注意义务。17林广海、张学军：《P-P网络服务提供者侵权责任的认定》，载《人民司法》2009年第22期。本文认为，注意义务是比审查义务更加基础的义务，如果对注意义务进行扩大解释，则可将审查义务包括在内。本文所指的注意义务不包括审查义务且义务的标准低于审查义务。

1.第三方电子商务平台的审查义务

从电子商务平台的基本属性及实际审查能力来看，让其负担普遍审查义务确实过于严苛，但是让其负担某种情况下的特定审查义务还是完全可以实现的。具体而言本文认为在以下几种情况下，第三方电子商务平台应当承担审查义务。

（1）对增值、促销商品的审查义务

当第三方电子商务平台为卖家发布广告时，应依照《广告法》的规定检查商品的证明文件，核对广告内容。2015年9月国家工商总局颁布的《网络商品和服务集中促销活动管理暂行规定》有类似规定，当第三方电子商务平台在集中促销活动（如双十一）时，应当做好如下措施：对集中促销经营者的身份进行审查和登记；记录、保存促销活动期间在其平台上发布的商品和服务信息内容及其发布时间；对促销活动进行检查，如有发现违反法律、行政法规的情形，应当及时上报相关部门，并做出相应的措施避免违法行为的扩大。

（2）对引发合理怀疑产品的审查义务

在接到权利人发出的有效通知书后，第三方电子商务平台应当根据通知采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。但是，在某些情况下，通知书可能没有直接指明侵权产品具体的网络地址（URL），但是第三方电子商务平台通过合理的推理可以知晓侵权行为的存在。对于这种能够引发合理怀疑的产品，第三方电子商务平台也应当承担主动审查的义务。当然，第三方电子商务平台承担该义务的前提是已收到有效的通知书，并能从该通知书中推定出该侵权信息的存在，这样就可以避免第三方电子商务平台承担过重的责任，进而影响到电子商务平台的正常运行。18江波、张金平：《网络服务提供商的知道标准判断问题研究——重新认识“红旗标准”》，载《法律适用》2009年第12期。

另一种可以引发合理怀疑的行为是消费者投诉。在第三方电子商务平台经营过程中一般都设有消费者投诉机制，当消费者购买到假货后，可以向平台方进行投诉。如果投诉量很大，足以引发第三方电子商务平台的怀疑时，其就应该履行一定的审查义务，及时主动的采取合理措施，防止侵权行为的继续。当然，现有社会下，不缺乏个别商户为了抹黑对手，故意对对方的产品进行投诉，或者雇佣专业差评师，做出不客观的评价，这时就需要第三方电子商务平台在采取措施之前仔细甄别。19同注释6。

（3）对重复侵权产品的审查义务

重复侵权即为反复、多次侵权。对于该类侵权行为，由于行为人的主观恶性较大，所以第三方电子商务平台理应更为严格的对待。本文认为，第三方电子商务平台可以采取以下几种措施加以制止：第一，建立黑名单制度，对于重复侵权次数较高的卖家，可直接封其帐号，在一段时间内，不允许其在平台上从事商品或者服务交易行为。第二，设立不定期抽查制度，在卖家出现反复侵权后，第三方电子商务平台可以对这些侵权商家不定期抽查，要求其提供合法证明文件，防止侵权的再次发生。第三，设立有效的投诉机制，第三方电子商务平台可以依靠买家对于卖家的行为进行监控，买家如果发现卖家存在侵权行为，可以向第三方电子商务平台做出投诉，当然这一做法的前提是，第三方电子商务平台应当及时对这一投诉做出处理，保证投诉机制的有效性。

2.第三方电子商务平台的注意义务

第三方电子商务平台除在上述情况下需承担审查义务外，本文认为，在日常经营的过程中第三方电子商务平台还需要承担一定的注意义务，当然该注意义务的标准要远低于审查义务。目前，我国尚未对第三方电子商务平台的注意义务做出明确规定，从国外的司法规定及实践来看，第三方电子商务平台的注意义务可以分为以下几个方面：

第一，第三方电子商务平台事前的注意义务

设置该义务的主要目的在于预防卖家实施侵权行为。第三方电子商务平台在用户进入其平台之前就可能会预测到平台用户会实施侵权行为，事前设定相关的注意义务，既可以规范平台的日常经营，又可以提前规避侵权发生后的连带责任。具体而言，第三方电子商务平台可以从以下几个方面履行一定的注意义务。

其一，设定相关的服务协议或者经营规则。

第三方电子商务平台在运行之初，通常都会预见到侵权情况的发生。所以，一般情况下，第三方电子商务平台会设置一定的平台适用规则规范平台经营秩序并对意图侵权的用户予以震慑。司法实践中，服务协议或者经营规则的内容也会成为法官裁判考量的因素。

其二，履行相应的核实义务。

该义务主要包括对平台用户身份的合法性及真实性的审查。虽然第三方电子商务平台不用对平台上的每件商品都履行普遍审查义务，但是，当侵权发生后，第三方电子商务平台应当能够提供侵权商家的身份信息，这是最为基础的要求，所以第三方电子商务平台应当对平台用户身份的合法性及真实性进行审查。

第二，第三方电子商务平台事后的注意义务

如果说事前的注意义务侧重于防患于未然，那么事后的注意义务则是问题得到解决的最后一道利刃。结合电子商务的交易特性以及技术可行性等方面的综合考虑，本文认为第三方电子商务平台应当从以下几个方面尽到事后的注意义务。

其一，中止交易。当侵权发生后，且权利人向平台商提供了初步证明材料，为防止交易损失的扩大，第三方电子商务平台应当立即中止交易。

其二，提供身份信息。当知识产权权利人欲向侵权人主张权利时，第三方电子商务平台应当向权利人提供基本的身份信息，如果第三方电子商务平台拒不提供信息，或者提供虚假信息，导致权利人在侵权行为发生后无法主张权利的，第三方电子商务平台应当对损失扩大的部分承担共同责任。

Research on the Fault of the Third Party Electronic Commerce Platform: in the perspective of Patent Infringement

The fault pattern of the third party electronic commerce platform should include "intention" and "fault"."Know"in the "Know the rules" should be interpreted as "knowing" and "should know".Standard for the identifi cation of the fault of the third party e-commerce platform should be taken by professional standards.The judgment of "intention" can adopt the "notice -delete rule", "fault" judgment can set certain examination obligation.For example: review repeated infringing products, value-added services and products, not listed particular infringement information but can reasonably infer product.

Third party e-commerce platform; Patent infringement; Fault; Inspection obligation

崔聪聪，北京邮电大学法律系副教授。

吴敏，北京邮电大学法律系。