商品化权“新型知识产权说”之证伪——基于权益区分理论的解构

文/冯颢宁

商品化权“新型知识产权说”之证伪——基于权益区分理论的解构

文/冯颢宁

商品化权概念存在已久，但因为商品化形式的层出不穷而弥新。商品化权在行为客体等方面与知识产权各单行法存在相似甚至重合，所以对其存在知识产权法的保护模式。在如何保护商品化权的语境下，根据侵权法上的权益区分理论，应当将其解构为权利和利益，权利交由各单行法保护，利益则由反不正当竞争法保护，但可能需要对反法中的经营者身份和竞争关系作更广泛的解释。商品化权不是一项权利，而是一个权利（利益）集群，所以更称不上是新型知识产权。

商品化权；知识产权；权益区分理论

一、引言

2015年8月20日，北京高院对“功夫熊猫”商标争议案作出二审判决，认定上诉人梦工厂公司对“功夫熊猫KUNG FU PANDA”影片名称构成“商品化权”，他人对“功夫熊猫KUNG FU PANDA”商标的注册行为损害了2001年《商标法》第31条中的在先权利，裁定撤销一审判决和商评委复审裁定书。1参见北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第1969号二审行政判决书。无独有偶，仅四个月过后，北京高院又作了一起相似的判决，不过被第三人注册的商标换成了知名乐队Beatles的乐队名。法官称在我国法上虽然没有明确规定“商品化权”，但被上诉人苹果公司所主张的“The BEATLES”乐队名称可以作为“商品化权益”的载体，并依据2001年《商标法》第31条驳回了商评委的上诉。2参见北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第752号二审行政判决书。

短短数月之内，在同一个法院连续发生两起涉及“商品化”相关的商标注册纠纷案件，其间法院对影片名称和乐队名称分别采用了不同的指称（“商品化权”与“商品化权益”），但均判决名称的所有方胜诉。凡此种种，不禁引人思考，既然现行法中无“商品化权”，那么其法律性质是什么？商品化权是“KUNG FU PANDA”案中的“权”，还是“The BEATLES”案中所谓的“权益”呢？上述问题的解答涉及对商品化现象的历史梳理，以及对权益相关语词的理论界定。

二、商品化权的权利缘起与概念流变

霍姆斯常言：“历史研究之一页抵得上逻辑分析之一卷。”3See New York Trust Co.v.Eisner, 256 U.S.345 (1921).尤其是对新兴的知识产权法，历史解释的方式更具意义。对商品化权的历史进行详述，有助于建立基本认识，以便下文分析。

（一）权利缘起

从渊源看，商品化权肇始于20世纪初的美国判例法，生发于人格权中的隐私权(The right to privacy)。彼时保护个人隐私的观念正逐渐觉醒，法律开始承认每个人都享有“独处的权利”。“但随着时代发展，法院发现当原告是知名人士时，或者说他人未经许可而商业性使用了知名人士的姓名和肖像时，就很难套用‘独处的权利’，或者很难认定原告遭受了某种程度的精神痛苦。”4公开权，又可称为形象权，对公开权历史的详细论述可参见李明德：《美国形象权法研究》，载《环球法律评论》2003年第4期，第474-491页。因此在1953年的Haelan案中，法官以“公开权”(right of publicity)之名确立了一项新的财产权利。与隐私权保证“独处的权利”相反，该权利的目的在于保护、控制身份中的商业性价值。在先行判例确认后，很多州逐渐通过立法创设“公开权”。

与此同时，随着商品社会的发展，在上述客体外也产生了类似的权利主张。不少商家发现，很多角色形象、标记等同样存在可观的、可利用的商业价值。比如球迷愿意购买印有自己所支持球队队徽或球员形象的衣帽来表明立场，形象可爱的卡通玩偶也能让人爱不释手。角色形象等要素中的经济利益促使相关主体纷纷要求对其主张专有权利，以充分挖掘其中的商业价值，从而阻止潜在竞争对手的随意使用。比如，波士顿体育协会早在1897年就开始举办波士顿马拉松赛，但直到20世纪80年代才对“BOSTON MARATHON”这一标志提出商标的排他权主张。5See Boston Athletic Ass'n v.Sullivan, 867 F.2d 22, 24 (1st Cir.1989).存在时间差的根本原因正是该权利主张的社会基础是特定时代背景下，商品经济的发展和商业意识的觉醒。上述历史的演进过程也导致美国法中所谓的商品化权(merchandising right)，其实分别指的是公开权(right of publicity)和角色权(right of characters)两分的二元结构。6需指出的是，自然人形象的商品化，即美国法中公开权部分因关乎人格权，与知识产权的联系甚微，故此不在本文讨论范围之列，下文如无特别说明，商品化权均指狭义的角色权。

在20世纪70年代，merchandising right的理论被日本学者所引进，但在公开权保护范围上，日本比照美国进行了限缩，仅限于公众人物人格特征的商业利益。同时日本引发商品化权是人格权还是财产权的争议，以及应该统一调整商品化权（一元论）或采美国公开权、角色权制度（二元论）的讨论。7[日]萩原有里：《日本法律对商业形象权的保护》，载《知识产权》2003年第5期，第62页。从前文可见，这也是商品化概念的历史缘起导致的问题。尔后商品化权的称呼方西渐我国，始成为现今学者著述与法院裁判中的商品化权。

（二）概念演变

从发展进程看，商品化权是典型的英美法系与大陆法系间的法律移植与融合。在进入我国后，因为法律概念发生本土化，以及可能存在部分误译的原因8如有学者就指出，商品化权之称乃误译所致。参见刘银良：《角色促销：商品化权的另一种诠释》，载《法学》2006年第8期，第23页。，学者著述中的相关概念也发生了演变。如梅慎实先生认为：“所谓商品化权，是指将著作中的角色，使用作为商品标志的权利。此种作法，在于利用该角色的知名度，亦即利用消费者(即著作的读者、观众)对于该角色之喜好，以刺激消费者的购买欲。”9梅慎实：《角色的权利归属及其商品化权之保护——兼论济公活佛角色的权利归属之争》，载《法学》1989年第5期，第32页。吴汉东教授则认为，“知名形象在商品化过程中，由此产生的一种特殊的私权形态，是具有财产价值的（商品化）形象权。”10参见吴汉东：《无形财产权基本问题研究（第2版）》，中国人民大学出版社2013年版，第427页。还有学者称，作品中的角色形象以至名称用于商品上或服务上,往往会强烈地唤起消费者的消费欲望,取得商业上的成功，“这种谋求作品中角色(名称)的商品实用化的权利被称为商品化权。”11朱槟：《关于角色商品化权问题》，载《中外法学》1998年第1期，第127页。再依据世界知识产权组织（WIPO）在考察了世界多国的保护情况后所作的《角色商品化》（character merchandising）报告，“角色商品化”为：“虚拟角色的创造者或自然人或若干经授权的第三人基于角色对顾客的吸引力，为创造潜在顾客购买产品或消费服务的欲望，而在各种商品或服务上对角色的基本性格特征（如名字，图像或外形）进行的改编或二次利用。”12See Character Merchandising, Report prepared by the International Bureau, WO/INF/108, December 1994, Page 6.（着重号为笔者所加）定义虽然说法各异，外延也有宽窄之分，但不难归纳出，商品化行为的共性，就体现在“顾客吸引力”之上，商品化的核心动因就在于既有吸引力的转嫁。

回溯商品化权的权利起源与概念嬗变，知识产权确与其存在不可忽视的联系，不少学者据此直截了当地认为:“商品化权是从著作权及肖像权等民事权利中分化出来的无形财产权，应归属于知识财产权的范围”13孙美兰、孔丁英：《“奥特曼”纠纷案引发的思考——论对商品化权的保护》，载《法学》1999年第7期，第63页。；“应将商品化权这一新型权利类型放入知识产权体系，独立于专利权、商标权、著作权等，与之并列而为新型知识产权。”14杨素娟、杜颖：《商品化权议》，载《河北法学》1998年第1期，第77页。但前文的历史解释似乎并不足以证明商品化权能够登堂入室，成为一种新型知识产权。反而值得反思的是另一个前置问题，为何商品化权会与知识产权关系密切，以至于学界出现为其设“权”的声音呢？

三、知识产权法保护商品化权的原因

鉴于知识产权单行法间在对各自权利的保护形式和保护条件上存在较大差别，为厘清商品化权存在知识产权保护模式的原因，实有对各单行法进行分别考察之必要，以正确理解商品化权的实质内容。

（一）著作权保护模式

著作权法能保护商品化权的原因可从其定义中寻得一二。部分角色的形象要素（如性格特征、外形）虽为商品化的客体，同时又符合著作权法对作品的要求，如电影（如007系列）刻画的人物性格、漫画（如丁丁历险记）描绘的角色形象等，易言之，部分形象中具有可版权的独创性表达,从而具有对其区分保护的可能性。如在“米高梅诉本田案”中，被告本田制作了一部宣传其新款跑车的广告片，片中男主角驾车飞驰，身旁坐着貌美女郎，一架直升机在车后紧追不舍。正当一名杀手从空中跳到车顶时，男主角启动了车顶分离按钮，瞬间转危为安，驾车扬长而去。作为十六部007电影的版权人，原告诉称被告的宣传片侵犯其享有的007人物形象的版权，最终该诉请得到了法院的支持，认为007人物形象已经足以构成著作权法上的作品。15See Metro-Goldwyn-Mayer, Inc.v.Am.Honda Motor Co., 900 F.Supp.1287 (C.D.Cal.1995).如果商品化的对象是可版权的独创性表达，著作权法即可提供相应保护。

除了商品化权的客体可能构成作品外，商品化的最终目的也在于形象创造者或经授权第三人将形象的吸引力转化为产品或服务的销量以实现营利。在对客体的改编或二次利用过程中，无可避免地会发生印刷、销售、表演等使用行为，而这些行为很可能触犯复制权、发行权等。简言之，当商品化的对象能成为作品，且相应行为落入著作权的控制范围时，著作权法保护模式即可发挥效用。

（二）商标法保护模式

其次，部分商品化权可寻得商标法救济的原因在于，形象若能作为商标，是依靠其自身固有的显著性或经过使用而获得的“第二含义”来实现识别商品来源的功能。而相关形象发生商品化的核心动因，就在于特定形象对消费者存在既有吸引力，从而能够实现商品促销，或者促销能够反作用于形象的推广、吸引力的累积，行为人才将形象要素转嫁于商品上。

消费者可能基于如下原因产生购买意图：对形象本身的喜爱或对形象中所蕴含信誉的信赖，而后者通常与商标暗合。如“功夫熊猫案”所指出的情形：“当电影名称或电影人物形象及其名称因具有一定知名度而不再单纯局限于电影作品本身，与特定商品或服务的商业主体或商业行为相结合，电影相关公众将其对于电影作品的认知与情感投射于电影名称或电影人物名称之上，并对与其结合的商品或服务产生移情作用，将使权利人据此获得电影发行以外的商业价值与交易机会。”16同注释1。而具有吸引力、能够促使产生购买意图的形象作为知名度的载体，其显著性多符合注册商标的要求。同样是利用“007”代号或形象的行为，著作权法通过禁止他人拍摄形象神似007的宣传片以保护权利人，但当他人将“邦德007BOND”注册为商标时，权利人就只能通过商标法寻求保护。可见，对于将他人角色名称、电影名称等内容进行商标注册的行为，商标法可以为其提供相应保护。

（三）专利法保护模式

再次，外观设计权也能对商品化权提供一定程度的保护。所谓外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。而商品化的形象为实现激发消费者产生购买欲望的目的，大多也具有一定程度的美感，体现在色彩、形状等视觉要素上，并能大规模应用于工业化生产，因此二者存在交叉乃是情理之中。从制度功能的角度而言，外观设计制度应当是最贴近于商品化权的一种保护模式了。外观设计的旨趣在于保护外观与特定商品的结合，通过销售附有外观设计的商品以实现收益。而保有吸引力，转嫁吸引力，正是产生商品化权权利主张的根本原因。所以在形象与特定商品的结合被授予外观设计权后，他人未经许可生产、销售、许诺销售、进口附有该外观设计的产品，都能够通过专利法予以规制。

（四）反不正当竞争法保护模式

最后，对商品化行为的保护之所以能援引反不正当竞争法，主要有两个原因：其一是商标法、著作权法等的特殊限制使得对部分形象的一些利用方式并不能被纳入著作权法、商标法和专利法的保护圈中；其二是反不正当竞争法与知识产权法之间特殊的附加保护关系。此时权利人提起反不正当竞争之诉来维护自己的合法权益就成了必然之选。而“反不正当竞争法最初源于民法中的侵权法”17韦之：《论不正当竞争法与知识产权法的关系》，载《北京大学学报（哲学社会科学版）》1999年第6期，第25页。，因此搭便车作为侵权法中故意违反善良风俗（德国民法典第826条）的典型情形，也成为反不正当竞争法需要规制的典型行为。反观商品化，其驱动因素即是“自行搭便车”，其实质在于“将在文学、美术、电影、电视等领域中已获得较高声誉和较大影响的角色形象、作品名称、片段以及广为人知的标志进行商业性使用，使其信誉‘移情’于商业领域，进而吸引广大消费者，达到扩大市场、创造商业效益的目的。”18刘春霖：《商品化权论》，载《西北大学学报》1999年第4期，第56页。商品化和不正当竞争行为同样是不限行为方式和客体，又同处于商业领域，所以合法与否的区别唯在于“搭便车者”（free rider）是否正当，正当者如权利人或经其授权的第三人，否则将受到反不正当竞争法的负面评价。

四、基于权益区分理论的解构与证伪

西谚有云：法是权威的，但并不是永恒的。随着社会关系的变化，在对一项新的利益主张权利时，倘若该主张背后的利益衡量足以引起现有社会关系的变化，那么此主张可能有纳入法律范畴之必要。而考虑到如何通过法律手段去调整该种利益主张时，一般有两种方式来实现，一种是通过法解释学，在原有的法律体系内部对新的利益关系自行消化解决，以实现概念和规范体系上的自洽；另一种是经过解释与论证后，证实旧体系的不足与新需求的正当，从而在现有权利体系之外另行创立一种新的民事权利。既然商品化权能够通过知识产权法来实现保护，那么在商品化权成为“新型知识产权”的道路上，还有一个关键问题需要解决：商品化权的本质能否使其独立成为一项新设权利。

（一）现有体系解构商品化权的可能性

商品化权缘起于英美法系，而英美法系的特点使得法官得以根据经济发展和社会形势进行大量的法律续造，可即便如此，美国也从未在联邦层面上明确规定商品化权。但我国是传统的大陆法系国家，而大陆法系的体系化是得到公认的，因为该法系的体系化工具是概念与逻辑，并且外化为结构严谨的法典形式。19李琛：《论知识产权法的体系化》，北京大学出版社2005年版，第17页。而从我国知识产权主要单行法来看，《著作权法》、《商标法》、《植物新品种保护条例》等分别保护作品、商标、植物新品种等客体，并通过对不同行为的控制以实现对客体的保护，如《著作权法》的12项著作财产权具体控制12种作品使用行为等。不难发现，各项立法均是以客体为基础区分调整的社会关系，对相关权利内容和行为模式进行类型化抽象，并通过对具体行为模式的控制以明晰权利边界和公开权利范围，可见客体是体系化发挥总结功能的重要依据，行为则是实现保护客体和公开权利的基本基点。

且以商品化权自身的属性来看。对客体而言，虽然WIPO报告中认为商品化权包括虚拟人物形象、非人物及真人形象20同注释12，Page 4。，但从引述的案例及学者论述可见，商品化权的客体至少仍存在广义与狭义两说，区别不仅在于是否包含真人形象的商品化利用，还在于其他“可商品化的标记、符号、作品片断”等。21参见吴汉东：《无形财产权基本问题研究》，中国人民大学出版社2013年版，第427页。观点虽多，实则并没有出现超越传统人格权法和知识产权法客体的特殊客体，保护之难度唯在于如何将相应客体分门别类归入应有的知识产权单行法中。从行为来看，WIPO报告所采“改编（adaptation）或二次利用（secondary exploitation）”的指称几乎涵盖经济社会中商品交易的所有方式，如印刷设计、制作玩偶、注册商标、广告投放等不一而足，多数行为受著作权法和工业产权法规制，且更兼有反不正当竞争法在竞争领域进行兜底限制。因此商品化行为形式也未有脱离知识产权法规制范围的情形。虽则概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具22[美]博登海默：《法理学法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第504页。，但目前看来，商品化行为乃是一个不确定集合。若非要拟出足以统括所有商品化利用方式的统一概念，一如前述，结合对定义的总结，利用体系化提取公因式的抽象思维，那么商品化可能就是知识产权领域中一类转嫁顾客吸引力的行为。23在概念演变中曾提及，梅慎实称之为“消费者的购买欲”，朱槟称之为“消费欲望”，WIPO报告称之为“顾客吸引力”，然而各用语意义相同，本文采WIPO报告所用表述以简代之。

既然商品化权的客体仍在著作权法、商标法等法律规范指向之列，行为也未超出知识产权的可能范围。对此，有理由作如下猜想：商品化权是法官或法学家们在知识产权主要部门法的客体中，以转嫁顾客吸引力的行为方式为标准，择选出的一系列利益形式，方可实现其现有样态。行文至此，如果能在知识产权法体系中加以解构，商品化权更像是将权利打包（package of rights）后呈现的权利束。已有学者持类似观点：商品化权是一个权利集群，应将其打散、分割、化解到民法、知识产权法、反不正当竞争法等权利保护框架中去寻求相应的救济。24参见何炼红、邓文武：《商品化权之反思与重解》，载《知识产权》2014年第8期，第31页。该结论需要进一步的学理论据以为支撑。

（二）权益区分理论的内涵与可适用性

权利一词在不同的语境之下，必然具有不同的内容与外延。对于商品化权是否是“权利”，在侵权的意义上讲，需要以权利构成的必要条件为视角。在侵权法理论中，鉴于一般财产损害范围广泛，难以预估，为避免责任泛滥，特严格其构成要件，期能兼顾个人的行为自由。25王泽鉴：《侵权行为法（1）基本理论•一般侵权行为》，中国政法大学出版社2003年版，第89页。因此商品化权是否能成为新型知识产权，须得经受权益区分理论的检视。26对侵权法的权益区分主张，可参见葛云松：《<侵权责任法>保护的民事权益》，载《中国法学》2010年第3期，第37-51页。王成：《侵权之“权”的认定与民事主体利益的规范途径——兼论<侵权责任法>的一般条款》，载《清华法学》2011年第2期，第48-70页。

权益区分理论在于厘清权利与利益的界限，一项利益若能够成为侵权中受法律保护的权利，在于三项要件的满足：1.归属效能，即一项主观权利的归属内容必须客体确定而且界限清晰，专属于权利人，归其享有；2.排除效能，即得以排除任何主体的不法干涉，以此要件排除债权；3.社会典型公开性，即法益典型、规律、公开。27参见于飞：《权利与利益区分保护的侵权法体系之研究》，法律出版社2012年版，第55-64页。满足三个要件即可称之为侵权意义上的“权利”，反之则为“利益”。也就是说，“权利所指向的对象，也即权利人对之有权的客体，必须是十分确定的。”28[德]卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔译，法律出版社2013年版，第280页。对权利之侵害，因加害人在过失情况下就可预见权利侵害后果，得适用过错责任原则，但对利益之侵害，需寻找一项特定的“保护他人之法律”或分析案情中有无“故意以悖于善良风俗之方法加损害于他人”。

“所以宣布为权利的利益不能仅是纯粹的个人利益，而应被视为能够普遍享有的、获得广泛关注的，即可能相互冲突并可竞争的利益，或可以平等地适用于同一群体或社会成员的利益。”29张文显：《法哲学范畴研究（修订版）》，中国政法大学出版社2001年版，第307页。就有无成为普遍享有、广泛关注的“权利”的资格而言，商品化权难以符合权利的实质要求，以客体确定界限清晰、得以排除妨害、具有社会典型公开性的所有权为例，与之进行对比，商品化权天然无法满足全部特点。权利边界不清晰则会降低他人对权利的可预期性，对商品化权而言，使用者对概念的使用不统一，词意的定义和内容的框定也不确切，甚至如前文述及，连客体和性质也众说纷纭。由此可见，学术界无法统一认识的原因，商品化权的边界不清至少是原因之一，从而使得法益无法规律、公开。从这个角度看，“商品化权”与学理上存在争议的“竞争权”的提法颇有相似之处，但“竞争权”实则属于《侵权责任法》第2条第2款中的“等人身、财产权益”中的公平竞争利益，应无再议之必要。至此可见，商品化权实为“商品化权利”加上“商品化利益”的集合。据此也可解答前文存留的一问，即应该是“商品化权”还是“商品化权益”？答案不言自明。尚需明辨的是，学理上的商品化权，或者商品化权益，是否被称为权利并不影响其权利、利益混杂的内在特征，更不会对相应的保护方式造成改变。

五、解构商品化权不会影响保护水平

根据保护对象是权利还是利益，知识产权法相应在立法模式上存在两种法律，一种是权利赋予法，另一种是行为规制法。前者是指赋予知识产权创造者具有特定内容的财产权利的法律，如《专利法》；后者是指虽然规制侵害行为，但并不创设具有排他性的知识产权的法律，如《反不正当竞争法》。30参见李扬：《知识产权法基本原理》，中国社会科学出版社2010年版，第21页。不同于权利赋予法，反不正当竞争法滥觞于德国民法典第826条中关于侵权法的一般规定，规制的正是“故意以悖于善良风俗之方法加损害于他人”行为。鉴于反法所保护利益内容不确定、边界不清晰，何时以及如何被侵犯都需要在个案中事后判断正当性，所以立法者不可能事先统一做出规定，而需要进行利益衡量。对商品化权解构后的保护水平，需从这两次层次加以区分。

（一）著作权、商标权和专利权间的互补

在主张新设商品化权的文献中，主要的依据就是无论著作权法、商标法、专利法亦或反不正当竞争法，面对繁复的商品化行为，都存在一定程度上的不周延，任一单行法规范都无法全面涵摄商品化权。但通过权利赋予法之间，即著作权法、商标法和专利法的互补，可大为扩张知识产权的保护范围，个案中反映的保护不能，更多的体现的是诉讼策略的失败。

对于商标法保护模式而言，典型情形就是将他人的商标进行立体商品化使用。问题尤其体现在商标侵权和商标维持中对商标使用的要求，如前文提及的制售假冒玩具，以海宝为例，权利人虽然将海宝注册为商标，但行为人制造销售海宝玩具的行为不构成商标法上的“商标使用”，因此商标法的保护无法起到效果。日本亚太工业产权中心公布的《形象和商品化权》报告中认为：如果品牌标志持有人不生产产品，则品牌标志就无法起到“指明来源”的作用，而仅能够提升对顾客的吸引力。31See Characters and Merchandising Rights, Japan Patent Office, Asia-Pacific Industrial Property Center, Page 5.但是，此行为显然构成典型的复制与发行，权利人完全能够通过对复制、发行行为的禁止保护自己的权利。32对制售假冒玩具行为的定性，可参见王迁：《知识产权法教程（第4版）》，中国人民大学出版社2014年版，第404页。对特定情形中的商标法保护不足以论证商品化权超出知识产权范畴的逻辑，似乎有目的预设之嫌。

必须承认，著作权法有时也有力所不能及之处，典型情形就在于部分商品化客体难以构成作品。如思想/表达两分法可能造成保护的不足，这是著作权法的基本原理导致的，文字作品中描绘的人物形象有可能因为不够详细具体，仅流于思想的范畴；以及著作权法对作品独创性高度的要求，会使得简短的名称、代号等因为缺乏独创性空间而无法构成作品。但是此时又可动用商标法来弥补保护力度的不足。例如“熊出没案”中，被告生产的商品上印有“熊出没”三字，原告作为动画片和形象的著作权人，对被告盗用动画片名称的做法，提出的著作权侵权主张因名称的不可版权性而遭到法院驳回。33参见常州市中级人民法院（2014）常知民初字第152号一审民事判决书。但转换思路来看，在此适用商标法更佳。因为“熊出没”三字虽然无法构成作品，但是完全能够成为指示商品或服务来源的标识，鉴于“熊出没”动画片和系列电影的知名度，被法院认定为驰名商标也未可知。行文至此，再看文初的“功夫熊猫”和“The Beatles”案，对于将他人具有知名度的名称注册为商标这种侵害商品化权的行为，商标法在先权利条款足以保护。

对专利法保护模式，保护难点首先在于外观设计权无法对相同形象进行跨商品类别的保护。比如权利人获得了印有唐老鸭形象的t恤的外观设计权，但是该外观设计权无法禁止他人在水杯上刻印相同的唐老鸭形象。又如，侵害外观设计权的考虑集中于“形象相似性”，而非“角色同一性”。若被授权的外观设计是印有幼年狮子王的帽子，则权利人无法禁止他人生产印有成年狮子王的帽子。34同注释31，Page 14。可是，对同一角色的相同形象或不同形象进行保护，完全可以依仗著作权法来进行。作为唐老鸭形象的著作权人，能够主张保护的范围一定是针对唐老鸭这一形象，而不考虑其所依附的产品，而且著作权人对他人使用同一角色的不同形象的行为，也能根据动画角色构成的单独作品而得到著作权法救济。

（二）扩张反法以实现更广泛的利益保护

曾陈明汝教授曾称：商标侵害之态样，层出不穷，刁顽之徒辄以诡谲欺诈之手段，剽取他人营业信誉，非仅及于商标本身，亦且扩张至商品之包装、容器、色彩、标签以及广告等等，诚非一般商标之保护所能克尽厥职，必有赖于反不正当竞争法规始能收其宏效。35曾陈明汝：《商标法原理》，中国人民大学出版社2003年版，第151页。其实不限于商标，反不正当竞争法对于著作权和专利，也一样能起到兜底保护的作用。

因为反不正当竞争法本身是对知识产权进行兜底保护的法律，且其还有一般条款作为进一层开放式的兜底，在法官宽泛的裁量下，其提供的法律保护范围无疑是相当全面的。而这种形式，恰恰是最符合商品化权中的利益部分的保护模式。而通过著作权、商标权和专利权间的互补，与之相重合的商品化行为，则能以权利的地位，径由行使相应财产权利得到保护。但有观点认为，反法及一般条款的适用在第2条第3款存在主体上的限制。36《反不正当竞争法》第2条：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德……本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。”因为在商品化过程中，权利主体多数时候并不直接从事商品经营或营利性服务，故而也很难与被控侵权者存在直接的竞争关系，无法满足适用反不正当竞争法的先决条件。例如“五朵金花案”中，自然人原告作为剧本《五朵金花》的创作人，在被告卷烟厂将“五朵金花”注册为商标后，原告起诉不正当竞争，但法院认为“反不正当竞争法调整的是平等的市场经营主体间在市场竞争中发生的法律关系，目的是保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，”37参见云南省高级人民法院（2003）云高民三终字第16号二审民事判决书。而原告并非市场经营主体，与被告也无竞争关系，因此败诉。

但值得注意的是，学术界目前对竞争关系的理解开始趋向广义，且有不限于同业竞争者的趋势。38类似观点如王先林：《论反不正当竞争法调整范围的扩展——我国<反不正当竞争法>第2条的完善》，载《中国社会科学院研究生院学报》2010年第6期，第64-72页。李胜利：《论<反不正当竞争法>中的竞争关系和经营者》，载《法治研究》2013年第8期，第49-54页。孔祥俊：《反不正当竞争法的司法创新和发展——为<反不正当竞争法>施行20周年而作》，载《知识产权》2013年第12期，第3-16页。在司法界也出现了对竞争关系作扩大化解释的案例，如“真假王跃文案”中，经销商、发行商、出版商作为被告，辩称与原告作家王跃文无竞争关系，法院指出“除了传统的商品流通市场外，还形成了文化市场、技术市场等新兴市场。……上述主体同在一个文化市场中活动，均在以自己的行为来分享文化市场中产生的经济利益，因此各方之间存在着竞争关系，均属于反不正当竞争法调整的市场主体。”39参见长沙市中级人民法院（2004）长中民三初字第221号一审民事判决书。可见反法的现有趋势是扩大对市场竞争者正当利益的兜底保护，在这种情况下，商品化权的实现更无反法上的障碍。

因此，如何在知识产权法领域寻得救济，对个案而言，是一个纯然的诉讼策略问题，但如何在知识产权法上确定最佳的请求权基础，与知识产权法能否涵盖对商品化权的保护，其实是应然和实然层面的两个问题，切不可加以混淆。特定情形下知识产权单行法对商品化权的保护不足，并不能得出商品化权在现有知识产权体系架构中无所适从的结论。40仅就“五朵金花案”而言，依反不正当竞争法提出诉请是否合适值得商榷，笔者以为，主张商标法中的“未注册商标”可能更为适宜。不过反法对经营者身份和竞争关系应如何理解或修改的任务，还是留待立法机关和司法实践解决为宜。

六、结论

综上所述，商品化权可能受到知识产权法的保护。但商品化权整体不应、也难以被法律确认为一项新设的权利，更遑论一项新型知识产权。其在学术探讨和司法实践中虽多以“权”冠名，但空有“权利”之名，实为部分“权利”与部分“利益”，其形成过程也不同于一般权利的类型化与法律确定的形式。有鉴于此，因此学术界现有的商品化权“新型知识产权”说无法自圆其说。当商品化行为涉及著作权、商标权或专利权时，实质为相应的知识产权绝对权受侵害，依相应的知识产权规范即可予以保护。在无法征引他法而受“权利”保护之待遇时，商品化权（此时应为利益）须得以善良风俗为据，由法官在事后对行为正当性进行判断，此时保持反不正当竞争法“点状保护”的模式才是最佳解决途径，也是最符合体系化法律思维与权益区分理论的方式。权利的归权利，利益的归利益，是商品化权最好的存在形式。

Falsify the“New Intellectual Property”Theory of Merchandising Right—Destruction on the Basis of the Theory of Division of Right and Interest

The concept of merchandising right has come into being for a long time, but it remains new due to the new merchandising behaviors.The subject matter is similar or even the same of merchandising right and intellectual property.That is the reason of the intellectual property mode to protect merchandising right.Under the context of protecting merchandising right, it shall be divided into right and interest in accordance with the theory of division of right and interest.The right shall be protected by separate regulation of intellectual property, while the unfair competition law applies to the interest.Maybe the explanation of the transactor identity and the competition relationship should be interpreted much broader.Merchandising right is neither a new intellectual property, nor a new form of right, it's a bundle of right and interest.

Merchandising right; Intellectual property; Theory of division of right and interest

冯颢宁，华东政法大学知识产权学院。