技术标准实施中专利侵权问题研究——兼论最高人民法院就张晶廷案所做出的再审民事判决书

文/王晓芬

技术标准实施中专利侵权问题研究——兼论最高人民法院就张晶廷案所做出的再审民事判决书

文/王晓芬

随着标准与专利技术结合趋势的增强，专利权人的私权保护与标准实施的目标追求之间矛盾凸显。依据相关法域立法目的、利益平衡原则的内在要求及实践理性，对技术标准中专利许可权保护进行合理的限制具有正当性根据。FRAND原则下，专利权人与标准实施者之间不当然成立合同关系。我国宜区分强制性标准和推荐性标准之不同，实行不同的标准专利许可制度。标准专利许可费率的确定应考虑专利权人不能因专利纳入标准而获得额外收益等若干合理因素。

技术标准；专利权保护；公平、合理、无歧视原则；专利许可

随着社会经济技术的发展和国家知识产权战略、标准化战略的推进，技术和标准的结合成为必然。专利技术进入标准后，标准推广过程中如何平衡专利权人与标准实施者的利益冲突成为实践中需要解决的突出问题。张晶廷案是助推我国标准中专利权保护问题研究的又一典型案件，本文结合这一案例对相关问题作以探讨，以期有益于立法和司法的完善。

一、张晶廷案基本案情1具体案情请参见最高人民法院2014年1月2日做出的再审判决书，案号为（2012）民提字第125号。及问题的提出

原告张晶廷于2006年1月17日向国家知识产权局申请名称为“预制复合承重墙结构的节点构造施工方法”的发明专利，并于2008年9月3日被授予专利权，该专利为CL建筑体系的主要发明专利。2008年7月25日被告衡水子牙河建筑工程有限公司（以下简称子牙河公司），与设计人衡水华泽工程勘测设计咨询有限公司 (以下简称华泽公司)就“武邑县和谐嘉园5#6#7#8#住宅楼”签订了《建设工程设计合同》，约定华泽公司应按照国家技术规范、标准、规程及子牙河公司提出的设计要求进行工程设计，并约定，设计人为本合同项目所采用的国家或地方标准图，由子牙河公司自费向有关出版部门购买。随后华泽公司依据《CL结构设计规程》DB13(J)43-2006进行了建筑施工图设计，子牙河公司依据该工程图纸进行了施工。原告认为，子牙河公司在承建的衡水市武邑县和谐嘉园小区5#6#7#8#住宅楼工程中，未经过专利权人的合法授权，采用的材料和施工方法侵害了自己的专利权，遂向石家庄市中级法院提起诉讼，要求子牙河公司停止侵权、赔偿经济损失114.464万元。一审法院审理后，依子牙河公司的请求追加华泽公司为被告。就涉案发明专利侵权问题，被告子牙河公司辩称，其使用的是河北省建筑行业普遍使用且是河北省建设厅推广的现有技术，不构成侵权。另外，依据建筑法，其必须依据华泽公司的工程设计图纸进行施工，子牙河公司不知道该设计图纸中涉及原告的专利，主观上无侵权的主观过错。被告华泽公司辩称，其在2007年4月已得到了张晶廷关于允许其应用CL建筑体系专利技术进行建筑项目施工图设计的授权许可，本案纠纷发生后也得到了专利权人不予追究设计单位侵权责任的承诺。因此，华泽公司并无侵权行为，不承担责任。

一审法院经审理认为，涉案工程设计所使用的《CL结构设计规程》DB13(J)43-2006及J08G208《CL结构构造图集》系地方标准，本标准属公开有偿使用的技术，任何单位和个人未经权利人许可不得使用。子牙河公司在工程立项前是经过详细考察的，其未经专利权人许可在涉案工程中使用了涉案专利技术，其行为构成侵权。本案中张晶廷不追究华泽公司的专利侵权责任，视为放弃自己的权利。法院最后判决子牙河公司停止侵权行为并赔偿权利人经济损失80万元。被告不服，向河北省高级人民法院提起上诉。二审法院经审理认为：子牙河公司以涉案专利是公知的现有技术的抗辩不成立。关于子牙河公司按照工程图纸施工是否构成侵权，依据最高人民法院（2008）民三他字第4号复函中的明确答复2即指“最高人民法院关于朝阳兴诺公司按照建设部颁发的行业标准《复合载体夯扩桩设计规程》设计、施工而实施标准中专利的行为是否构成侵犯专利权问题的函［(2008)民三他字第4号］”，其具体内容为：鉴于目前我国标准制定机关尚未建立有关标准中专利信息的公开披露及使用制度的实际情况，专利权人参与了标准的制定或者经其同意，将专利纳入国家、行业或者地方标准的，视为专利权人许可他人在实施标准的同时实施该专利，他人的有关实施行为不属于专利法第十一条所规定的侵犯专利权的行为。专利权人可以要求实施人支付一定的使用费，但支付的数额应明显低于正常的许可使用费；专利权人承诺放弃专利使用费的，依其承诺处理。，本案中涉案专利被纳入河北省地方标准，专利权人张晶廷参与了该标准的制定，故应视为专利权人许可他人在实施标准的同时实施该专利，子牙河公司的有关实施行为不属于专利法第十一条所规定的侵害专利权的行为，一审法院适用法律不当，应予以纠正。依据最高人民法院上述答复精神，二审法院判决撤销一审判决，子牙河公司应给付张晶廷专利使用费10万元。张晶廷不服二审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院经过再审认为：子牙河公司关于现有技术抗辩的理由不成立，其实施被诉侵权施工行为时存在主观过错。华泽公司设计所依据的2006规程为地方推荐性标准，张晶廷（在该规程中）履行了专利披露义务（该标准的前言部分记载了应识别的专利技术和专利权人的联系方式），实施该标准，应取得专利权人的许可，根据公平合理无歧视的原则支付许可费，在未经专利权人同意许可使用，拒绝支付许可费的情况下，原则上，专利侵权救济不应当受到限制。二审法院简单适用最高人民法院（2008）民三他字第4号复函，进而认定本案不构成侵权，适用法律错误，应予以纠正。考虑到被诉侵权的工程已经完工并交付，判决停止侵害涉案专利权的施工行为已无必要，法院最后判决撤销二审判决并将被告赔偿原告的经济损失变更为40万元。

上述案件一波三起，经过石家庄市中院一审（2010年）、河北省高院二审（2011年）、最高院再审(2014年)，终于尘埃落定。张晶廷案争议的核心问题是，专利技术纳入地方性标准后，未经专利权人授权实施专利技术的行为是否构成侵权，及应如何对专利权人进行救济。上述法院作出的截然不同的判决，再次反映出我国在标准专利司法保护层面上的困惑与不一致。我国技术标准推行中专利权人与实施者之间的利益冲突应如何协调、FRAND原则（公平合理无歧视许可原则）下专利权人与标准实施者之间的法律关系如何定性、专利侵权赔偿数额的确定等问题，成为解决张晶廷案及类似案件的关键。

二、技术标准中专利权宜予以适当限制的理论分析及实践

当今社会，知识产业的崛起推动了专利密集度和复杂性的日趋增强，包含了专利的技术构成了技术标准中不可替代的技术方案，标准与专利的结合成为必然。在我国既往惯例中，实施技术标准不需要支付技术使用费，但当专利技术出现在标准中后,究竟是以技术标准的推广实施为重而对专利权行使进行限制，还是以专利权私权保护为重，非经同意不得实施标准中的专利技术？对此，法律层面尚欠明确规定，司法层面操作不一。结合相关法理和社会实践，对技术标准中专利权保护进行一定限制具有正当性依据。

（一）所涉基本法律立法目的及利益平衡原则的内在要求

1.基本法律的立法目的

技术标准中的专利纠纷涉及的基本法律主要是《专利法》、《标准化法》等。就专利保护所依据的专利法而言，其立法目的，理论上的解释有自然权利说、社会契约说、劳动报酬说、促进经济说（从实现方法上又可称为激励说）等等，其中促进经济说成为当今社会较具影响力的学说。事实上，在目前任何一个国家的专利立法过程中，立法者的立法本位已非常明确地体现出“促进经济说”的立法倾向，各国已将专利制度视为提高自己综合国力的重要手段3何敏：《知识产权基本理论》，法律出版社2011年版，第34页。。我国《专利法》的规定也体现了这一目的4我国专利法第一条规定：“为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展，制定本法。”，“制定和修改专利法的最终目标，是要促进经济社会的发展”5全国人大常委会法制工作委员会经济法室：《<中华人民共和国专利法>解释及实用指南》，中国民主法制出版社2012年版，第22页。，其中，专利权保护固然重要，而发明创造的推广应用则是决定立法目的能否实现的关键。正确把握专利法立法目的有助于我们更好地把握和处理相关专利纠纷。就技术标准所属基本法律《标准化法》而言，其公共目标追求更为直接和明显6我国标准化法第一条规定：“为了发展社会主义商品经济，促进技术进步，改进产品质量，提高社会经济效益，维护国家和人民的利益，使标准化工作适应社会主义现代化建设和发展对外经济关系的需要，制定本法。”，GB/T20000.1-2014中5.3将标准定义为，标准是指通过标准化活动，按照规定程序经协商一致制定，为各种活动或者其结果提供规则、指南或特性，供共同使用或者重复使用的文件。技术标准，是指重复性的技术事项在一定范围内的统一规定，旨在使产品、过程或者服务符合其用途，满足健康、安全、环境保护、适用性、互换性、兼容性、经济贸易等需求，在既定范围内实现最佳秩序、促进共同效益。技术标准基本功能及其公共产品特性是我们处理相关标准实施事宜的基本立足点。

2.利益平衡原则

利益平衡是法律创制的一个基本原则。“在法的创制过程中，认识各种社会利益是法的创制的活动的起点……对各种利益作出取舍和协调，是法的创制的关键。”7孙国华、朱景文：《法理学》，北京大学出版社1995年版，第67页。利益平衡原则要求兼顾不同利益主体的合理诉求，通过协调、实现各利益间的均衡，达到整体利益的最优化。就专利法律制度而言，在专利法的赋权下，权利人可以对其专利成果进行排他性占有，这种合法的垄断权，为权利人提供了最有效、最持久的创新激励动力。然而，“没有合法的垄断就不会有足够的信息生产出来，但是有了合法的垄断又不会有太多的信息被利用”8[美]罗伯特•考特、托马斯•尤伦：《法和经济学》，张军等译，上海人民出版社1994年版，第185页。，这一内在矛盾决定了专利法律制度上必须维持专利权人私益与社会公众之间利益的平衡，在保护专利权的同时亦应作必要限制，保障社会公众对专利信息的合理利用，促进专利技术的推广实施。利益平衡原则为我们制定相关法律、处理标准必要专利相关纠纷提供了最基本的指导思想和方法。

3.小结

张晶廷案为代表的标准必要专利侵权纠纷，虽然是专利权人与具体标准实施者个人之间的关于许可与否之争，但更引起司法及学者关注的问题是，专利权人的私权保护与以“标准实施者”为载体的公益追求之间的冲突。在相关利益的平衡上，所涉法律基本目的是应予以考量的首要因素。如前所述，专利权保护所涉基本法律专利法与标准推广所涉基本法律标准化法，二者在促进技术实施、促进社会经济发展上具有同一旨趣，当专利权私权保护与此目标追求冲突时，优先考虑后者而对专利权进行必要限制乃当然之法律选择。从竞争秩序角度权衡，如果对专利权进行“绝对”9专利法对专利权的保护也是有限制的，如专利法第69条关于不视为专利权侵权情形的规定以及48-51条关于专利实施强制许可的规定等。这里的绝对，意指除了专利法法定限制情形外，专利权的保护不应受限制这样一种实践中存在的法律适用态度。的保护，由此可能导致结果是，专利的垄断性借助于标准得以不当扩张，专利权人很可能会拒绝向竞争对手进行专利许可从而使竞争对手被排挤在市场之外,或者向被许可人索取高额专利使用费从而形成专利讹诈等，凡此种种，有违公平之法理及社会良好竞争秩序之构建，不仅偏离了技术标准的统一性、协调性、公益性之追求，而且与专利法制度设计初衷相悖。在主张技术标准专利应受到限制的同时，也应注意专利权保护与技术进步、经济发展之间的互通性方面，应依据平衡理论中的比例原则和最轻微伤害原则进行衡量取舍，即为保护某种较优法益而不得不牺牲另一种法益时，不得超出为达此目的所需的必要限度，以确保整体利益最大化或损害最小化。为此，我们应将对专利权的限制把握在必要、合理的范围内，以免顾此失彼、导致新的不平衡。

（二）符合标准化组织的FRAND专利许可政策及相关司法实践

1.FRAND许可政策

国际上，为应对专利与标准相融合的发展趋势、推动标准的实施，一些主要的标准化组织纷纷制定了各自的知识产权政策，尽可能鼓励成员披露标准中涉及的必要专利，并在长期的实践博弈中形成了公平、合理、无歧视10在具体表述上，有些规定为公平、合理、无歧视，有的规定为合理、无歧视，实质内涵上并无区别。（Fair,Reasonable and Non-discrimination,简称FRAND）原则来平衡专利权人和公众使用标准需求之间的冲突。FRAND原则，是指标准必要专利中的专利权人将在公平、合理、无歧视的条件下将自己所属的必要专利授权给提出申请的标准实施者。如ISO/IEC制定的专利许可规则要求：“如果由于技术原因接受了该提案，则提出者应要求已确定的专利权人发表声明，说明专利权人愿意在合理和非歧视的条款和条件下与全球的申请人协商授予其国际许可。”11国家标准化管理委员会国际合作部：《ISO/IEC导则》，中国标准化出版社2008年版，第31页。。FRAND许可原则一方面保障了专利权人向所有市场进入者开放专利，另一方面也保障专利持有人获得公平的回报以进一步开展新的技术研发，在专利权人与标准实施者之间维持一个适当的平衡，其已经成为全球公认的知识产权获得和政策制定所遵循的核心原则。12舒文琼：《FRAND原则：国际专利竞争的通行准则》，[EB/OL].http://www.cww.net.cn/news/html/2011/5/9/201159938177641.htm ,访问日期：2016年2月3日。

2.司法实践

在各国的标准专利纠纷司法实践中，有的国家依据FRAND许可原则从合同法视角去审视专利权人的缔约义务，如美国2013年的微软诉摩托罗拉案13Microsoft Corp.v.Motorola Inc,2013 WL 4053225 (W.D.Wash.2013).该案中，微软起诉摩托罗拉违反了它善意提供其专利RAND许可的义务。美国第九联邦巡回上诉法院认为，标准制定过程的每个成员实体必须承诺在合理和非歧视条件下对其标准必要专利提供许可，该承诺是专利权人与行业标准设定组织之间的合约，而使用该标准的每一实体为该合约的第三方受益人。该案以合同违约为基础对被告是否违反FRAND义务及合理的许可费率的确定等问题进行了审理。，有的从侵权抗辩角度对专利权人的侵权主张予以限制，如德国2009年的橙皮书标准（Orange-Book Standard）案14李梅：《标准必要专利的滥用问题——德国橙皮书标准案分析》，http://www.cnii.com.cn/hygl/2013-05/09/content_1145087.htm，访问日期：2016年2月3日。该案中，法院认为，被告未经许可实施标准必要专利时，权利人有权提起侵权禁令申请，但是，当权利人拥有市场支配地位，侵权人已向权利人提出了无条件的、真实的、合理的和易于被接受的要约（甚或预期履行了其合同相关义务，如被告在其相关账户提前储存专利使用费），而权利人无合理理由拒绝时，侵权人可以提出强制许可抗辩。，也有基于竞争法的进路提起了反垄断之诉以抵制专利权的不当行使。在我国，2007年季强、刘辉诉朝阳市兴诺建筑工程有限公司专利侵权纠纷案15（2007）辽民四知终字第 126 号。、2011年华为公司诉美国IDC公司标准必要专利使用费纠纷案16（2011）深中知民初字第857 号。及张晶廷案等，不同程度体现出技术标准中专利权保护应当受到限制之司法态度。

三、FRAND原则下专利权人与标准实施者之间的法律关系探讨

（一）专利权人与标准实施者间法律关系性质分析

标准实施者未经专利权人同意实施专利技术，是否构成侵权？针对张晶廷案等类似案件所提出的诉讼请求，需要我们从法律层面具体分析专利权人与标准实施者之间存在何种法律关系及标准实施者构成了何种义务的违反，并由此判断依据何种法律、采取何种方式进行司法救济。

在标准化组织实施FRAND许可政策下，专利权人的FRAND许可声明，从私法法律关系角度分析，首先，此种表示可以认为是参与标准制定的标准必要专利权人对标准化组织关于“进入标准的专利需要向将来所有标准实施者进行公平、合理、无歧视许可”这一事项要求（要约之内容）之接受，二者之间产生合同法律关系，对此学界并无太大争议17也有观点可能认为，标准化组织的FRAND许可专利政策属于标准化组织的章程内容，但从公司章程契约理论出发，总体上仍属合同关系范畴。。其次，FRAND许可声明下，关于标准必要专利的权利人与标准实施者之间的法律关系，则存有明显不同认识。如前述微软诉摩托罗拉案，法官认为，标准实施者是专利权人与标准制定组织之间合同的第三方受益人，专利权人负有对标准实施者依据FRAND原则进行许可的合同义务。而在德国，法官通常认为，FRAND承诺并不在专利权人和标准实施者之间产生任何合同关系，对于标准实施者而言，该承诺声明仅是针对标准化组织的一种要约邀请，但基于专利权人对标准化组织的承诺，FRAND原则可以成为标准实施者提出要约请求之基础。这一观点实际上也是欧盟国家的主流观点。18张永忠、王绎凌：《标准必要专利诉讼的国际比较:诉讼类型与裁判经验》，载《知识产权》2015年第3期。

在我国，于《国家标准涉及专利的管理规定（暂行）》（2014年1月1日实施）实施之前，由于标准制定机构尚未建立有关标准中专利信息的公开披露及FRAND许可声明制度，标准实施者在实施标准的同时使用他人专利情形下，是否构成侵权成为法院要判断的核心问题。基于不同认识，司法判决呈现出不同的结果，类似案件，如季强、刘辉诉朝阳市兴诺建筑工程有限公司专利侵权纠纷一案中，终审法院认为不构成侵权，而张晶廷案件再审认定为侵权。对于该问题，基于上述技术标准中专利权保护应受到合理限制之分析，笔者认为，即使我国标准制定中没有具体明确引入FRAND许可政策，但依据私权行使之公平及诚信原则的要求，依所涉领域基本法律立法目的和社会利益需求，司法上做出专利权人负有FRAND许可义务的法律解释具有正当性。

FRAND许可义务下，未经权利人许可同意的情形下实施标准专利，是否构成侵权，当前在我国颇具争议。就FRAND许可声明存在情形而言，主要存在三种观点：第一种观点主张，FRAND 许可承诺下，基于标准实施者实施专利的行为，实施者与专利权人之间当然成立许可合同关系。该观点认为，只要存在专利权人做出FRAND许可承诺，表明其许可他人实施其专利，他人一旦实施，双方形成实质上的专利实施许可合同关系，关于许可费率等细节问题，则是合同履行过程中应协商确定的问题。第二种观点主张，专利权人做出的FRAND 许可承诺只表明专利权人愿意在公平、合理、无歧视基础达成许可合同之意愿，其本身并不意味着在权利人和实施者之间创设任何许可合同。19史少华：《标准必要专利诉讼引发的思考FRAND 原则与禁令》，载《电子知识产权》2014年第1期。第三种观点主张，FRAND 许可承诺将导致专利权人对标准实施者负有FRAND许可的强制缔约义务。该观点认为专利权人同意将其专利纳入标准并做出FRAND许可承诺，不应理解为标准必要专利权人与标准实施者之间已经成立合同关系，而应理解为标准必要专利权人对标准实施者以及潜在的实施者负有以符合FRAND条件许可的义务，该义务与供水、供电、供气等垄断企业所负担的强制缔约义务相似。20叶若思、祝建军：《陈文全等.标准必要专利使用费纠纷中FRAND规则的司法适用—评华为公司诉美国IDC公司标准必要专利使用费纠纷案》，载《电子知识产权》2013年第4期。

笔者认为，FRAND许可声明，实质为专利权人私法意义上的一项意思表示行为，能否因标准实施者的实施行为而在双方之间产生合同法律关系，应依据民法中意思表示及合同等基本理论加以分析，从而寻求整个法律体系内的逻辑一致性。依据传统大陆法系民法理论，契约（即本文意义的合同）是双方当事人意思表示的一致，其有效成立需经过要约与承诺两个阶段。要约系以订立契约为目的向相对人提出条件、希望相对人接受的意思表示。要约成立，须以要约的内容确定为要件，得因他方的承诺而使得契约成立，因此，一项有效的要约须包括该契约的必要之点，如买卖中的财产权和价金。专利许可合同中，一般认为许可标的、许可费率、许可性质和范围等为不可或缺之基本要素，而在标准必要专利FRAND许可声明中，并不具备一项要约成立所应具备的必要条款，不应认定为缔结合同之要约。从国际标准专利许可要约与反要约谈判实践来看，专利权人进行FRAND许可声明的内心真实意思，是希望实施者向自己提出许可请求及条件，自己愿意在FRAND条款下授予许可，其实质为要约邀请。欧盟国家的主流观点也认为，标准必要专利权人的许可声明，不能被视为针对不特定的多数第三人作出的、仅需要第三人接受即具有约束力的要约，而仅是要约邀请。但它包含将会按照FRAND条款给予第三方许可的承诺，是标准实施者提出要约请求权的基础。21同注释18。

针对我国上述争议的第一种观点，未立足于表意人FRAND声明的真实意思，仅从保护实施者角度当然推定成立私法上的契约关系，在未有明确法律规定的情况下依据不足。第三种观点与第二种并无实质不同，均认为FRAND许可声明仅是许可意愿的表达，不因他人实施专利而当然成立合同关系，并进一步认为FRAND许可声明使专利权人负有类似于私法中强制缔约性质的FRAND许可义务，但其对于强制缔约义务的产生依据为何未加以论述。私法中的强制缔约为基于公益目的而产生的法定义务，是指对于相对人的要约，非有正当理由不得拒绝承诺。需要强调的是，在强制缔约中，契约的成立，仍基于要约与承诺的方式22王泽鉴：《债法原理》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第77页。。一项强制缔约义务的存在并不必然导致专利权人与实施者之间许可合同的产生，仍需以相对方确定的、公平合理之要约存在为前提。

综上可知，在我国2014年国家标准涉及专利中实施FRAND许可声明制度之后，虽然依据声明专利权人负有FRND许可义务，但标准实施者实施专利的行为并不当然在权利人和实施者之间创设许可合同。同样，在2014年之前，基于所涉法律目的和诚信原则解释得出的专利权人负有FRND许可之法定义务下，亦应做相同判断。

（二）区分不同标准以实行不同的许可制度

FRAND许可原则旨在对专利权行使进行限制以平衡各方利益，由于其内容的抽象、模糊性，在普及标准、防范纠纷发生方面明显存在不足。为了实现专利人与标准实施者、个人利益与公共利益平衡，在FRAND原则指导下，应结合我国实际情况，构建更有效的许可制度。

在我国，依据不同的划分标准，技术标准存在不同的类型，如依据制定主体、适用范围之不同分为国家标准、行业标准、地方标准和企业标准；依据对象种类不同划分为产品标准、方法标准、安全、卫生与环境保护标准等等。这些标准从法律性质来说，总体上分为强制性标准和推荐性标准。对于强制性标准，国家要求必须执行，而对于推荐性标准，国家鼓励企业自愿采用。在强制性标准中，一般不涉及专利，如果确要涉及必要专利技术的，鉴于专利权人处于绝对的优势地位，考虑许可双方的利益平衡，权衡标准实施及所涉健康、卫生、安全、环境等基本公共需求，宜对专利权人的许可自由进行适当限制。由于专利法强制许可适用类型及条件上限制，宜借鉴著作权法上的法定许可制度建立专利法上的法定许可制度，许可费用由双方依据个案在FRAND条件下协商处理。推荐性标准，因系鼓励企业自愿采用之标准，对标准实施者而言，主要为其提高竞争力提供了一种较佳的实现路径，本身并无强制性，相关的专利许可应主要依赖于实施者与专利权人的市场协商行为。虽然这类标准涉及国家鼓励的产业方向和技术路径，从长远来看有助于产业快速发展和国家经济实力的提高，但经济运行、交易选择应符合市场基本规律，国家可以通过各种政策加以引导，不能通过法律加以直接强制，对需要以市场为主导发挥作用的产业经济领域，公权力的介入需慎之又慎。推荐性标准作为市场标准的定位，符合我国近些年来标准管理领域改革方向及政府职能转变的要求，相对于强制性标准，推荐性标准中专利许可公权力的介入，确有保持克制的必要。同时，考虑到技术标准的公共平台属性、专利法立法目的及公平正义价值的基本要求，借鉴国际通行做法，推荐性标准专利许可行为，宜当受FRAND原则制约，立法中对这一原则应予以明确规定。司法适用上，借助FRAND许可原则，结合具体事实判断专利权人是否构成权利滥用，从民法、侵权责任法、反不正当竞争法或反垄断法规范中寻求的法律基础为宜。

在张晶廷案中，实施者擅自实施推荐性标准中的他人专利、拒绝支付使用费的行为，与实施者善意的、在FRAND条件下谈判而遭权利人拒绝许可或过高要价的情形不同。二审将当事人间的关系直接定性为合同关系有失妥当，再审中将被告的行为定性为侵权，是对标准技术中FRAND原则正确理解下做出的判断。

四、侵权损害赔偿数额的确定问题

结合我国标准的类型，对于强制性标准，如前所述，在法定许可制度下，未经许可的实施行为从性质上来说不为侵权，依据合同法进行救济。对于推荐性标准，实行FRAND原则下的协商许可，除非有正当抗辩事由，未经同意实施专利的行为构成侵权，应依据我国侵权责任法及专利法的规定承担侵权责任。关于专利侵权赔偿数额，我国专利法第65条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”实践中，由于专利实施结果的影响要素的多元性、复杂性，权利人的实际损害或者实际损失常常无法确定，涉案专利合理的许可费标准成为确定损害数额的主要参考依据，即便是在法院酌定的情形。“技术标准中的专利侵权损害赔偿不能孤立于技术标准之外考虑，不应当仅从单独一件专利权的角度考量侵权损害赔偿，也不能简单依据《专利法》关于侵权赔偿的规定进行判断，而应从该专利权搭载“技术标准”公共平台的角度进行综合的法律价值的判断。”23张平：《论涉及技术标准专利侵权救济的限制》，载《科技与法律》2013年第5期。本着公平、合理、无歧视原则，从专利技术搭建标准公共平台这一特殊性出发，参考域外经验，在技术标准专利侵权损害赔偿中，“专利许可使用费”的确定需考虑以下方面：1.专利权人不能因专利纳入标准而获得额外收益。原则上专利权人从标准实施者处可获得的专利许可费数额不能超过技术标准通过之前同等许可条件下其所能获得的许可费数额。若技术标准通过之前该专利没有许可实施记录的,则可参考与其最接近技术的许可条件予以确定。2.专利许可费用只需考虑该专利自身的市场价值，应与产品非专利部分的利润贡献相区分。3.许可使用费的数额高低应与技术标准中专利数量与及其法律状态关联。4.决定许可费的方法应考虑今后可能出现的其他标准必要专利所致专利费累加问题。

张晶廷案中，一审中，因张晶廷的损失、子牙河公司所获得的利益和专利许可费难以确定，根据涉案专利的类型、本案侵权行为的性质及情节，参考张晶廷专利的推广情况、知名度等因素，酌定赔偿经济损失80万元。再审中，法院结合本案所涉专利中的一个技术特征（CL网架板技术）在纳入技术标准后的技术转让费及涉案专利纳入标准后“CL建筑体系”系列技术（含涉案专利）转让（专利实施许可）合同中的许可费用情况、考虑到涉案专利在被诉侵权施工方法中对产品利润的影响，具体侵权行为所涉面积等，酌定被告赔偿原告经济损失40万。相较于一审法院而言，再审法院注重技术标准专利自身经济价值的分析，对涉案专利技术本身实际技术贡献及其在被诉侵权施工方法中对产品利润的影响等进行了综合考量，但对于上述1、4因素的考量不足。

结语

随着经济、科技与法律的发展，标准与专利技术的交融日趋明显，如何平衡专利权私权保护与标准实施成为当前标准与知识产权领域的重要话题。国际上，FRAND许可原则成为处理该问题所普遍遵循的基本原则。我国《国家标准涉及专利的管理规定（暂行）》借鉴国际做法，首次对国家标准涉及专利的相关问题如专利信息披露、专利实施FRAND许可声明等作了规范，但在专利许可合同成立与否问题上并未作出明确规定。鉴于我国强制性标准和推荐性标准之不同法律属性，宜当构建不同的许可制度，前者为法定许可，后者为受FRAND原则限制之自由许可，以此为基点，结合个案具体情形对标准专利实施进行性质认定。与此同时，如何完善专利信息披露等配套制度及如何合理确定FRAND许可费率，是需要我们进一步深入研究的话题。

Study on Problems of Patent Infringement in Technical Standards Implementation -----Review on the Retrial Civil Judgment of the Supreme People's Court of Zhang Jingting case

With the increasing trend of the combination of standard and patent technology ,the contradiction between the protection of patent right and the pursuit of public benefit is prominent.According to the legislative purpose of relevant laws,the intrinsic requirement of the principle of interests balancing and the practical reason,reasonable restrictions over the patent right have legitimacy.Under the principle of fair,reasonable and non-discriminatory,the contract relationship between the patentee and standards implementer is not of course established.We need distinguish the difference between compulsory standards and voluntary standards,implement different standard patent licensing.Some reasonable factors,such as patentee does not gain additional revenues for patent into standard,should be considered when determine the rates of patent license.

Technical standards; Protection of patent right; Fair,reasonable and non-discrimination principle; Patent license

王晓芬，华东政法大学知识产权专业博士。