著作权合理使用一般条款与特别条款关系研究

文/刘明江

著作权合理使用一般条款与特别条款关系研究

文/刘明江

合理使用一般条款与特别条款是著作权法的必要构成部分。合理使用一般条款与特别条款构成三种形态的结构关系，分别是，封闭式结构关系、半封闭式结构关系和开放式结构关系。同时，合理使用一般条款与特别条款之间还存在三重关系，分别是，合理使用特别条款相对于一般条款的优先适用与在后适用的关系、合理使用一般条款相对于特别条款的限制与被限制的关系和合理使用特别条款相对于一般条款的解释与被解释的关系。

著作权；合理使用；一般条款；特别条款；关系

根据著作权法规定的情形，使用受著作权保护的作品可以不经著作权人许可，也不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，且不得侵犯著作权人依法享有的其他权利，1参见《著作权法》第22条：“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：……”此即著作权法上的合理使用制度，系著作权法中平衡著作权人利益与社会公共利益的重要手段之一。在世界各国的著作权立法中，无论是大陆法系，还是英美法系，均可见到有关著作权合理使用的条款，不论有无规定合理使用的一般条款，2在现有的合理使用一般条款中，主要有两种表现形式，其一是以三步测试法为特征的一般条款，其二是以四要素分析法为特征的一般条款。都有规定合理使用具体情形的特别条款，3因国情有别，各国著作权法中的合理使用特别条款不尽相同，差别不仅体现在语言表述上，还体现在具体情形的多寡上。足见合理使用制度价值之所在。

目前，我国对于著作权合理使用制度的研究更侧重于合理使用的特别条款，4在中国知网上可检索到大量的有关合理使用特别条款具体适用的文献，例如，何炼红、云姣：《论公共文化机构对孤儿作品的合理使用》，载《知识产权》2015年第10期，第97-102页；蔡晓东：《电子书借阅与作品合理使用探讨》，载《中国版权》2015年第6期，第38-41页；刘明江：《论图书馆对数字图书的合理使用》，载《电子知识产权》2015年第7期，第64-67页。对合理使用的一般条款研究较少，5在中国知网上可检索到2篇专论合理使用一般条款的文献，分别是，卢海君：《合理使用一般条款的猜想与证明》，载《政法论坛》2007年第2期，第42-48页；张鹏飞：《网络著作权合理使用制度中的一般条款研究》，2013年宁波大学硕士学位论文。而有关合理使用一般条款与特别条款之间关系的研究更乏人问津。6在中国知网上没有检索到有关合理使用一般条款与特别条款关系的文献。本文将关注点投向此一领域，试图阐释合理使用一般条款与特别条款之间的结构关系以及相互之间的优先适用与在后适用、限制与被限制和解释与被解释三重关系。本文分为五部分，第一部分例举中美欧著作权法中的合理使用一般条款与特别条款，第二部分探寻合理使用一般条款与特别条款的结构关系，第三部分探究合理使用特别条款与一般条款之间存在的优先适用与在后适用的关系，第四部分探析合理使用一般条款与特别条款之间存在的限制与被限制的关系，第五部分探讨合理使用特别条款与一般条款之间存在的解释与被解释的关系。

一、中美欧著作权法中的合理使用一般条款与特别条款

中国、美国和欧盟的著作权法均规定了合理使用的一般条款和特别条款，7值得注意的是，并非每个国家的著作权法都规定了有关合理使用的一般条款，例如，《德国著作权法和邻接权法》和《法国知识产权法典》均没有有关合理使用一般条款的规定，仅是列举了可以构成合理使用的具体情形。因此，本文以中国、美国和欧盟著作权法中的合理使用一般条款和特别条款为研究对象。这为本研究提供了合适的分析对象。显而易见的是，中国和欧盟著作权法中的合理使用一般条款具有同源性，均源自于《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》和《与贸易有关的知识产权协议》中的合理使用一般条款，8《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》第9条第2款：“本同盟成员国法律得允许在某些特殊情况下复制上述作品，只要这种复制不损害作品的正常使用也不致无故侵害作者的合法利益。”《与贸易有关的知识产权协议》第13条：“缔约方应将对独占权的限制或者例外局限于一定的特殊情况之下，这样的情况和作品的正常利用不相冲突，并且也不会不合理地损害权利所有人的合法利益。”值得注意的是，《与贸易有关的知识产权协议》第13条有关版权例外与限制、第17条有关商标权例外与限制、第26条第2款有关工业设计例外与限制和第30条有关专利权例外与限制的解释在国际上呈现扩张化趋势，详见王鸿：《论例外条款解释的扩张化趋势》，载《知识产权》2016年第3期，第122-128页。即所谓的“三步测试法”（three-step test）。9三步测试法是国际著作权法领域的重要制度，在各个著作权条约中都有规定，但其内涵却并不一致。《伯尔尼公约》的三步测试法是针对条约中没有设置例外的领域，是专门针对复制权而创设的一般例外。《TRIPS协定》对三步测试法进行了修订，要求所有的限制与例外都必须接受三步测试法的进一步检测。参见曹阳：《<马拉喀什条约>的缔结及其影响》，载《知识产权》2013年第9期，第83页。相比较而言，美国著作权法中的合理使用一般条款则独具一格。

（一）中国著作权法中的合理使用一般条款与特别条款

《著作权法》第22条规定，在12种情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依法享有的其他权利。规定12种情况的条款，例如，“图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品”，即为《著作权法》中有关合理使用的特别条款。《著作权法（修订草案送审稿）》第43条将合理使用的情况增至13种，102014年6月6日，国务院法制办公室将国家版权局报请国务院审议的《著作权法（修订草案送审稿）》及其修订说明全文公布，征求社会各界意见。第13种合理使用情况为“其他情形”，具有兜底性质，其他12种情况大体未变。

《著作权法实施条例》第21条规定：“依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。”此规定显然借鉴了《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》中“三步测试法”的措辞，被视为中国著作权法中的合理使用一般条款。《著作权法（修订草案送审稿）》将合理使用一般条款囊括其中，在第43条第2款中规定：“以前款规定的方式使用作品，不得影响作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。”这显然是《著作权法实施条例》第21条的规定由行政法规升格为法律的体现。11大多数的观点认为，我国《著作权法》应规定合理使用的一般条款，其具体建议主要有：借鉴美国因素主义的立法模式，在《著作权法》中规定判断“合理使用”的四项要素；或者主张以TRIPs 协议第13 条为蓝本，将《著作权法实施条例》第21 条规定的“三步测试法”提升到法律中来。见梁志文：《著作权合理使用的类型化》，载《华东政法大学学报》2012年第3期，第34页。

（二）美国著作权法中的合理使用一般条款与特别条款

美国《版权法》第107节规定：“在确定任意特定情形中对一件作品的使用是否属于合理使用时，要考虑的因素应当包括：（1）使用的目的和性质，包括此种使用是否具有商业性质或者为了非盈利的教育目的；（2）受版权保护的作品的特性；（3）使用的部分相对于受版权保护的整个作品的数量和重要程度；和（4）此种使用对受版权保护的作品的潜在市场或者其价值产生的影响。”这就是众所周知的四要素分析法，同时也是美国著作权法中的合理使用一般条款。

美国《版权法》除了在第107节规定的出于批判、评论、新闻报道、教学、学术或者研究需要的合理使用情形之外，还在第108节至第122节规定了属于合理使用的特定情形。例如，第108节（b）款规定，为了保存及保护的目的，或者为了另一家同类型图书馆收藏以供研究使用的目的，在满足下述条件时，图书馆可就一件未发表作品制作3份复制件：（1）该未发表作品是该图书馆的馆藏作品；（2）以数字格式制作的复制件不向图书馆馆舍之外的公众提供。12参见美国《版权法》第108节(b)款：“(b) The rights of reproduction and distribution under this section apply to three copies or phonorecords of an unpublished work duplicated solely for purposes of preservation and security or for deposit for research use in another library or archives of the type described by clause (2) of subsection (a),if— (1) the copy or phonorecord reproduced is currently in the collections of the library or archives; and (2) any such copy or phonorecord that is reproduced in digital format is not otherwise distributed in that format and is not made available to the public in that format outside the premises of the library or archives.”诸如此类的规定即是美国著作权法中的合理使用特别条款。

（三）欧盟著作权法中的合理使用一般条款与特别条款

欧盟著作权法，即《2001年5月22日欧洲议会和欧盟理事会关于协调信息社会中版权和相关权若干方面的第2001/29/EC号指令》（简称版权指令），在第5条第1-4款中规定著作权合理使用的具体情形。例如，《版权指令》第5条第2款规定：“在下列情形中，成员国可以就第2条规定的复制权规定例外或者限制：……；（c）有关向公众开放的图书馆、教育机构或者博物馆所为的特定复制行为，或者档案馆所为的特定复制行为，且没有直接或者间接获得经济或者商业利益；……。”《版权指令》第5条第1-4款的规定就是欧盟著作权法中有关合理使用的特别条款。

《版权指令》第5条第5款规定：“第1、2、3和4款规定的例外和限制仅适用于某些特殊情况，不与作品或者其他客体的正常利用相冲突，也没有不合理地损害权利人的合法利益。”毫无疑问，这便是欧盟著作权法中有关合理使用的一般条款。

二、合理使用一般条款与特别条款之间的结构关系

合理使用一般条款与特别条款共同构成完整的合理使用条款。依据著作权法未列明的合理使用情形能否适用合理使用一般条款以及适用的路径，观察合理使用一般条款与特别条款之间的结构关系，可发现三种类型的形态：全封闭式结构关系、半封闭式（半开放式）结构关系和全开放式结构关系。

（一）全封闭式结构关系

当一种使用作品的情形不属于特别条款明确规定的合理使用情形，但又不能适用合理使用一般条款作进一步判断时，则合理使用一般条款与特别条款之间就构成了一种封闭式的结构关系。在全封闭式结构关系中，只有首先适用合理使用特别条款，才有可能启动合理使用一般条款的适用，也就是说，合理使用一般条款的适用必须以该使用情形是特别条款中列明的法定情形之一为前提。

在中国现行著作权法中，合理使用一般条款与特别条款之间的结构关系就是一种全封闭式结构关系。13有学者指出了这种封闭式结构关系的缺陷，例如，高军、王文敏认为：“我国合理使用制度采取的封闭式立法模式远远不能满足实践需要。我国《著作权法》在合理使用方面列举的情形远远少于其他大陆法系国家著作权立法，许多本应规定的限制和例外情形并没有纳入。因此，若法官严格按照《著作权法》明确列举出的合理使用的情形做出判断，很可能造成不公平的结果。”见高军、王文敏：《数字图书馆合理使用规则的新发展—对美国HathiTrust案与GoogleBooks案的比较》，载《图书馆论坛》2016年第6期，第43-49页。当一种使用作品的行为不属于《著作权法》第22条规定的12种合理使用行为时，不能适用《著作权法实施条例》第21条规定的“三步测试法”作进一步判断，因为适用《著作权法实施条例》第21条规定的“三步测试法”的前提是“依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的”行为，即《著作权法》第22条规定的12种合理使用行为。14“三步检验标准”中的“特殊情况下”，在《著作权法实施条例》中指的是“使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品”，这里“使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品”与《著作权法》第22条第1款中的“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可”是一致的，由此，“三步检验标准”中的“特殊情况”在我国的体现，即是《著作权法》第22 条所列举的12 种情况。见王子鹤：《“缩略图”的信息网络传播权侵权问题研究》，载《电子知识产权》2015年第12期，第61页。

在欧盟著作权法中，合理使用一般条款与特别条款之间的结构关系也是一种全封闭式结构关系。当一种使用作品的行为不属于《版权指令》第5条第1-4款规定的例外和限制时，不能适用《版权指令》第5条第5款规定的“三步测试法”，因为适用《版权指令》第5条第5款规定的“三步测试法”的前提是“第1、2、3和4款规定的例外和限制”。

在这种全封闭式的结构关系中，当出现一种新型的合理使用行为时，合理使用一般条款是不能作为判断依据的。显而易见，除法定的合理使用情形之外，对作品使用的其他情形不能纳入合理使用的法定情形中。15在这种模式下，对于法律没有明确规定的情形，不得以《实施条例》第21条为依据创设新的例外。见朱理著：《著作权的边界—信息社会著作权的限制与例外研究》，北京大学出版社2011年版，第206页。

（二）半封闭式（半开放式）结构关系

当一种使用作品的情形不属于特别条款明确规定的合理使用情形，但属于具有兜底条款性质的特别条款所规定的作品使用情形时，经由该条款的解释，进一步适用合理使用一般条款，此时的合理使用一般条款与特别条款之间就构成了一种半封闭式的结构关系，也可称为半开放式的结构关系。

在《著作权法（修订草案送审稿）》第43条中，合理使用一般条款与特别条款之间的结构关系就是一种半封闭式结构关系。一种使用作品的情形虽不属于《著作权法（修订草案送审稿）》第43条第1款规定的前12种合理使用情形，但可能属于兜底条款所规定的“其他情形”，即第13种合理使用情形。然而，“其他情形”如何判断，适用《著作权法（修订草案送审稿）》第43条第2款所规定的“三步测试法”就成为必然。同时，“以前款规定的方式使用作品”的措辞也在第1款与第2款之间建立了自然的联系，使得经由兜底条款的适用过渡到“三步测试法”的适用。

在半封闭式结构关系中，合理使用一般条款虽不能直接适用，但可通过间接的方式予以适用，即借由具有兜底条款性质的特别条款予以解释。著作权法中引入这样的结构关系，可容许新型合理使用情形的存在。

（三）全开放式结构关系

当一种使用作品的情形不属于特别条款明确规定的合理使用情形时，可径直适用合理使用一般条款作进一步判断，此种情况下合理使用一般条款与特别条款之间就构成了一种全开放式的结构关系。在全开放式结构关系中，针对著作权法尚未明确的合理使用情形，对合理使用一般条款的适用是直接的，而不是间接的。

在美国著作权法中，合理使用一般条款与特别条款之间的结构关系便是一种全开放式的结构关系。当一种使用作品的情形不属于美国《版权法》第108 条至122条特别条款规定的合理使用情形时，可直接适用《版权法》第107节的规定，依此规定对该作品使用行为进行四要素分析。这就意味着即使行为人复制了或者使用了权利人的作品，且此情形并不属于《版权法》第108 条至122条规定的法定情形，行为人仍然可以根据《版权法》第107 条的规定，援引合理使用进行抗辩，若抗辩成立则不承担侵权责任。16参见李明德著：《美国知识产权法》（第二版），法律出版社2014年版，第375页。全开放式结构关系具有很强的包容性，能够从容应对随社会发展而出现的新型合理使用行为。17美国式的合理使用模式受到相当多的国家和地区的青睐。

三、合理使用特别条款相对于一般条款的优先适用与在后适用的关系

（一）优先适用与在后适用关系的意涵

不管合理使用一般条款与特别条款之间构成什么样形态的结构关系，合理使用特别条款总是处于优先适用的位置，这也是特别条款优于一般条款基本法理的表现。18就像法律上的特别法优于一般法一样。

在著作权侵权诉讼案件中，被控侵权人以其行为构成合理使用进行抗辩，应当首先援引合理使用特别条款。同样，法官判断被控侵权人主张的合理使用抗辩能否成立，也应首先适用合理使用特别条款。在适用合理使用特别条款的基础上，可以进一步援引合理使用一般条款进行解读。

当被控侵权人的行为不在合理使用特别条款覆盖的范围内，可以援引合理使用一般条款作进一步判断。然而，这种情况仅会出现在合理使用一般条款与特别条款构成的半封闭半开放式结构关系和全开放式结构关系中，而不会出现在合理使用一般条款与特别条款构成的全封闭式结构关系中。

（二）优先适用与在后适用关系的例证

在周雁鸣诉《环球时报》社侵害著作权纠纷一案中，19参见北京市第二中级人民法院（2012）二中民终字第16700号民事判决书和北京市朝阳区人民法院（2012）朝民初字第26333号民事判决书。《环球时报》2012年3月23日英文版第19版刊登了一篇介绍、评述《大众电影》杂志的文章《<大众电影>不确定的未来》，介绍了《大众电影》杂志的辉煌历史、衰落的过程以及该杂志可能面临的改革和不确定的未来，并作为配图使用了六期《大众电影》杂志的完整封面或封底，其中三期杂志封面、封底使用了周雁鸣拍摄的三张照片。《环球时报》社主张，其对周雁鸣摄影作品的使用符合《著作权法》第22条第1款第2项“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”的规定。两级法院认可了《环球时报社》的主张。北京市第二中级人民法院根据《著作权法》第22条第1款第2项的规定，判定：“周雁鸣拍摄的涉案三幅摄影作品系涉案《大众电影》杂志封面或封底的主要内容，《环球时报》社对封面、封底的使用不可避免地涉及对周雁鸣作品的再现，……涉案文章对涉案作品的使用属于合理使用。”

在国家广播电影电视总局电影卫星频道节目制作中心（简称电影频道中心）诉中国教育电视台侵犯著作权纠纷一案中，20参见北京市第一中级人民法院（2006）一中民终字第13332号民事判决书和北京市海淀区人民法院（2006）海民初字第8877号民事判决书。中国教育电视台在第一套节目“周末影院”栏目中播放了电影频道中心享有著作权的《冲出亚马逊》影片。中国教育电视台称，其播放行为是进行爱国主义教育的公益行为，符合《著作权法》第22条第1款第6项“为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行”的规定。北京市海淀区人民法院认为：“学校课堂教学，应专指面授教学，不适用于函授、广播、电视教学，故即使认定中国教育电视台的播放行为是一种教育教学行为，亦不属于法律规定的12种情形之内”。此一认定得到了北京市第一中级人民法院的维持。

在我国的著作权法上，只有先援引《著作权法》第22条第1款的规定，才有可能援引《著作权法实施条例》第21条的规定；若直接援引《著作权法实施条例》第21条的规定，毫无疑问将会突破现有的法律框架。在吴锐诉北京世纪读秀技术有限公司（简称读秀公司）侵犯著作权纠纷一案中，21参见北京市第一中级人民法院（2008）一中民终字第6512号民事判决书和北京市海淀区人民法院（2007）海民初字第8079号民事判决书。进入由读秀公司经营的读秀网，分别输入涉案图书名称进行搜索，可以看到涉案图书的封面、版权页、目录页、前言和正文的前8-10页。北京市海淀区人民法院认为：“读秀网的使用行为目的正当，未超过合理范围，未给原告造成不利后果，未侵犯原告的著作权。”北京市第一中级人民法院认为：“既未影响涉案作品的正常使用，也未不合理地损害吴锐对其作品享有的合法权益，因此，读秀公司的这种使用行为构成合理使用，……”值得注意的是，两级法院均没有援引合理使用的相关法律规定，但从其措辞来看，显然借用了合理使用一般条款的表达结构，可谓其法官造法之不当。22对知识产权领域法官造法的批判，可参见崔国斌：《知识产权法官造法批判》，载《中国法学》2006年第1期，第144-164页。

为了解决著作权法中合理使用制度过于封闭导致法官造法的问题，最高人民法院于2011年12月16日印发《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（法发〔2011〕18号，简称最高人民法院意见），其中第8条规定：“……在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下，考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素，如果该使用行为既不与作品的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害作者的正当利益，可以认定为合理使用。……”依此规定，当出现新的合理使用行为且没有适当的合理使用特别条款可以援引时，可以直接援引该合理使用的一般条款。23由此看出，最高人民法院倡导在实践中引入美国的合理使用四要素，以改善我国著作权法领域合理使用封闭式立法的不足。见高军、王文敏：《数字图书馆合理使用规则的新发展——对美国HathiTrust案与GoogleBooks案的比较》，载《图书馆论坛》2016年第6期，第43-49页。治本之策应是修改著作权法的相关规定，将合理使用一般条款与特别条款之间的关系由全封闭式结构关系改造为半封闭式结构关系或者全开放式结构关系。因此，有学者建议在著作权法中引入合理使用一般条款：“在特定的情形下，在不与作品的正常使用相冲突和没有不合理地侵害权利人的正当利益的前提下，使用人可以对版权作品进行使用，该项使用无须经过版权人的许可，也无须向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。”见卢海君：《合理使用一般条款的猜想与证明》，载《政法论坛》2007年第2期，第47页。

在王莘诉北京谷翔信息技术有限公司（简称北京谷翔公司）侵犯著作权纠纷一案中，24参见北京市第一中级人民法院（2011）一中民初字第1321号民事判决书。北京市第一中级人民法院认为，北京谷翔公司提供涉案图书的行为构成信息网络传播行为，但构成合理使用，理由有两点：（1）“涉案行为客观上尚未对原告作品的市场销售起到替代作用，不足以对原告作品的市场价值造成实质性影响，亦难以影响原告作品的市场销路”；（2）“这一行为已构成对原告作品的转换性使用，不会对原告对其作品的正常使用造成影响，亦不会不合理地损害原告的合法利益”。显而易见，法院的审理思路遵循了最高人民法院的上述意见。

四、合理使用一般条款相对于特别条款的限制与被限制的关系

（一）限制与被限制关系的意涵

一般来说，在国内的著作权立法阶段，合理使用特别条款就已通过了“三步测试法”的测试，这也是成员国履行国际条约义务的应有表现。尽管如此，合理使用特别条款还是会出现不周延的情况，在解释上存在模糊的地带，为了不对权利人造成不应有的损害，需要引用合理使用一般条款的规定，旨在将合理使用特别条款予以准确的解释。这可以看作是合理使用一般条款对于特别条款适用范围的限定，为的是使得对合理使用特别条款的解释符合合理使用制度的宗旨。

在封闭式结构关系、半封闭式结构关系以及全开放式结构关系中，合理使用一般条款相对于特别条款的限制与被限制关系都能够显现出来。当合理使用特别条款处于优先适用的情况下，就存在对该特别条款进行解读的问题，在解读遇到困惑的时候，就要借助于合理使用一般条款的指引，使得对特别条款的解读限定在合理使用规范容许的范围内。

（二）限制与被限制关系的例证

在韩佩霖诉扬子晚报侵犯著作权纠纷一案中，25参见江苏省高级人民法院（2012）苏知民终字第0243民事判决书和江苏省淮安市中级人民法院（2011）淮中知民初字第0031号民事判决书。《扬子晚报》2009年11月12日A3版刊登了一篇题为《最牛公交司机开车时腿上躺熟睡儿子——淮安“最牛公交司机”被停工检查，昨通过本报向乘客道歉》报道，并配有韩佩霖拍摄的“洪泽最牛司机”照片作为插图。扬子晚报辩称，其对照片的使用符合《著作权法》第22条第1款第3项“为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品”的规定。淮安市中级人民法院指出，判断一种使用是否构成合理使用，不仅要看其是否属于《著作权法》第22条规定的情形，还要看其是否符合《著作权法实施条例》第21条“不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益”的规定。法院认可了扬子晚报的主张，认为“扬子晚报使用原告韩佩霖拍摄的‘洪泽最牛司机’照片是为了报道时事新闻所必需的”，同时认为“扬子晚报使用‘洪泽最牛司机’照片与原告对该照片的正常利用不相冲突，没有无理损害原告的合法权益……”此一审理思路得到了江苏省高级人民法院的支持。在此案中，韩佩霖的著作权受到了《著作权法》第22条第1款第3项合理使用的限制，而《著作权法实施条例》第21条的规定也发挥了再限制的作用。

在上海美术电影制片厂（简称美影厂）诉浙江新影年代文化传播有限公司（简称新影年代公司）著作权侵权纠纷一案中，26参见上海知识产权法院（2015）沪知民终字第730号民事判决书和上海市普陀区人民法院（2014）普民三（知）初字第258号民事判决书。美影厂拥有动画片《葫芦兄弟》中“葫芦娃”角色形象美术作品的著作权以及动画片《黑猫警长》中“黑猫警长”角色形象美术作品的著作权，新影年代公司制作的电影《80后的独立宣言》宣传海报上使用了美影厂拥有著作权的“葫芦娃”和“黑猫警长”角色形象美术作品。新影年代公司辩称，涉案电影讲述的是80后青年创业故事，其对涉案作品的使用是为了说明电影主角的年龄特征，符合《著作权法》第22条第1款第2项“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”的规定。上海市普陀区人民法院在援引《著作权法》第22条第1款第2项规定的同时，还援引《著作权法实施条例》第21条规定，综合考虑被引用作品是否已经公开发表、引用他人作品的目的、被引用作品占整个作品的比例、是否会对原作品的正常使用或市场销售造成不良影响等因素，认定新影年代公司在电影海报中对“葫芦娃”、“黑猫警长”美术作品的使用属于著作权法所规定的合理使用。此一分析认定得到了上海知识产权法院的认同。

《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2012]20号）第5条规定：“网络服务提供者以提供网页快照、缩略图等方式实质替代其他网络服务提供者向公众提供相关作品的，人民法院应当认定其构成提供行为。前款规定的提供行为不影响相关作品的正常使用，且未不合理损害权利人对该作品的合法权益，网络服务提供者主张其未侵害信息网络传播权的，人民法院应予支持。”第1款规定表明，网络服务提供者“实质替代”其他网络服务提供者的，即构成侵害信息网络传播权的行为，否则即为合理使用行为。如何掌握“实质替代”，第2款从反面提供了指引，若不影响相关作品的正常使用且未不合理损害权利人对该作品的合法权益，则为“非实质替代”，否则即为“实质替代”。这也看作是一般条款在引导解释特别条款，同时也有限制解释的作用。

在广东奥飞动漫文化股份有限公司（简称奥飞动漫公司）诉上海二三四五网络科技股份有限公司（简称二三四五公司）侵害作品信息网络传播权纠纷一案中，27参见上海市第一中级人民法院（2014）沪一中民五（知）终字第73号民事判决书和上海市浦东新区法院判决书（2013）浦民三（知）初字第848 号民事判决书。奥飞动漫公司享有影视作品《铠甲勇士》及其人物形象“炎龙侠”和“风鹰侠”美术作品的著作权，二三四五公司在其所有并运营的2345网址导航网站上使用与奥飞动漫公司美术作品相一致的人物形象作为涉案两游戏的图标。二三四五公司辩称，其系提供海量小游戏链接服务的网络服务提供者，通过技术手段对互联网上的小游戏设置链接，涉案小游戏图标系通过网络技术从公开的网络资源中自动抓取，没有侵害奥飞动漫公司享有的信息网络传播权。上海市浦东新区法院认为：“被告网站上使用小游戏图标并没有侵害原告主张的美术作品的正常使用，也未损害原告作为美术作品著作权人的合理利益，构成合理使用，......”上海市第一中级人民法院援引上述司法解释第5条的规定，认为二三四五公司“未实质影响相关作品的正常使用，亦未不合理损害权利人对该作品的合法权益”，因此判定“实质替代”不成立。

在Ulmer v.Darmstadt一案中，28See also Technische Universität Darmstadt v Eugen Ulmer KG,available at http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=157511&pageIndex=0&doclang=EN&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=289323 (lasted visited on May 15,2016).德国Darmstadt理工大学图书馆将其合法收藏的涉案教科书进行数字化加工，并通过设在其馆舍内的电子阅读终端向读者提供，因此被Ulmer出版社以版权侵权为由起诉至地区法院，后又被上诉至联邦法院。不管在地区法院，还是在联邦法院，如何理解《版权指令》5(3)(n)条款的规定成为案件审理的一个焦点问题。29参见《版权指令》5(3)(n)条款：“Member States may provide for exceptions or limitations to the rights provided for in Articles 2 and 3 in the following cases: …use by communication or making available,for the purpose of research or private study,to individual members of the public by dedicated terminals on the premises of establishments referred to in paragraph 2(c) of works and other subject-matter not subject to purchase or licensing terms which are contained in their collections;…”其中，establishments是指publicly accessible libraries,educational establishments,museums,archives。德国联邦法院向欧盟法院（European Court of Justice）提出了3个问题，请求予以澄清：（1）Ulmer出版社的要约能否排除《版权指令》5(3)(n)条款的适用？（2）《版权指令》5(3)(n)条款允许图书馆通过设在馆舍内的专用终端向读者提供其馆藏作品是否意味着图书馆可对其馆藏作品数字化？（3）《版权指令》5(3)(n)条款是否允许读者通过专用终端打印作品或者将作品储存在USB存储器上？欧盟法院在逐个回答上述3个问题时，均指出：要基于《版权指令》第5条第5款确定的3个条件（即仅适用于某些特殊情况、不与作品或者其他客体的正常利用相冲突、没有不合理地损害权利人的合法利益）来解读《版权指令》5(3)(n)条款。

五、合理使用特别条款相对于一般条款的解释与被解释的关系

（一）解释与被解释关系的意涵

不论是“三步测试法”，还是“四要素分析法”，合理使用一般条款的立法语言都较为抽象，在具体适用时免不了会产生理解上的困惑，在此情况下还需借助合理使用特别条款的指引，以利于判断产生争议的作品使用行为是否在合理使用一般条款覆盖的范围内。

合理使用特别条款对于一般条款的解释与被解释关系只有在直接适用合理使用一般条款时才有显现的可能，唯有如此才会有进一步解释合理使用一般条款的必要。这种情形可出现在半封闭式结构关系以及全开放式结构关系中，绝不可能在全封闭式结构关系中出现。

合理使用特别条款对一般条款的适用提供的指引只能是部分的，而不是全部的，不然的话，应当首先适用合理使用特别条款进行合理使用的判断。

（二）解释与被解释关系的例证

在 Authors Guild v.HathiTrust一案中，30See also Authors Guild,Inc.v.HathiTrust,Docket No.12-4547-cv (2d Cir.June 10,2014),available at https://www.eff.org/document/authors-guild-v-hathitrust-appeal-decision (lasted visited on May 15,2016).HathiTrust数字图书馆允许其成员图书馆向经过注册的有印刷品阅读障碍的读者提供有版权作品的整个文本，密之根大学图书馆是开展此项服务的唯一一个成员图书馆。地区法院（美国纽约南区联邦地区法院）和上诉法院（美国联邦第二巡回上诉法院）的合理使用分析均依据美国《版权法》第107节的规定，即合理使用4要素。在分析使用的目的和性质时，地区法院认为，向印刷品阅读障碍读者提供数字复制件是一种转换性使用，31当一种使用给原作增添了一些新的东西，采用新的表达形式、含义或者信息改变原作，使原作有了新的用途或者不一样的特性，而不是原原本本再现原作，这种使用就是一种转换性使用。依照美国已有判例，具有转换性的使用有较大可能具有合理使用的属性。上诉法院则不这样认为，因为只是读者群扩大了，没有给有版权作品添加了新的东西，因而不是一种转换性使用。然而，转换性使用在认定合理使用时不是绝对必需的。根据《版权法》第121节(a)款的规定，受权单位制作或者发行已发表作品的复制件，若该复制件采用盲人或者其他残障人士专用格式，则不属版权侵权行为。32See also 17 USC § 121(a):“Notwithstanding the provisions of section 106,it is not an infringement of copyright for an authorized entity to reproduce or to distribute copies or phonorecords of a previously published,nondramatic literary work if such copies or phonorecords are reproduced or distributed in specialized formats exclusively for use by blind or other persons with disabilities.”上诉法院由此发现国会制定版权法为盲人及印刷品阅读障碍者提供便利安排的意图，进而认为，向印刷品阅读障碍读者提供数字复制件虽然不是一种转换性使用，但也具有合理的目的。可以说，在上诉法院分析使用的目的和性质时，《版权法》第121节(a)款的规定发挥了解释的功能。Jonathan Band也注意到，在Authors Guild v.HathiTrust一案中，上诉法院利用一个特别条款背后的基本原理，来佐证其在第一因素下发现的合理目的的结论。33See also Jonathan Band: The impact of specific exception on fair use : An update (December 2,2015),available at http://infojustice.org/wp-content/uploads/2015/12/band12022015.pdf (lasted visited on May 15,2016).Jonathan Band还撰文指出，一项作品使用行为与版权法中一项特定例外规定（specific exception）具有实质一致性（substantial compliance），也就是说，虽不能满足特定例外规定的全部条件，但符合其中的实质要件，此种情形可对利用版权法第107节四要素进行的合理使用分析产生积极的影响，对第一要素（即使用的目的和性质）的分析判断的积极影响尤为明显。See also Jonathan Band: The impact of substantial compliance with copyright exceptions on fair use (December 28,2015),available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1966593 (lasted visited on May 28,2016).

根据上述最高人民法院意见，自2011年以后，在有关著作权合理使用纠纷案件中，人民法院可以直接援引合理使用一般条款。在这种情况下，合理使用特别条款就有用来解释一般条款的可能性。出现在2011年之前的北影录音录像公司（简称北影公司）诉北京电影学院（简称电影学院）侵害著作权纠纷一案中，34参见北京市第一中级人民法院（1995）一中知终字第19号民事判决书和北京市海淀区人民法院(1995)海民初字第963号民事判决书。北影公司拥有小说《受戒》作者授予的以摄制电视剧、电影方式改编该小说的专有使用权，电影学院文学系学生吴琼为完成课程作业将小说《受戒》改编成电影剧本，电影学院经审核选定该剧本用于当届学生毕业作品的拍摄。北京市海淀区人民法院认定电影学院为课堂教学使用小说《受戒》拍摄电影属合理使用，此一认定得到了北京市第一中级人民法院的维持。两级法院判决的法律依据就是1991年《著作权法》第22条第1款第6项“为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行”的规定。35该规定在现行著作权法中所处位置及其内容均没有改变。显而易见的是，《著作权法》第22条第1款第6项规定允许对小说《受戒》进行“翻译或者少量复制”，而电影学院对小说《受戒》进行了改编并摄制成电影短片，正如北影公司在上诉中所称“将电影学院拍摄电影的行为确认为合理使用，于法无据”，换言之，《著作权法》第22条第1款第6项规定在此案中的适用欠缺合理性。

设想北影录音录像公司诉北京电影学院侵害著作权纠纷一案发生在2011年之后，法院就可以援引最高人民法院意见中具有合理使用一般条款性质的规定判决此案，作为合理使用特别条款的《著作权法》第22条第1款第6项规定也可以在其中发挥一定的解释功能。第一，就作品使用行为的性质和目的而言，电影学院系培养电影人才的艺术院校，根据小说《受戒》改编的电影剧本组织应届毕业生摄制毕业电影作品，用于评定学生学习成果，在校内放映该片也是为了教学观摩及教学评定，和《著作权法》第22条第1款第6项规定所允许的“翻译或者少量复制”作品一样，是进行课堂教学活动必不可少的一部分。第二，就被使用作品的性质而言，小说《受戒》是作者已经公开发表的作品，电影学院将《受戒》改编并拍摄成电影系针对已发表作品而为。第三，就被使用部分的数量和质量而言，对小说《受戒》进行改编并拍摄成电影，不仅在数量上使用了小说《受戒》的大量内容，而且在质量上使用了小说《受戒》的实质性内容，但是与《著作权法》第22条第1款第6项规定允许“翻译或者少量复制”整个作品相比，未逾越合理限度。第四，就使用对作品潜在市场或价值的影响而言，电影学院将小说《受戒》改编并拍摄成电影后曾于当年暑期前后在该院小剧场放映该片两次，用于教学观摩，观众系该院教师及学生，未进入社会公有领域发行放映，不会对小说《受戒》的潜在市场或者价值产生实质性影响。综合上述因素，可以判定，电影学院为课堂教学使用小说《受戒》拍摄电影属合理使用。36北京市第一中级人民法院在判决书中指出：“需特别指出的是，此种方式的合理使用应严格限于从事电影教学的艺术院校，并仅可在必要的课堂教学范围内进行。”在该案中，电影学院携涉案影片赴法国参加朗格鲁瓦国际学生电影节并向包括当地公民在内的观众放映，被判定为“超出了为本校的课堂教学而使用的范围”、“给北影公司以同样方式使用该作品的潜在市场造成不利影响”，不属于著作权法规定的合理使用。因此，北京市海淀区人民法院在判决书中责令“北京电影学院制作的电影《受戒》拷贝及录像带自本判决生效之日起只能在其学院内供教学使用，不得投入公有领域”。

同样，运用三步测试法分析北影录音录像公司诉北京电影学院侵害著作权纠纷一案，也会得出电影学院为课堂教学使用小说《受戒》拍摄电影属合理使用的结论。第一步，电影学院系培养电影人才的艺术院校，其教学方式具有相对的特殊性，故该校为课堂教学使用作品的方式也应与一般院校有所不同，练习拍摄电影应属于该校进行课堂教学活动必不可少的一部分，电影学院改编小说《受戒》并拍摄电影显然属于“特殊情形”。37限制或例外应该是明确的，而且其范围和影响都应该是狭窄的。同注释15，第122页。第二步，正常情况下，作者为了获得理想的许可使用费，会选择实力雄厚的专业公司而不选择高校作为改编其作品并制作电影的被许可人，且高校改编制作的电影在票房号召力上会逊于专业公司改编制作的电影，本案中电影学院难以与北影公司竞争，其改编《受戒》并拍摄电影没有影响“作品的正常使用”。38不是作品的所有潜在使用都属于正常利用的范围，只有那些被认为具有“相当的经济或实际”价值的使用方式才与正常利用有关。限制或例外只有达到与作者的重要利用方式形成竞争的程度，才可能与正常利用冲突，仅仅是对作者具有商业利益的使用方式造成影响是不够的。同注释15，第131页。第三步，《著作权法》第22条第1款第6项规定翻译或者复制而成的作品“不得出版发行”，意即将著作权人遭受的损害限制在合理的范围内；同样，在本案中，电影学院没有将涉案影片在社会公有领域发行放映，仅对该院教师及学生放映，即使北影公司改编制作的电影上映时有少部分来自电影学院的观众，但其在全国的观众中只占很小的比例，不会“不合理地损害著作权人的合法利益”。39限制或例外对于正当利益的损害必须控制在合理范围之内，对于不正当利益，则可以完全排除。对作者正当利益的损害是否正当，可以利用比例原则，结合一些实质要素进行考量。同注释15，第145页。综合上述分析，电影学院为课堂教学使用小说《受戒》拍摄电影通过了每一步的测试，因此处在合理使用的范围内。

结语

在著作权法中，合理使用一般条款与特别条款构成了什么样形态的结构关系决定了合理使用制度的包容性，也就是该制度对于未知类型合理使用情形的可适用程度。由此观之，全封闭式结构关系的包容性最弱，半封闭式（半开放式）结构关系的包容性居中，全开放式结构关系的包容性最强。

合理使用一般条款与特别条款是著作权法的必要构成部分，合理使用特别条款相对于一般条款的优先适用与在后适用的关系、合理使用一般条款相对于特别条款的限制与被限制的关系和合理使用特别条款相对于一般条款的解释与被解释的关系表明，合理使用一般条款与特别条款是交互作用的，同时也是互为存在基础的。进一步观察，也可以发现，合理使用一般条款与特别条款之间交互作用的方式、程度和结果是不同的，也是非对等的，这是由各自角色所决定的。

相比较而言，合理使用特别条款因其具体而特定增强了合理使用制度的可操作性和可预期性，限缩了法官的自由裁量权。然而，合理使用一般条款因其抽象而模糊减弱了合理使用制度的可操作性和可预期性，但扩大了法官的自由裁量权，在提高合理使用制度包容性的同时，可充分发挥其对著作权限制之再限制的作用，使利益的天平在社会公众与著作权人之间维持巧妙的利益平衡。

Studies on the Interrelations between General and Specific Provisions as to Copyright Fair Use

Both a general provision and specific provisions are an integral part of the fair use system in a copyright law.A general provision and specific provisions can be structured into three morphologies: closed structural interrelations,semi-closed structural interrelations,and open structural interrelations,respectively.Meanwhile,between a general provision and specific provisions exist triple interrelations: interrelations of preemptive and posterior application for the specific provisions relative to the general provision,interrelations of limiting and being limited for the general provision relative to the specific provisions,and interrelations of construing and being construed for the specific provisions relative to the general provision,respectively.

Copyright; Fair use; General provision; Specific provision; Interrelation

刘明江，河南牧业经济学院副教授，郑州大学知识产权研究中心研究员，北京大学法学博士。

本文系教育部人文社会科学研究规划基金项目“世界知识产权组织版权限制与例外缔约动向研究”（项目编号：15YJA820014）和河南省教育厅人文社会科学研究一般项目“图书馆和档案馆版权限制与例外演进态势研究”（项目编号：2015-GH-003）阶段性成果。