探析《反不正当竞争法（修订草案送审稿）》第5条——兼论反不正当竞争法对商标的保护

文/刘丽娟

探析《反不正当竞争法（修订草案送审稿）》第5条——兼论反不正当竞争法对商标的保护

文/刘丽娟

2016年2月公布的《反不正当竞争法》（修订草案送审稿）第5条对现法做出了比较大的修改。要准确理解该规定，发现其积极价值和不足之处，需要对反不正当竞争法该如何保护商标这个基本问题进行梳理。反不正当竞争法保护商业标识，只有一个基本宗旨：防止公众误认，或者说反仿冒，也可称之为反假冒。并以此区别于授予注册商标专有权的商标法。

《反不正当竞争法》修改；第5条；仿冒；假冒

国务院法制办2016年2月25日公布的《反不正当竞争法》修订草案送审稿（以下简称送审稿），看点颇多。如同所有的成文法制定过程，对之存在各种观点，有人认为对竞争干涉太多，有人认为仍然远远不够。本文仅就其中涉及商标的条款，即第5条，进行分析。由于不正当竞争案件由知识产权庭审理，其中的知产相关条款受到法院和业界的格外重视，第5条是此次修改的亮点之一。

一、法条释义

现行法律，即1993年《反不正当竞争法》第5条规定如下：

“第五条经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手；

（一）假冒他人的注册商标；

（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；

（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；

（四）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。”

送审稿第5条规定如下：

“第五条经营者不得利用商业标识实施下列市场混淆行为:

(一)擅自使用他人知名的商业标识,或者使用与他人知名商业标识近似的商业标识导致市场混淆的;

(二)突出使用自己的商业标识,与他人知名的商业标识相同或者近似,误导公众,导致市场混淆的;

(三)将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用,误导公众,导致市场混淆的;

(四)将与知名企业和企业集团名称中的字号或其简称,作为商标中的文字标识或者域名主体部分等使用,误导公众,导致市场混淆的。

本法所称的商业标识,是指区分商品生产者或者经营者的标志,包括但不限于知名商品特有的名称、包装、装潢、商品形状、商标、企业和企业集团的名称及其简称、字号、域名主体部分、网站名称、网页、姓名、笔名、艺名、频道节目栏目的名称、标识等。

本法所称的市场混淆,是指使相关公众对商品生产者、经营者或者商品生产者、经营者存在特定联系产生误认。”

（1）明确立法目的为禁止“市场混淆”行为

现法并未明确规定第5条的立法目标，列举的行为类型也不限于混淆行为（如第4项）。而送审稿第5条开宗明义规定本条立法目的是禁止“市场混淆”行为，这意味着对本条各具体规定的解释都应受到上述立法目的的引导，不应超出此范围解释本条。

（2）“市场混淆”和“误导公众”的界定

“市场混淆”的界定是本条的核心问题，送审稿规定：“本法所称的市场混淆,是指使相关公众对商品生产者、经营者或者商品生产者、经营者存在特定联系产生误认。”商标法也主要是反混淆，此处混淆与商标法中的混淆是否内涵一致？颇有疑问。

本条还多处提到了“误导公众”，但“误导公众”的含义在送审稿中未做规定。考察《商标法》中关于“误导公众”的规定，其中最引人注目的，是第13条驰名商标制度中对于未注册和注册驰名商标保护标准的不同措辞，前者为混淆，后者为“误导公众”。最高人民法院2009年对驰名商标的司法解释，规定此处的“误导公众”指的是反淡化1最高人民法院2009年颁布的《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第9条第2款。。送审稿中的“误导公众”是否可以理解为反淡化呢？从本条的上下文关系来看，并不能作以上理解，因为该条中的“误导公众”同时总是伴随着“导致市场混淆”使用，而且在第一句话中已经明确了本条的立法目的为禁止“市场混淆”。因此，在送审稿的语境中，“误导公众”并不是与混淆相并列的独立的标准，更非反淡化。

“市场混淆”和“误导公众”该如何理解，以及相互的关系，从送审稿的用词中，无法推定立法者的真实意图，这是本次送审稿最大的问题。本文将在后文深入讨论。

（3）区分“商业标识”与“商标”

我国商标法一直未划分“商业标识”和“商标”，这次送审稿使用了“商业标识”一词，并在第2款的定义中，规定“商标”是“商业标识”的一种。

（4）删除了“假冒注册商标”项

删除的原因很明显，假冒注册商标是最直接的侵犯注册商标权行为，是注册商标权的主要内容，《商标法》中已明确规定，此处无需重复。

（5）修改“知名商品的特有名称包装装潢”项

现法第5条第2项的“知名商品的特有名称包装装潢”条款在实践中大量适用，是本条的核心规定，但该规定的每一个关键词都存在争议。送审稿删除了原来的“特有名称包装装潢”规定，代之以含义广泛得多的“商业标识”概念，同时保留了“知名”门槛，并以“导致市场混淆”进一步限定。可以认为，送审稿将原来的“知名商品特有名称包装装潢”条款修改为一个综合性的禁止对各种“知名”“商业标识”进行混淆性商业使用的条款。

（6）对自己标识的不适当使用，有可能构成不正当竞争

即使使用自己的标识，也要以适当方式。如果突出使用，导致与他人知名商业标识相同或近似，而误导公众，导致市场混淆的，也构成不正当竞争。本规定为新增加条款，据此，即使所使用为自己的标识，不必然能够抗辩侵权。

（7）禁止将他人注册商标或未注册驰名商标作为自己的字号使用

此项规定实际是对2013年《商标法》第58条规定在《反不正当竞争法》中的落实。之所以对企业字号进行特殊规定，是因为企业名称在我国同样实行行政机关登记制，且登记也进行一定的实质审查，是一种类似注册商标的行政机关授予的权利。字号是企业名称中的核心要素，与一般商业标识的法律地位不太相同，有一些特殊的问题，本规定中耐人寻味的关键点颇多。

首先，本条应该不是针对将他人商标作为自己企业名称登记的行为，而是针对作为自己的字号使用的行为。本处的法条用语为“将他人……作为企业名称中的字号使用”，根据近年我国相关立法机构和司法机关对两者进行区分的基本态度，2根据2008年最高人民法院《关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》，除了注册商标之间的冲突，其他的权利冲突情形，不论是依据《商标法》，亦或《反不正当竞争法》，都允许作为民事纠纷受理。意味着，在这些案子中，受理商标侵权或不正当竞争民事纠纷的法院，可以在不考虑行政注册或登记是否已经撤销的情况下，直接裁判所涉使用行为是否构成侵权或不正当竞争。可以认定其仅仅针对在商业中进行使用的行为，不包括企业名称的登记行为。

其次，本项只针对注册商标和未注册的驰名商标。对未注册商标的保护很有限，达不到驰名的未注册商标，无法禁止他人将其作为字号使用。但注册商标是否能全面禁止他人将其作为企业名称使用，颇有疑问。后文将有讨论。

（8）对企业字号及简称的保护。

此项规定禁止他人将知名的字号和简称用作自己的商标或域名。相比现行规定，增加了“知名”限定。

（9）删除现法第4项

送审稿删去了现法第4项，即关于伪造质量标志、认证标志等虚假表示行为的规定，因为这些行为不是混淆行为，与第5条立法目的不符，调整至送审稿第8条“引人误解的商业宣传”行为，且类似的行为在《广告法》和《产品质量法》中已有详细规定3马东晓：“关于《反不正当竞争法》修订草案送审稿第5条的思考”，《知产力》2016年3月2日发布，最后访问日期2016年6月10日。。

（10）穷尽式列举。

送审稿第1款规定的行为，从法律用语来看，应属于穷尽式列举。穷尽式列举，会不会导致对立法未预见到的行为无法禁止？本文将会进行分析。

二、反不正当竞争法应如何保护商标

1.反不正当竞争法保护商标的法律基础

在已经有专门制度保护商标的前提下，反不正当竞争法是否有必要再对商标进行保护，以何种方式保护？《反不正当竞争法》第5条的立法目标，是否如送审稿所规定的那样，就是反混淆？本文认为，将该条的宗旨规定为反混淆，混淆了反不正当竞争法和商标法的界限，也不符合反不正当竞争法的法律性质。

首先，混淆不一定是不正当竞争。混淆是商标法中的基础性概念，含义非常广泛。在各种各样的混淆形态中，有些属于不正当竞争，有些很难说不正当，而只是因为违反了商标注册制度而被禁止。比如注册制国家注册商标不要求已经使用，会出现拥有有效的注册商标却尚未使用的情况，这时如果他人在市场上使用该商标，注册商标权人仍有权禁止。这时他人的使用行为构成注册制下的混淆，注册制的混淆并不是指市场上真实的混淆，而是一种想象中的混淆可能性，即，假设注册商标已经进入市场，而且进入了全国市场，他人的使用行为是否构成混淆。这是由注册制通过授予全国范围的商标专有权以预占市场的制度目标所决定的，这点与使用制大不相同。但上述行为并不构成不正当竞争，因为此时注册商标根本未进入市场。甚至在有些情况下，注册商标权人禁止他人使用该商标的行为，反而涉嫌不正当竞争，比如他人的使用已经有相当的知名度，注册人对其的禁止，很可能是为了逼迫他人向自己付巨额使用费，或者篡取他人的商业成果。

其次，将反混淆作为第5条的立法目标，会导致该条面目不清。既然整个《商标法》都以反混淆为宗旨4反淡化是对驰名商标的额外保护，并非普遍性的基础。，送审稿将反混淆规定为第5条的宗旨，虽不能说有错误（因为本条的立法目标为反混淆所涵盖），但没有准确描述该条的立法目标和边界。就立法而言，虽然法条用语可能有意采用模糊语言，以应对现实的多样性和时代的变迁，给司法者留出灵活适用的余地，但立法的宗旨不应模模糊糊，让人无从揣测，因为立法目的是对法条边界的限定，是人们理解和适用法条的最终依据。

反不正当竞争法保护商标的宗旨是什么？首先，它必须是一种不正当竞争行为，毫无疑问，侵犯注册商标权的侵权行为不一定是不正当竞争。其次，它是与商业标识识别商品或服务来源的功能相关的不正当竞争行为。本文认为，反不正当竞争法规制商标的法律基础，其实在现法中已做出合理的界定，现法第5条的主要规定（第2、3项）基本都以“引人误认为是他人商品”为要件，业界一般称作反“仿冒”行为5孔祥俊：《商标与不正当竞争法原理与判例》，法律出版社2009年版，第703页。，类似于英美法中的“反假冒”（Passing off）制度。至于送审稿中的“误导公众”一词，由于其在《商标法》中多处使用，内涵过于广泛，也不利于明确本条的立法目标，不建议采用。

稍有不同的是，本文认为，第5条关注的是行为和后果的不公平，虽然大多数情况下，行为人主观上具有搭便车等恶意，但并不总是如此。那些自己的标识意外地与他人的标识相同或近似，并导致公众的误认，也应属于本条的适用范围，需要被禁止，因为本条关注的是公众不至于因误认而错误购买。恶意不应是必要条件，而是一种“不正当竞争”的重要认定因素：行为人的主观恶意往往意味着会产生误认的结果，但无恶意未必就不会误认。这种认识，符合英美法中“反假冒”制度的关注重点从“恶意”的主观因素转向关注“不正当行为”或“不公平”后果的发展轨迹6Mary LaFrance,Understanding Trademark Law,LexisNexis,2nd ed.p.3.。为了避免“假冒”或“仿冒”等词汇对恶意要件的暗示，本文建议不采用“假冒”或“仿冒”用语，而继续沿用现法的“引人误认为是他人的商品”（简称为“误认”）。如果为了保持我国相关理论的延续性而仍然采用“仿冒”一词，也要注意其重点在于结果上的误认，而不在于行为人主观上是否有仿冒他人的故意。不强调主观“恶意”，当事人只需举证证明市场上出现或可能出现“误认”，而无需证明被告主观上的“恶意”，会大大减轻其证明责任，不正当行为得到有力遏制。

基于同样的理由，本文建议删去第一款第1项中“擅自”二字，因为其对主观恶意的暗示；同时删去第2项“突出”二字，也是因为其对主观恶意的暗示。而且第2项的关键在于使用自己的标识导致相关公众误认为是他人的商品或服务，无论对自己的标识是否“突出”使用。至于并未有意制造误认的正常使用自己标识的经营者，可以通过救济方式的变通，比如并不全然禁止其使用，而只是要求其以不会导致误认的方式使用自己的标识，减轻其责任。

2.规定“商业标识”概念的必要性和价值

送审稿区分“商标”与“商业标识”，并将“商业标识”作为“商标”的上位概念。两个概念涵盖的客体如何区分，以及区分的意义是什么？

何谓“商标”，根据我国《商标法》第8条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”该条是对可注册的商标的规定，实践中存在大量无法注册的未注册商标，因此商标的一般概念应该更加广泛，黄晖先生引用了TRIPS的商标概念：“能够将一个企业的商品或服务同另一个企业的商品或服务区别开来的任何标志或标志的任何组合，都可以组成商标。”7黄晖：《商标法》，法律出版社2016年第二版，第21页。，可以认为，只要具有区别商品或服务来源功能的标识都可以是商标。

“商业标识”的概念，根据送审稿第5条第2款的定义，除了商标以外，该款还列举了“域名、企业名称、字号、网页、姓名、艺名、频道节目名称等”这些通常不认为是商标的标识，应是一个涵盖非常广泛的概念，而且末尾的“等”字应理解为本概念的开放性。如此宽泛的界定，意味着送审稿引入“商标标识”概念的目的，并不在于对两者进行严格区分，而在于表明立法者的态度，即除了传统上人们认知的商标之外，其他任何商业中使用的标识，只要起到区分商品或服务的作用，就都属于“商业标识”，可以适用本条。就立法目的来看，“商业标识”概念的提出，是为了使得本条涵盖尽可能多的客体，改变以往因本条规定的客体过于具体，而导致新型客体的仿冒行为无法依据本条禁止的问题。

“商业标识”的极度广泛性，意味着本条的适用范围将不主要依靠是否属于“商业标识”进行划定，而主要根据是否可能引起“误认”进行划定，即，任何在商业中使用的标识，只要有可能使得相关公众对商品来源的误认，都要受到本条的规制。立法者应是采取了“宽口径，严标准”的方法，这种思路，笔者认为具有合理性。

划分商业标识和商标，会让人联想起德国《商标法》。德国法的全称为“商标和其他标识保护法”，其中第1条规定，该法保护的客体有“商标(trade marks)8德国《商标法》中专有词汇的英译，都来自德国专利商标局网站提供的官方英译。http://www.gesetze-im-internet.de/englisch_markeng/index.html（2016年6月7日最后访问）。、商业标识（commercial indications）和产地来源名称(indications of geographical origin)”。该法中的商业标识并非商标的上位概念，因为该法第3条规定，商标是将企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区分开来的标识；同时第5条规定，商标标识指企业标识(company symbols)和作品标题(titles of works)，其中企业标识指用于标识企业的企业名称、商号和企业用以识别自身的各种标识。因此，德国法中，商业标识不是商标的上位概念，而是与商标不同，但同样具有商标性问题的其他标识，而且其中不包括地理名称，因为地理名称另有专条规定。据此，送审稿中“商业标识”概念是根据我国具体法律环境提出的概念，不能与德国的“商业标识”概念简单类比。

3.“知名”二字的必要性

“知名”二字来自现法，送审稿仍沿用。然而，在是否添加以及何处添加“知名”二字上，能看出立法者的犹豫和疑惑：现法对擅自使用他人企业名称的规定（第3项）并未规定知名，送审稿却几乎在每种列举行为上都加上了“知名”二字。同时送审稿对擅自使用他人注册商标却未出现“知名”门槛。

现法第5条第2项中的“知名”究竟意味着何种知名度，存在大量争论，一直无确定答案。笔者曾撰文认为，“知名”这个门槛不但无法明晰，而且并无必要，其所期望达到的限定本条适用范围的目标，完全可以通过“误认”要件解决。因为该条的核心在于防止“误认”这种损害广大公众的不正当竞争行为，而不是给予达到某种知名高度的商标的特殊待遇。国家工商行政管理总局在1995年对第5条第2项的执法《规定》91995年国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第4条。中曾经规定，只要擅自使用他人的商品名称包装装潢造成误认，即可认定该商品名称包装装潢满足“知名”，即所谓以“误认”倒推“知名”的做法，印证了笔者的上述认识。

有业界人士认为该条如不规定“知名”门槛，会有泛化成对所有未注册的商业标识进行保护的危险，保护范围过大，会冲击我国商标法的注册制根基。这种顾虑可以理解，但其误解了反不正当竞争法保护商业标识的法律基础。如上文所论，反不正当竞争法对商业标识的规制，立足点在于反“误认”，即“引人误认为是他人的商品或服务”。反不正当竞争法的立法性质决定了其目标在于禁止不正当竞争行为，而不在于授予商业标识以专有权，也不在于给予达到某种知名度的商业标识以特殊待遇。虽然客观上保护的总是具有一定知名度的商业标识，但其并非本法的宗旨。也正是因此，反不正当竞争法给予商业标识的保护是不确定的，是动态的，而非静态地授予专有权或者财产权。所谓会冲击注册制根基的想法，也属于多虑。众所周知，绝对的注册制，会导致严重的市场不公平，我国近些年商标法中出现的大量不公平问题，其根源正是僵硬的注册制观念。注册制必须同时兼顾市场公平，在面对市场公平问题时，必须做出一定妥协和退让，才能既享有注册制的益处，同时又保护市场上诚实的努力者。对注册制进行限制，是所有注册制国家必然的选择和趋势，因为不这样做就会产生大量的市场不公平，注册制带来的好处，并不足以抵消这些不公平现象带来的市场的混乱，不能使得这些不公平现象获得正当性。上述趋势的不可抗拒，我国的立法者已逐渐有所认识，2013年修改的《商标法》第59条第3款，增加了先使用者的抗辩权，即为一例。笔者判断，这种趋势还会进一步发展，因为仅仅规定先使用者的抗辩权还不足以解决所有不公平问题，也与法制发达国家的相关规定有一定差距10笔者在另外一篇文章中，对这种趋势有所分析，刘丽娟：“我国商标注册制度的问题和完善”，《电子知识产权》2016年第4期，第68-76页。。除了先使用抗辩权外，《反不正当竞争法》第5条将会是对我国商标制度进行重新权衡和调整的另外一项主要制度，立法者应该准确理解这种趋势，并果断确立规则。

送审稿列举的四种行为中，几乎每种都规定了“知名”门槛，毫无疑问，执笔者仍然希望以之排除一些知名度不够的商标。这种想法在业界颇为常见，孔祥俊先生认为：不知名的商业标识，“即使被仿冒了，也不影响竞争秩序，从而不具有竞争法调整的意义”11同注释5。。笔者也曾考虑过仍然保留“知名”二字，同时通过司法实践中减低“知名”认定高度的方法，减少知名度门槛带来的达不到该门槛的不公平行为无法禁止的问题。但这种权宜的方法，不过是为了缓解立法者“无一定知名度门槛就会导致对所有未注册商标的过于宽泛的保护”的疑虑，而这种疑虑，在本文看来，是基于对本条立法目的的错误认识。

保留“知名”门槛不但没有真正的价值，而且会损害该条的准确适用：不论实践中司法者如何降低“知名”门槛的高度，一旦规定到法条中，就成为一种法定“门槛”，必然会出现一些达不到该知名度的商业标识的不公平使用行为，无法得到规制的情形。本文认为，任何的仿冒行为都会导致一定范围的相关公众的误认，听之任之，意味着一部分公众利益被牺牲，以及导致混乱的市场竞争秩序，放任任何的“仿冒”或“误认”行为都是不可接受的。况且，在司法实践中，各级法院掌握的知名标准并不一致，即使那些有区域性知名度的商业标识，常常也被法院认为达不到“知名”而拒绝保护。另外，法律规定“知名”门槛，就意味着企业负有证明自己“知名”的举证责任，为企业增添了一道证明门槛，从而加强了本条款的适用难度，很多商业标识已经在市场上导致消费者误认，但由于企业无法证明自己“知名”，而无法禁止他人的仿冒行为。

由于“误认”要件的存在，删去“知名”门槛，并不会导致所有商业标识都获得保护的后果，因为毫无知名度的商业标识不会产生“误认”问题，其结果仍然会是具有一定知名度的商业标识才能获得救济，甚至知名度是认定“误认”的重要证据。删去“知名”的主要价值在于不会导致“知名”门槛的僵化，不会不合理加重企业的证明责任，将本条的重点放在“误认”，能更准确完成本条制度的立法目标。以现法第5条第3项为例，其对“擅自使用他人企业名称或姓名”，并未规定“知名”门槛，但这并不会导致对姓名或企业名称的全面保护，因为“引人误认为是他人的商品”的后果，只有那些有一定知名度的名称才会产生。

4.反不正当竞争法应如何规制注册商标相关问题

由于《商标法》全面规定了注册商标制度，传统上认为《反不正当竞争法》主要用来规制未注册商标。对于注册商标而言，《商标法》是特别法，《反不正当竞争法》是一般法，要优先适用《商标法》。比如，一个注册商标涉嫌侵犯另一个注册商标权，当事人只能依据《商标法》中规定的程序走注册商标争议程序，如果无法依据该程序撤销注册，即使在市场上的使用已经实际上导致误认，也不能依据《反不正当竞争法》禁止其使用。再比如，现法第5条第2项的“知名商品的特有名称包装装潢”保护一般认为不能用来禁止注册商标权人的使用行为。本文认为，上述认识会导致对不公平的市场竞争行为难以禁止，对受误导的公众不闻不问，是不合理的。

本文认为，虽然两法各有侧重，《反不正当竞争法》确实不以注册商标为自己的主要关注点，但上述分工不能绝对化，不能绝对将注册商标排除出《反不正当竞争法》第5条的适用范围。反不正当竞争法与商标法的区分，并不在于一个是关于未注册商标，另一个是关于注册商标，而在于一个是关于禁止不正当竞争，另一个是关于授予注册商标专有权。两法应并行不悖，互不排斥，相关行为满足哪个法的适用条件，就适用哪个法，两法规定发生竞合时，可由当事人选择适用。正是因此，本文不赞成将反不正当竞争法作为商标法的“兜底法”或“一般法”的提法，因为这些提法意味着商标法中有规定就不再适用反不正当竞争法，如此会导致实践中的严重不合理现象12刘丽娟：《商标法与反不正当竞争法的适用关系》，《知识产权》2012年第1期，第27-35页。，使得那些由于商标法中的严格规定，无法以《商标法》禁止的不公平行为，也不能以《反不正当竞争法》禁止，导致商标领域出现大量“合法”但却不正当不合理的行为。

大多数国家都如此看待两法的关系。德国《商标法》第2条明确规定该法对相关标识的保护，不排斥保护标识的其他法律规定的适用。美国的联邦反不正当竞争法虽然规定在《商标法》第43（a），且一般认为第43（a）的反不正当竞争规定主要是保护未注册商标，或者商业外观，但并未排斥注册商标适用该条。涉及注册商标的案件，当事人实际上可以同时提出注册商标侵权和构成不正当竞争，或者选择适用。

送审稿显然已经对上述问题有所认识，并做出了类似的选择。送审稿第5条第1款第3项规定，将他人的注册商标作为自己的企业字号使用，误导公众的，构成不正当竞争。众所周知，由于企业名称也是一种经过行政审查并登记的专有权，法院能否在民事诉讼中直接判决企业名称或者其中字号的使用行为侵权，一直颇费踌躇。而此项规定中明确了将他人注册商标使用为自己的字号，法院可以越过“企业名称”的登记效力问题，直接判定该字号的使用行为构成不正当竞争。同样的规定还有同款第4项，即将他人企业名称中的字号，作为商标使用，也构成不正当竞争。本规定并未排除“注册商标”，意味着将他人企业字号注册为自己商标，并使用这个注册商标，使用行为可以和注册行为分开对待，受理不正当竞争案件（民事案件）的法官虽然不能直接撤销该注册商标，但可以直接判定使用该注册商标的行为构成不正当竞争，从而禁止使用和判决赔偿。

值得注意的是，送审稿第1款第3项和第4项规定的门槛似乎有所不同，对注册商标未规定“知名”门槛，而对企业字号规定了“知名”门槛，是否意味着所有注册商标都可以禁止他人将其用做字号呢？本文认为不能如此理解，因为本条的立法目的在于防止“误认”，并非所有使用他人注册商标的行为都会产生误认，比如那些并未使用的注册商标，以及那些使用了但未产生任何市场影响的注册商标，他人用作字号不会导致市场误认，因此，不构成本条规定的不正当竞争行为。当然，由于《商标法》授予注册商标以专有权，即使尚未使用的注册商标，只要未被撤销，有权禁止他人将相同或近似的商标使用在相同或类似的商品上，包括作为字号使用，这时的依据是注册商标专有权，而非因为该行为构成不正当竞争。两法在这里有交叉，但并不重合，需要各自独立规定。在这一点上，能清晰看到商标法和反不正当竞争法理念之不同。

总之，反不正当竞争法适用于所有商业行为，注册商标的使用行为是一种商业行为，没有道理不受到反不正当竞争法的规制。不突破这一点，实践中存在的大量源于注册商标的不正当行为就无法禁止，损害到诚实的经营者和消费者，也难以建立健康的竞争环境。

5.现法的“特有”规定在送审稿中如何体现

现法第5条第2项规定“知名商品”的“特有”商品名称包装装潢，其中的“特有”如何认定颇多疑惑。业界一般认为“特有”指的是显著性，但其指的是固有显著性亦或获得显著性，观点并不一致。最高人民法院在2010年的“晨光案”13宁波微亚达制笔有限公司与上海中韩晨光文具制造有限公司再审案，(2010)民提字第16号。中提出一种分类方法，对于图案文字类装潢，因消费者会自然地以之区分商品来源，只要固有显著性即构成“特有”；对于形状构造类装潢，因消费者一般不会以之区分商品来源，仅固有显著性是不够的，必须证明在市场上获得了显著性，方能满足“特有”。对不同类型的商业外观进行区分，并要求不同的显著性，是源自美国14Wal-Mart Stores,Inc.v.Samara Brothers,Inc.,529 U.S.205 (2000).并被许多国家接受的方法。但如何划分，何种情况下固有显著性即可，何种情形下必须获得显著性，仍有不同意见，而且使用制国家和注册制国家的考量因素应该有所不同15刘丽娟：“显著性考”，《电子知识产权》2013年第11、12期，第48-53、66-71页。。

有意思的是，送审稿中未出现“特有”二字。鉴于“特有”二字的重要地位，此项缺失，应非立法者的疏漏，而是有意为之。那么，立法者为何要删去“特有”二字，删除后会导致何种效果？

实际上，去掉“特有”二字，该法的构成要件并无实质区别，由于规定了“导致市场混淆”或“误导公众”，使得显著性分析成为必然过程，显著性的要求内含于反混淆或者反误认的立法目标中。立法者删去“特有”，应有两大原因，第一，其所承担的显著性分析的功能，不会受到影响；第二，“特有”二字并非对显著性的最佳表述，原来围绕“特有”二字产生了很多仅仅源于文字的争论，删掉“特有”，此类无意义的争论也就不复存在。

毫无疑问，即使删去了“特有”，原来的相关争论，即只要固有显著性就可满足要求，亦或必须获得显著性，作为本条的核心问题，仍会继续存在。但如果如本文所建议的那样，本条立法目的是防止“误认”，其前提必然是商业标识已经在市场上建立了确定的商品来源指向，即取得了“第二含义”，获得了显著性。如此，《反不正当竞争法》第5条对所有商业标识的保护，其必备前提是该商业标识在市场上具有了“第二含义”。德国《商标法》第4条规定，未注册商标获得保护的前提是具有“第二含义”，本文的上述推论得到印证。

三、修改建议

综上，本文建议《反不正当竞争法》第5条修改后规定如下：

“第五条：经营者不得利用商业标识实施以下引起公众误认的行为，包括：

（一）使用与他人商业标识相同或近似的标识，引起公众误认的；

（二）使用自己的商业标识，与他人商业标识相同或近似，引起公众误认的；

（三）将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，引起公众误认的；

（四）将与企业名称中的字号或其简称，作为商标或域名中的部分使用，引起公众误认的；

本法所称的商业标识,是指区分商品生产者或者经营者的标志,包括但不限于知名商品特有的名称、包装、装潢、商品形状、商标、企业和企业集团的名称及其简称、字号、域名主体部分、网站名称、网页、姓名、笔名、艺名、频道节目栏目的名称、标识等。

本法所称“引起公众误认”，是指使用与他人商业标识相同或近似的标识，使得相关公众误认为是他人的商品或服务或者与他人存在关联，并因而购买。

第1款后3项是对一些较为特殊的需要特别明晰的行为的规定，而第1项适用范围广泛，能够涵盖所有需要本条规制的“误认”行为，集中体现了本条的立法宗旨，可以起到一般性规定的作用。如此，形成既有特别行为列举，又有一般规定的完整的制度范式。

Analysing Article 5 of the Published Draft of Anti-unfair Competition Law Amendment: A Study on how Anti-unfair Competition Law Protects Trademarks

There have been quite a lot alterations on the Article 5 in the published draft of Anti-unfair competition law amendment.For understanding those alterations and digging out real issues,it is necessary to analyse the basic question thoroughly: why and how should Anti-unfair competition law protect trademarks.The only basis for Anti-unfair competition to protect trademarks is to prevent misrecognizing ie.passing off,based on which Anti-unfair competition protect trademarks in a quite different way from Trademark Law which is aimed at authorizing exclusive rights through a registration system.

Alterations of Anti-unfair competition law;Article 5;Passing off

刘丽娟，北京外国语大学法学院副教授。