对案例指导制度的再审视

宋京逵

(中国人民大学 法学院 ，北京 100872)

对案例指导制度的再审视

宋京逵

(中国人民大学 法学院 ，北京 100872)

案例指导制度是我国首创的一种结合了成文法和判例法各自特点的用于指导司法机关具体法律适用的司法制度。自其诞生以来，关于这一制度在我国整个社会主义法治体系中的定位和作用一直是学界关心的焦点。而由哈特提出的承认规则以及拉兹提出的法律权威的理论，由于各自对法律本质以及相关重要法律概念的有力解释，一直是整个西方分析法理学界中心的理论命题。所以，用相对较为成熟的承认规则和法律权威的理论来审视我国的案例指导制度，有助于加深我们对于后者的理解和认识，实现实质的司法正义。

案例指导制度；承认规则；法律权威

本文首先通过讨论承认规则理论所揭示的法律作为一种社会制度的实践性特征以及法律适用机关在法律形成中的主要地位，来对比分析案例指导制度在我国社会主义法律体系中的地位，指出案例指导制度即便不是我国正式法律渊源之一，但是依然可以成为我国法官在审判实践中所接受的承认规则的一部分。然后，本文将借助拉兹关于法律权威理论的依赖性命题和优位性命题的观点，讨论最高法院所规定的指导性案例“应当被参照”这一要求应该怎么样被我们理解，以及探讨在何种情况下，指导性案例对法官在进行法律适用时可以且应当具有权威性。

一、从承认规则的理论看案例指导制度

承认规则是指法律官员在实践中形成的识别某一规则是否属于法律规则的标准。承认规则往往会指出一些形式上或实质上的特征，某一规则只有满足了这些特征才有资格被称为法律规则、具有法律效力，而承认规则本身不需要被进一步的规则检验，承认规则不存在有没有法律效力的问题，它的存在只是一个纯粹的事实，即法律官员以内在的观点接受了这种规则，并会对其他偏离承认规则而行动的法律官员作出否定性的反应。*[英]哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社1994年第二版，第89-90页。

(一)承认规则的两个特征

承认规则的两个特征应当得到重点强调。一是承认规则的存在是一个社会事实的问题，在承认规则之上没有进一步的规范性的标准来决定什么样的规则属于承认规则。二是承认规则暗示了法律适用机关是法律制度中的主要机关，即判断一个法律体系是否存在的衡量标准在于是否有一个正常运作的规则适用机关，而非规则创制机关。

首先，哈特指出承认规则是一个社会事实的问题，实质上是想表明承认规则具有规范性和事实性的双重特征。规范性是指法律官员们接受了承认规则，把承认规则当做检验哪些规则是具有法律效力的最终依据。事实性是指如果再进一步追问为什么承认规则能够成为鉴定其他规则法律效力的最终依据，那么回答就只能是因为所有的法律官员们实际上就是这么做的，没有更高一层的规则要求法律官员们接受承认规则。法律官员们在识别法律规则的实践中慢慢形成了一个比较规律的一致性的做法。*[英]哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社1994年第二版，第94-104页。哈特的这一理论就避免了像凯尔森那样通过预设基本规则把法律的本质当做成一个封闭的规则体系的做法，并且一定程度上解释了法律规范性如何来源于社会事实的问题。

其次，承认规则理论所暗示的另外一个重要的有关法律制度的内涵是，法律适用机关而非法律创制机关，是任何法律体系所必须具有的制度性机关。也就是说任何能被称为法律体系的规则性体系，都必须具有一个规则适用的机关，但是一个规则创造的机关并不一定是必须的。拉兹也明确的指出了这一点，他把规则适用机关称为“首要机关”，认为规则适用机关才是理解法律体系的关键，“创制规则的机关虽然是现代法律体系的特征，但并不是所有法律体系的必要特征，某种形式的适用规则的机关的存在才是所有法律体系的必要特征”。*Joseph Raz，The Authority of Law，Oxford:Clarendon Press，1979，p.105.从政治学角度上来讲，以法律创制为主要职能的立法机关实际上要在位阶上高于以法律裁判为主要职能的司法机关，所以在人们一般的认识上，立法机关应该较司法机关来说是更为重要的，但是以分析、研究法律和法律体系的本质为目的的法理学家们，更加看重司法机关的法律适用的职能。这是因为，法律适用的概念意指援引已经存在的法律规则去解决当前的案件，因而“已经存在的规则”已经蕴含在法律适用的概念之中了，但是这些已经存在的法律规则并不一定就是立法机关创制出来的。并且法律创制这一概念并没有包含着被创制出来的法律能在审判中得到落实这一现实性的意义。

(二)承认规则与正式法律渊源的区别

根据上面论述可知，承认规则实际上就是法律适用机关的官员所接受的确定法律效力的标准。而正式法律渊源则一般是指最高权力机关、即立法机关所承认的法律形态的来源。由此可见，一国官方通过成文形式所正式承认的法律渊源与这个国家承认规则所实际上认定的法律渊源可能在外延上并不完全一致。前者是最高立法机关对于本国各种法律形态来源所做的一种规范性的认定，要求各级立法和司法机关只遵照这些正式认可的法律渊源来开展相关法律工作。而后者则是法官们在实践过程中所真正遵行的认定法律渊源的标准。因而，两者之间的区别就可能与任何上级机关的要求和下级机关的实际执行上的差异一样，是不可避免的现象。正式法律渊源与承认规则的差别就有点类似于法社会学家所强调的书本上的法与行动中的法的区别。

官方正式确认的法律渊源一般仅认可立法机关制定的成文法，但是在法律适用机关的司法实践中，可能除了制定法之外法官还把一些审判中形成的判例或者习惯当成事实上有约束力的法律来源来看待。此外，即便是对于唯一被官方正式认可的法律渊源制定法，法官们在真实审理案件中可能也并非对其不加思考地适用，法官们很有可能还遵循一些道德标准，将他们自认为的违反某些道德原则的制定法从不予以适用，这样一来，道德原则就可能会作为一种任何规则所要取得法律效力就必须满足的必要条件而成为了被承认规则所认可的法律渊源之一。

(三)判例作为一种非正式法律渊源的承认规则

不是一种正式法律渊源，但是却被法官们所接受的承认规则认可的法律来源，最常见的就要属司法判例。这是因为司法判例是一种法律适用的实践中自然产生的现象。即便一些不把司法判例当成正式法律渊源的国家，他们的法官在法律适用中也不得不遵循人类实践理性的基本运作的方法，把过往的判例当做是具有法律约束力的规范来对待。在这一点上，我国学者已经指出了这一基本的经验事实，“不承认司法判例具有法律约束力的国家，司法判例的实际影响力可能远远超出人们的想象，甚至可能不逊色于承认司法判例具有法律约束力的国家”。*张志铭：《司法判例制度构建的法理基础》，《清华法学》2013年第6期。

而根据哈特的分析，裁判规则必然也具有一种承认规则的功能。“有裁判规则的体系必然也有某种初步的和不完全的承认规则。之所以如此是因为，如果法院被授权对规则被违反的事实做出权威性的决定，则这些决定就无可避免地被当成是对规则是什么的权威性决定。所以一个授予审判管辖权的规则也会是承认规则，因为人们借此可以通过法院的判决来鉴别初级规则，而这些判决也将成为法律的‘渊源’。”*[英]哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社1994年第二版，第92页。法官们在审理当前案件时参照以往类似案件的判决是非常自然的做法。同样案例应给予同样对待，对于任何有理性的人来说是最显白、最符合直觉的一个原则。*参见 Isaiah Berlin，“Equality，Proceedings of the Aristotelian Society”，in New Series，Vol.56(1955-1956)，pp.301-326.相较于法律条文的抽象，已经做出的判决有更为具体和鲜活的特性，因而某种程度上能为法官们提供更为明确的指导。因而在长期的法律适用活动中，即便一国的最高权力机关并没有认可判例是正式法律渊源之一，但是判例在事实上成为对法官们有约束力的规则，是非常正常的现象。

因而，即便我国正式的法律渊源不包括法院的判例，但是判例依然可以被我国法官在审判实践中所形成的承认规则认可为一种有约束意义的标准，并且来指导法律适用活动。如果人们认识到承认规则具有事实性特征，以及法律适用机关是法律制度中的首要机关，那么这一结论就很容易得到大家认同。承认规则的理论解释的是法律体系的一般本质性特征，而我国的法律体系作为一个个例，当然也不可能不具备一般法律体系都会具有的本质性特征。我国法官在法律适用中，也会自然而然的把过往类似案件的判例当成是有一定指导意义甚至约束意义的。

(四)案例指导制度与判例在我国司法实践中的作用

案例指导制度是对于我国各级人民法院的审判实践经验的总结，从多样的具体案件中筛选出有重要意义的(《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第二条)作为指导性案例，再反过来要求各级人民法院在审判中参照。2015年6月份最高法郭锋法官有关指导性案例的说明，已经明确表明指导性案例并非我国的法律渊源。但是通过上一段的论述已经可以看出，一个国家的承认规则与这个国家的正式法律渊源的外延可以是不一致的。指导性案例依然可以成为我国法官所接受的一种指导法律适用的标准而成为承认规则。

要注意的是，本文只强调指导性案例可以成为我国承认规则的一部分，并没有表示其已经是或者必然会成为我国承认规则的一部分。这是因为，相对于判例在我国司法实践中事实上发挥的作用，案例指导制度的相关规定目前还只能处于一种书本上的法的地位，其是否能在司法实践中得到落实，还需要时间的检验。这意味着，我国各级人民法院的法官们在审理案件时实际上对过往判例的参照处于一种更基础的地位，案例指导制度更多的是发挥辅助的作用，帮助法官们能更方便、更有效的在审判中参照过往判例进行判决。

剑桥大学法哲学教授马休.克莱默曾经用人们实际的日常语言习惯和有意识制定出的语法规则的例子，来形容未经表达但是被遵循的承认规则和通过法律文件形式表达出来的承认规则的关系。*参见 Matthew H Kramer，Where Law and Morality Meet，London：Oxford University Press，2008，pp.110-111.这个例子同样也可以用来形容判例在我国法律适用中实际的作用和我国的案例指导制度的关系。前者类似于人们日常的语言习惯，虽然人们能够非常熟练的运用语言来进行对话和表达，但是可能对于这种语言习惯所蕴含的语法规则和用词上的具体要求并不清楚；后者则类似于语言学家语法学家们编纂制定出的语法规则或词典。标准化的语法规则以及词典都是基于人们现有的语言习惯而形成的，只有在观察、总结人们实际上如何说话、如何表达的基础上，才能从人们的日常语言中提炼、概括出正式化的语法规则和用词标准。

与之类似，我国法官在现实中对判例的运用才是基础的，而案例指导制度只是附随于这个基础上的东西。根据克莱默的分析，随附事物对基础事物具有一定的反作用。词典和语法规则的引进并不是对于日常语言用法的纯粹的大杂烩式的记录，而是总结基础上的概括，并能对日常语言进行规范，使之更为系统、准确。某些被人们认为权威的语法书或词典可能会潜移默化的改变人们日常语言的使用。当某一语法规则书籍或词典广泛流传，那么其中的一些语言规则就可能被人们作为一种正确使用语言的标准所接受，因而这种语言规则就有了实效。而案例指导制度当然也具有类似的作用，某些指导性案例的要求如果得到法官们的广泛认可，就会成为一种有效力的规范。

但是，任何语法规则或词典想要发挥对人们日常语言的这种反作用，都要建立在比较正确的反映了人们日常语言的基础上，如果二者之间差异过大，那么这种语法规则或词典就很难对人们日常语言产生任何影响。而指导性案例如果想要对法官们的审判活动进行真正的规范，指导性案例本身要在一定程度上贴近法官们的实际审判中的做法，才能具有影响力，被法官们所真正的重视。指导性案例的判决与大多数法官们的判决不一致只能属于少数情况。也就是说，法官在审理案件中是否会真正的自觉地参照指导案例，这本身仍是一个需要有待观察的问题，因为案例指导制度毕竟只是法官们实际的审判方法的附随现象。就如同一部语法规则的书籍或词典是否真正能改变人们日常语言的用法要取决于很多因素，案例指导制度是否真能规范法官们的审判中的法律推理或实践理性推理也要取决于诸如指导性案例本身的说服力、质量，以及法官们的自觉意识等等因素。

二、从法律的权威理论看案例指导制度

拉兹认为法律声称具有权威是法律的本质特征。而法律声称具有权威是指法律要求其规则应该被人们当做行动的一种排他性理由来对待。“法律宣称自身有合法性权威不仅仅是在宣称法律规则是(行动)理由。它还包括宣称这些法律规则是排他性的理由，即把那些不服从(法律)的理由抛弃不顾。”*Joseph Raz，The Authority of Law，Oxford :Clarendon Press，1979，p .30.这就是说，针对就某一实践问题人们应当如何行动，法律要求人们放弃通过自己的思考和权衡各种理由后而得出的应当如何行动的判断，而直接遵照法律在这个问题上给出的判断行动。

从法律权威理论来分析我国案例指导制度的问题焦点在于，《最高人民法院关于案例指导工作的规定》的第七条规定，“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照”中的“应当参照”，是否可以理解为是在要求法官在审理案件时应当把指导性案例的判决当做一种权威的排他性理由来看待。

(一)对认为指导性案例无法作为权威性理由的反驳

初看上去，把指导性案例的要求当成一种权威的排他性理由是有些站不住脚的。因为指导性案例类的功能类似于普通法国家的先例，都是要鼓励法官基于现有法律进行合理的法律续造活动。当某些立法者原先没有预料到的新的案件出现，针对这种全新的事实特征，法官如果做出了符合法律精神或者道德规范的品质很高的判决，就有机会被案例指导制度纳入指导性案例之中，规范其他法官再审理类似案件时的行为。也就是说，案例指导制度是要求法官们敏于有道德意义或者有法律意义的新事实特征而进行审判。如果一个法律规范的要求是“如果一个案件中出现a、b、c这三个特征，那么法官就应该做出判决A”，但是，当一个具有事实特征a、b、c、d的案件出现时，就可能使这一新的案件与原来法律欲调整的案件具有了不同的道德意义或法律意义，因而此时法官就有了不再盲目的参照原来审理a、b、c特征案件的法律来审判新案件(具有a、b、c、d特征)的理由，而是基于新的案件的特点和法律精神或道德价值给予判决。所以说，当案例指导制度要求法官们应当参照指导性案例时，指导性案例本身的事实特征和法官当下所审判案件的事实特征是否一样、是否具有相同的道德意义或法律意义，就是法官自己所需要思考的问题，指导性案例在这一点上永远无法代替法官的思考。因而，我国的一些学者指出，从法理上分析，“应当参照”的案例指导制度的效力要低于“应当适用”的正式的法律条文，后者是法官在遇到法律规范所调整的案件时必须适用的，而指导性案例是应当参照的，“在司法实践中，审理与指导性案例相似的案件时如果不适用指导性案例，必须在裁判文书中说明其理由，理由充分的，可以运行，理由不充分的，要招致责难”*胡云腾、于同志：《案例指导制度若干重大问题研究》，《法学研究》2008年第6期。。也就是说，如果没有参照指导性案例，法官就需要给出理由，证明法官所审理的案件与指导性案例之间存在实质的道德差异，不具有共同的必要事实特征。

但是，上一段所表达的看法是不准确的。其忽视了即便是法官在依据法律条文审理案件时，也需要先分析手头案件的事实特征是否与法律条文旨在规范的案件的事实特征相符合。也就是说不管是适用法律条文还是参照指导性案例，都需要法官先判断待决案件的事实特征是否处于二者欲调整的范围之内。哈特对这一点有很清楚的表述，“即使我们使用以言辞构成的一般化规则，在特定的具体个案中，该等规则所要求之行为类型仍旧可能是不确定的。特定的事实情境并非已经自己区分得好好的，贴上标签表明是某一规则的具体事例，在那儿乖乖地等着我们。而且规则本身也不能够站出来，指定它自己包含的事例。在所有的经验领域当中(并非只有在规则的领域)，一般化语言所能提供的指引是有限的，而这是语言固有的本质”。*[英]哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社1994年第二版，第121页。既然法律条文和指导性案例都是由语言表达出来的，那么二者对于法官的约束力就不会有本质上的差别。这是指，法官不论是在根据法律条文还是在参照指导性案例进行判决时，都需要考虑待援引的法律条文或者指导性案例是否可以被证明合理的适用于手头上的案件，即法律规范是否涵摄手头上的案件。

这是因为，具有权威性的法律规范并不能指导法官判断个案的事实特征是否属于哪一个法律条文或指导性案例调整的范围，这一判断必须要依赖法官自己的思考而做出，就如哈特所说的，“规范”不能自己站出来指出它所涵摄的案件，“事实”也没有自我区分并给自己贴上标签告诉法官其涵摄于哪个规范。因而，法律的权威性只能是指，一旦确认了用某一法律条文或指导性案例来判决手头上的案件是合理的、或者说是一旦确认了手头上案件的事实特征是处于某一法律条文或指导性案例所旨在调整的案件范围内的，法官就要遵从法律条文或者指导性案例的要求做出相应的判决。用一个比较形式化的表述就是，如果某个法律条文R，规定任何案件如果包含有a、b、c这三个事实特征，法官就应当做出判决A。此时，当法官面临一个案件x，判断x是否包含事实特征a、b、c的任务只能由法官自己来判断，法律条文R本身并不能告诉法官x是否具有a、b、c这三个特征，案件x本身也并没有自己贴上标签表明自己具有a、b、c特征。因而这一判断是需要法官自己承担的。然而，一旦法官确定了x具有a、b、c特征，那么法官就需要服从法律的权威性要求，做出判决A。也许，法官个人的道德信念是面对具有特征a、b、c的案件，应当做出的最佳判决是B而非A，但是根据法律的要求，法官需要放弃自己在这个问题上的判断而遵从法律的判断。可见，在这一过程中实际上存在两次需要做出判断的地方，第一次是判断手头上的案件是否具有某一法律规范所调整的案件类型的事实特征，因而该法律规范是否涵摄了手头上的案件，这一判断只能由法官自己来承担。需要注意的是，这一判断并不全然是事实判断，而是判断某一给定事实具有何种法律意义和道德意义，所以也算是一种价值判断；第二次是判断在案件的事实特征已经得到确认的情况下，通过对各种对立和冲突的价值进行权衡后作出的何种判决才是正确的判断，这一判断法官需要遵从法律的要求而放弃自己思考所得出的结论。

由此看来，不论法官所要援引的是法律条文还是指导性案例，第一次关于规范与事实的涵摄关系的判断都是要由法官自己来进行的，而第二次关于根据既有事实什么样的判决才是最好的这一判断，法律条文以及指导性案例都可以作为一种权威性的规范来指导法官的行为。指导性案例并不会因为其自身的特点就必然不能具有权威性。只不过是较于指导性案例，法律条文在对法官行为的规范和要求上更明确，再加上有大量的简单案例存在，因而法官只需要进行很弱意义上的自由裁量，就能断定手头上的案件是否属于法律条文旨在调整的那类案件，这就显得好像法律条文的适用完全是一种法律形式主义所认为的三段论推理的过程一样。但是，法官必然要考虑特定的法律条文和指导性案例的规范性要求是否涵摄手头上案件的事实特征。

(二)权威的依赖性命题与案例指导制度

想要弄明白是否可以把指导性案例的要求当成一种权威性的决定来看待，就要先弄清楚拉兹所理解的权威性概念具体是什么。在拉兹看来，权威这一概念蕴含着三个命题，即依赖性命题、标准的证成性命题和优位性命题(preemptive thesis)。*参见Joseph Raz，Ethics in the Public Domain，Oxford :Clarendon Press，1996，p.214.

权威的依赖性命题是指，权威者的判断是基于权威的受众本身就需要考虑的那些理由。也就是说，权威者先是替权威的受众进行思考，然后再替他们做出决定，而不仅仅是替权威的受众做出决定而已。权威者做出的决定并不是任意的，而是对权威受众所应考虑的所有理由负责的。

标准的证成性命题是指，权威者替权威的受众进行思考后做出的决定，要比权威的受众自己所做出的决定更好、更符合理性的要求。因而如果一个权威者的决定满足了标准证成性的命题，这个权威就可以说是具有正当性的权威。权威的依赖性命题和标准的证成性命题二者结合，就是拉兹所说的权威的服务性的功能。

而优位性命题是指，权威者的决定一旦做出，就要替代那些权威的受众本应该考虑的那些理由，成为权威的受众们行动的决定性理由。这就是说，权威者的要求是人们行动的一种二阶理由而非一阶的理由，即理由的理由，权威的理由的要求权威的受众者们把那些被替代的理由排除在考量范围之外，在决定如何行动时只考虑权威者是如何要求的这一事实。

在这三个命题之中，与考虑是否能把我国指导性案例的要求当做权威性的决定来对待这一问题最相关的是权威的依赖性命题。在拉兹看来，由于法律宣称具有合法性权威，因而法律的要求本身并不是任意的，制定法律规则的立法者也在某个问题上进行了各种理由间的权衡才得出判断，在得出这一判断后才要求人们将其当作一种权威的排他性理由来对待。概言之，法律作为一种权威，就是用法律的慎思判断代替人们自己的慎思判断来指导人们的行动。*参见Joseph Raz，Practical Reason and Norms，London:Oxford University Press，1999，pp.35-85.

因而，问题的关键就在于通过考察具体的指导性案例中的裁判理由部分，来判断是否这种法律慎思——即各种理由和价值的权衡过程——已经被完成。指导性案例的裁判理由部分恰恰就是案例指导制度的制定者们对个案所蕴含的各种价值冲突、不同的利益之间的碰撞进行权衡的过程，即确定哪些利益、价值是更重要的，更应该被法律所维护，从而成为支持某种特定判决的决定性理由。某些指导性案例的裁判理由部分比较明确的表明这种价值、利益权衡的过程已经被完成、得出了一个确定性的结果，此时这种指导性案例的要求就可以被视作要代替法官自己在此问题上进行的价值权衡，因而根据权威的优位性命题它就有资格被看做是一种权威性的理由。而另外一些指导性案例的裁判理由部分并没有对相冲突的各种价值、利益得出一个最终的权衡，而仅仅是限制了法官们所应当考虑的理由的范围，此时法官们依然有一定的自由来根据具体案件的特征进行价值权衡，这种指导性案例的要求就很难被视作是一种权威性的理由。

所以说，综合来看，指导性案例是否能作为我国法官在审理案件中的一种权威性的排他性理由，不能一概而论，而是要具体分析每一个指导性案例各自的特点。不排除有些指导性案例的要求十分清楚，裁判理由部分已表明了何种价值或利益是最为重要的，裁判要点的表述就跟一条普通的法律条文一样。当法官在审理类似的案件时，就不会有很多的自由裁量空间，而是应严格的参照该指导性案例的要求审判。如指导案例56号，就属于这样的情况。指导案例56号是关于再审时提出管辖权异议的问题，即当事人在一审提交答辩状期间未提出管辖异议，在二审或者再审发回重审时能否提出管辖异议的。对这一问题理性的回答，就需要考虑诸种不同的理由、权衡各种价值，最终需要得出不支持提出管辖异议的理由是否要超过支持提出管辖异议的理由。而指导案例56号的裁判理由部分对此已给出了明确的答案，为了维护司法管辖权的恒定原则、节约司法资源、提高诉讼效率，“当事人在一审提交答辩状期间未提出管辖异议，在二审或者再审发回重审时提出管辖异议的，人民法院不予审查”。这就说明价值权衡的过程已经被指导性案例自己所完成，就不再需要法官个人们再一次进行这种权衡，法官此时应做的只是把指导案例所权衡出的结论当做一种权威性的排他性理由来看待。

而其他的一些指导性案例可能就没有这么清楚明确的表达，裁判理由部分并没有给出一个本案中何种价值、利益具有压倒一切的重要性，裁判要点的表述也并不类似于法律规则，而更多的只是提醒法官在审理某些案件时应当考虑什么样的因素或者理由。这种指导案例的裁判要点，并不是像一个规则或命令那样直接要求人们去做出哪一种具体的行为，而更多的是通过提醒人们在行动时应当考虑哪些理由和因素从而间接地影响其行动。指导案例47号就是这样的典型，这个案例是有关于国外知名商品在我国的保护的。该案的裁判要点只是点明在判断国外知名商品是否应在我国市场内得到保护时要参考的标准，如被我国境内的公众所知悉是一个必要的条件，此外还要考虑该商品在我国境内的“销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，并适当考虑该商品在国外已知名的情况”，从而进行综合判断。由这些要求可见，法官在审理该类案件时需要考虑很多理由，进行再三的权衡，而无法把指导案例的裁判要点当做直接指导自己判决的依据。

(三)权威的优位性命题与案例指导制度

上文已经论述，权威理由的优位性是指在权威者代替权威的受众就相关问题进行思考后，权威者所得出的结论就应当代替权威的受众原本应当考虑的那些理由，成为权威的受众新的行动的理由。那些原本应当被考虑的理由，由于已经在权威者的考量过程中给予了权衡，权威的受众者就不必在准备采取行动时再考虑它们，而是直接遵照权威者在这一个问题上的判断即可。

我国的一些指导性案例的要求，如果能被而且应当被视作一种权威性的理由的话，就意味着这种指导性案例的要求本身被法官们视作是进行判决的排他性理由，而法官们自己所认为应当如何判决的理由被排除。也就是说，当出现法官们在某一问题上的看法与指导性案例的裁判理由所表达出来的意见不一致的情况时，法官们也应当遵照指导性案例在此问题上的要求，而不是坚守自己的意见。

如果按照我国一些法学家的理解，法官 “应当参照”指导性案例仅仅是指如果同意指导性案例的判断就直接适用，而不同意指导性案例的判断时仅需要说明不同意的理由就可以不予使用的话，就会使整个案例指导制度不具有实际的规范力。假使每当法官不同意指导性案例的要求，都可以在说明不同意理由后就将之抛弃不顾，那么案例指导制度就将彻底失去存在的意义。

并且，在不同意指导性案例的要求的情况下需要说明理由这一点，也并不能形成对法官们真正的约束。本文第二部分第一节已经指出法官在审理案件时需要进行两次判断，一是关于手头上案件是否被某一法律规范所涵摄的判断，二是在手头上案件事实已经确认的情况下做出什么样的判决才是最佳的判断。因而所谓的法官不同意指导性案例的要求可以分为两类来讨论。

首先，如果不同意仅仅是指某一指导性案例看似涵摄了当前的案件，但是法官则在仔细分析后认为实际上这一指导性案例并没有真正涵摄当前的案件，也就是说法官认为她当前审理的案例与指导性案例并不具有实质上的类似。那么法官自然就无需考虑指导性案例的要求，因为其审理的案件并不在指导性案例所旨在调整的范围之内，此时提出的理由证明为什么应当不参照指导性案例，只不过是法官的一种正常的法律解释的行为。就如同上文所已经讨论的，即便在适用法律条文时，如果法官认为当前审理的案件与法律条文所意在规范的案件存有实质上的差异，那么法官也可以在提出不同意见的理由的情况下不适用该法律条文，而进行其他的处理。

第二，如果法官不同意指导性案例是指，在思考相关案例所涉及的价值权衡的问题上，法官持有与指导性案例的要求相反的观点。也就是说，只要法官认为指导性案例在价值判断上错了，就可以抛开指导性案例的要求不顾而按照自己的意见审理该案件。如果情况是这样的话，案例指导制度就将彻底失去其存在的意义。以指导性案例56号为例(即当事人在一审时没有提出管辖异议，在再审过程中能否提出)，如果某个法官认为她所正在审理的案件与指导性案例是实质类似的，并且也同意解决这个问题所涉及的应当予以权衡的相冲突的理由包括如下这些：支持当事人可以提出管辖异议的理由包括扩大当事人诉讼权利、维护字面意义上的按照一审程序审理的要求，而反对的理由是维护实质的管辖权恒定原则和提高诉讼效率。依照指导性案例的观点，反对的理由要优于支持的理由，所以不应支持当事人提出管辖权异议。那么假设这个法官此时能够提出的唯一不同意的理由就是她认为指导性案例的价值权衡是错误的，并且认为支持当事人可以提出管辖异议的价值更为重要，因而就把指导性案例56号弃之一边，不予以参照。这样一来，显然就会完全剥夺案例指导制度的实质约束力以及其存在的根本意义。

根据一些西方法学家的观点，判例如果想要具有实际的效力，那么就应当享有即便法官认为这个判例是错误的，也依然感到自己受到这个判例的要求的约束的实效。*参见Larry Alexander，“Constrained by Precedent”，in South California Law Review. Vol.63(1989-1990).我国案例指导制度如果想要发挥其功能、体现其设立的价值，那么法官就应当在审理与指导性案例类似的案件的价值权衡过程中，使自己的不同观点屈从于指导性案例的判断。

三、结论

总而言之，从承认规则理论分析我国案例指导制度可以得出，我国案例指导制度的设立，并不旨在成为我国正式法律渊源的一部分，而只是意图影响我国法官的司法审判的实践，使得指导性案例的要求成为我国的承认规则的一部分，也就是要规范法官们在法律适用时应该有意识的参考指导性案例的要求。至于案例指导制度在未来是否真正的能够影响到法官们的司法实践、成为我国承认规则的一部分，则依然是有待时间检验的问题。

从拉兹法律权威的理论来分析《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第七条 “最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照”所规定的指导性案例“应当被参照”这一要求可知，指导性案例的要求是否应被当作权威性的理由来看待不可一概而论，而是要根据具体指导性案例的裁判理由的情况做出不同判断。当裁判理由本身已经进行了价值权衡的过程，并且得出了明确的结论，那么根据权威的优位性命题，指导性案例做出的判断就应该替代法官自身的判断，成为权威性的理由。相反，当裁判理由的部分并没有完全完成价值权衡的过程，也没有得出一个关于哪种价值具有优先性的明确结论，这种指导性案例的要求就不能被视作具有权威性，法官此时依然需要通过自己的考量根据案件的事实特征来完成裁判。

(责任编辑：张婧)

2016-07-10

宋京逵 (1986—)，男，中国人民大学法学院博士研究生，主要研究方向为西方法哲学、法理学。

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1003-4145[2016]08-0131-07