定罪量刑程序的相对分离与刑事辩护的困境

李艳萍（北京市西城区人民法院，北京　100035）



定罪量刑程序的相对分离与刑事辩护的困境

李艳萍（北京市西城区人民法院，北京100035）

摘要：2012年修改后的刑事诉讼法强化了定罪与量刑分离的趋势，但是我国现行定罪与量刑程序关系是一种以典型的相对分离关系为主、非典型的相对分离关系为辅的混合模式，此模式下的刑事辩护面临无罪辩护与量刑辩护相冲突、辩护罪名与判决罪名相冲突的困境。未来的改革应当改革审判模式，使定罪与量刑程序绝对分离，才能解决律师在刑事辩护中的上述困境。

关键词：定罪量刑；定罪量刑程序的相对分离；刑事辩护

一、问题的提出

两大法系存在截然不同的两种定罪与量刑程序关系模式，英美法系实行定罪与量刑分离模式，大陆法系实行定罪与量刑合一的模式。[1]在英美法系国家，由于陪审团进行事实审﹑法官进行法律审，定罪程序与量刑程序分离，刑事辩护因此也分为定罪辩护与量刑辩护。关于我国刑事诉讼中定罪程序与量刑程序的关系，在《关于规范量刑程序若干问题的意见》和《人民法院量刑指导意见（试行）》两项规范于2010年10月1日在全国范围内实施前，我国一直实行的是绝对的定罪量刑合一模式。该两项意见实施后，我国正式在制度层面上确立了相对独立的量刑程序。

2012年修改后的刑事诉讼法第193条第1款规定：“法庭审理过程中，对与定罪﹑量刑有关的事实﹑证据都应当进行调查﹑辩论。”从字面上来理解，法庭审理中既有定罪事实﹑定罪证据，又有量刑事实﹑量刑证据，并要求对此都要进行调查与辩论，那么刑事辩护也应当明确划分为定罪辩护与量刑辩护。此项规定是对我国学界与实务界多年对量刑程序改革热烈讨论的一次立法上的肯定。新刑事诉讼法此项规定表明，量刑问题已经开始从整个审判程序中单一的定罪程序中独立出来，量刑程序的重要性已经被放大。2012年10月16日《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第454条规定：“人民检察院向人民法院提出量刑建议的，公诉人应当在发表公诉意见时提出。”即规定了控诉方拥有量刑建议权，那么反过来，辩护方也需要享有量刑辩护权。但是该次修法并没有从本质上改变我国刑事庭审的模式，只是针对司法实践中“重定罪轻量刑”的问题，强调了对量刑的事实和证据的调查和辩论，没有进一步规定如何确保对量刑事实和证据的调查和辩论。[2]当然，此次修法至少在审判程序中表明，定罪程序与量刑程序已经需要进行有力的分离。

定罪与量刑程序的关系直接影响着被告人的权益，而辩护律师作为被告人合法权益的维护者，其辩护活动也必定会受到定罪与量刑关系的影响。而且，新刑事诉讼法确立的一些新程序和制度对定罪与量刑程序的关系产生了一些影响，可能导致辩护人遇到辩护困境。

二、定罪与量刑程序的两种相对分离关系

2010年10月1日《关于规范量刑程序若干问题的意见》的实行，标志着相对独立的量刑程序在我国刑事诉讼中的确立。所谓量刑程序的相对独立，是指法院在维持现行的法庭审理程序模式的前提下，将量刑纳入法庭审理的程序之中，使之成为独立于定罪程序的专门裁判过程。[3]新刑事诉讼法正式确认了对定罪﹑量刑有关的事实﹑证据都分别进行调查﹑辩论的合法性。这是相对于之前刑事审判中只强调与定罪有关的问题，弱化甚至忽视与量刑有关的问题的定罪与量刑合一模式而言的。传统的定罪与量刑合一的关系开始瓦解，定罪与量刑相对分离的关系开始出现。在不同的诉讼程序中，定罪与量刑的相对分离关系呈现出典型与非典型的特点。

（一）典型的相对分离关系

该种关系是定罪与量刑在普通程序中所显现的特点。具体而言，在检察官宣读起诉书和量刑建议书后，法庭正式开始审判活动，但将法庭调查分为定罪调查和量刑调查两个阶段，前者专门调查被告人是否构成犯罪的问题，后者则调查被告人的量刑情节；将法庭辩论分为定罪辩论和量刑辩论两个部分，法庭首先围绕着被告人是否构成犯罪的问题听取各方的意见，然后再针对本案的量刑种类和量刑幅度问题给予各方提出意见的机会。在针对定罪和量刑问题的法庭调查和法庭辩论先后结束之后，法庭统一进入被告人最后陈述和评议宣判阶段，并对被告人的定罪和量刑问题一并作出裁判。[3]按照现行规定，定罪与量刑的判断组织是单一的，定罪程序与量刑程序是混同的，并且证据规则也是单一的。[1]这种模式最大的优势在于不间断地审理案件，提高诉讼效率，使案件得到及时审理，同时又能保障案件审理的公正性。

（二）非典型的相对分离关系

该种关系是指在案件审理过程中，定罪程序被弱化，甚至是在庭审前被告人已经认罪而省去定罪程序，量刑程序从而成为主要审理事项。此种关系下，审判效率大大提高，并且促使了量刑辩护的成功。在我国，非典型的相对分离关系主要表现为审理被告人认罪案件的简易程序和当事人和解的公诉案件的审理程序。

1.简易程序

根据新刑事诉讼法第208条的规定，使用简易程序审判要同时符合以下条件：（1）案件事实清楚﹑证据充分的；（2）被告人承认自己所犯罪行，对指控的犯罪事实没有异议的；（3）被告人对适用简易程序没有异议的基层人民法院管辖的案件。其中第二个条件“被告人承认自己所犯罪行，对指控的犯罪事实没有异议”，可以进行两种理解：

一是被告人对起诉书中对其指控的罪名和犯罪行为供认不讳，并且对起诉书中指控的犯罪行为和犯罪证据均无异议。此种情形下，庭审前已经解决了定罪问题，庭审主要解决的是量刑问题，量刑程序呈现出绝对重要的地位。

二是被告人对起诉书中指控的犯罪行为，包括对起诉书中指控的犯罪事实和犯罪证据无异议，同意适用简易程序，但是对起诉书指控的罪名有异议。如交通肇事罪与危害公共安全罪﹑抢劫罪与抢夺罪﹑诈骗罪与敲诈勒索罪等等不容易区别的罪名。此种情形能否继续适用简易程序，一种代表性的观点认为，如果被告人对罪名或犯罪事实或证据提出异议的，都不属于没有异议，因而不能适用简易程序。[4]被告人对罪名有异议的情形，最高人民法院的司法解释认为适用简易程序解决被告人量刑问题的过程中，仍需要对案件罪名问题进行审理。据此，可以看出最高人民法院是将此类案件划入简易程序审理的。本文认为，“被告人只对起诉书指控的罪名有异议”的案件在庭审中根据已查清的事实，经过公诉人与辩护人的法庭辩论很快就能得以解决，不会妨碍“提高诉讼效率”，应当适用简易程序审理。

上述分析表明，在简易程序中，定罪程序已被弱化甚至不需要对定罪问题进行辩论，量刑程序成为案件审理的重点，定罪与量刑程序呈现出一种非典型的相对分离关系。

2.当事人和解的公诉案件的审理程序

根据新刑事诉讼法第277﹑279条的规定，特定案件中的犯罪嫌疑人﹑被告人可以通过向被害人赔偿损失﹑赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解；对于达成和解协议的案件，人民法院可以依法对被告人从宽处罚。

据此，犯罪嫌疑人﹑被告人与被害人在法庭审理之前，可以对认罪及赔偿问题达成和解协议；法院可依据双方达成的和解协议，对被告人从宽处罚。

此类案件中，和解协议会对被告人的定罪与量刑造成重要影响。由于被告人真诚悔罪，对于被告人的定罪问题，法庭相对容易作出裁断。同时由于案件是“因民间纠纷引起，可能判处三年有期徒刑以下刑罚”及“除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件”，对于被告人的量刑问题，法庭可以从宽处罚。2012年10月16日《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第520条规定，对于依法应当提起公诉的当事人和解的公诉案件，检察院可以向法院提出从宽处罚的量刑建议。这表明，该类案件的定罪问题已不需在审判程序中进行辩论。因此，对于当事人和解的公诉案件的审理，不管是按普通程序还是按简易程序审理，定罪程序与量刑程序同时被弱化了，而不是普通程序中 “重定罪轻量刑”的惯常做法。因此，该案件的审理程序中，定罪与量刑也呈现为非典型的相对分离关系。

三、定罪与量刑相对分离关系下的辩护策略

《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第435条第2款规定：“定罪证据与量刑证据需要分开的，应当分别出示。”既然证据被分为定罪证据与量刑证据，那么辩护人围绕定罪证据的辩论活动应被称为定罪辩论，围绕量刑证据进行的辩论活动应被称为量刑辩护。在定罪与量刑程序的典型与非典型的相对分离关系下，刑事辩护有各自特点。

（一）典型的相对分离关系中的刑事辩护

1.在无罪辩护的情形下，辩护人可以做出两种选择。（1）实行绝对的无罪辩护，即在定罪程序中，依据事实和证据，对被告人进行无罪辩护；在量刑程序中，放弃量刑辩护，只听公诉人一方提出量刑意见，辩护方并不发表任何量刑意见，坚持无罪辩护在定罪与量刑程序中的一致性。①一些刑事辩护律师在进行无罪辩护的过程中，已经意识到在现行定罪与量刑关系模式下，可能陷入自相矛盾的辩护困境，因而在量刑阶段刻意避免检察机关引诱其进行量刑辩护，坚持拒绝进行量刑辩护。（2）进行相对的无罪辩护，又可以分为两种情形：一是在量刑程序中，以检察院起诉的罪名为基础，进行量刑辩护，谋求法庭对被告人进行轻罪量刑；二是在量刑程序中，不接受检察院起诉的罪名，而是承认被告人可能构成某种违法犯罪行为，此处辩护律师不能申明被告人不构成此罪而构成彼罪，具体构成什么罪名当由法庭决定，在此基础上进行量刑辩护。

此时，辩护人将面临三种后果：一是法院作出无罪判决，定罪辩护被法院采纳；二是法院根据检察院起诉罪名作出判决，定罪辩护付之东流，而量刑辩护或可被法院采纳；三是法院根据事实与证据，变更检察院起诉罪名，以新罪名作出判决，此时，定罪辩护与量刑辩护都是失败的。

2.在罪轻辩护的情形下，辩护人有三种辩护选择。（1）同罪从轻辩护，即在定罪程序中，承认检察院起诉指控的罪名；在量刑程序中，通过开展量刑辩护，以期法院对被告人作出宽大量刑。（2）轻罪辩护，即在定罪程序中，以轻于检察院起诉指控的新罪名进行辩护，并在量刑程序中以该罪名为基础，进行量刑辩护。（3）在定罪程序中，既不承认检察院指控的罪名，又不承认构成其他罪名，只承认犯某种违法行为。量刑程序中，辩护人或者拒绝进行量刑辩护，或者以检察院指控的罪名进行量刑辩护，或者以其承认的某行为构成的某罪进行量刑辩护。②一些律师在执业过程中，经常会遇到此种情况，不做“第二公诉人”，在被告人同意或坚持的情况下，在法庭上指出被告人只构成某种违法行为，具体是何罪名由法院决定，这也是在现行模式下一种无奈的选择。

此时，辩护律师面临两种后果：一是进行量刑辩护后，法院以检察院起诉的罪名作出判决，此时，量刑辩护或许会被法院采纳；二是进行量刑辩护后，法院以新罪名作出判决，此时，辩护是失败的。

（二）非典型的相对分离关系中的刑事辩护

1.在简易程序中，被告人对起诉书中对其指控的罪名和犯罪行为供认不讳，并且对起诉书中指控的犯罪行为和犯罪证据均无异议。此种情形下，被告人在承认罪行后，定罪问题事先已经解决，在公诉人提出定罪指控后，辩护人无须异议。法庭主要围绕量刑以及其他有争议的问题进行调查和辩护，辩护人直接进行量刑辩护，法院以检察院起诉的罪名作出判决。

另外，在“被告人对起诉书中指控的犯罪行为﹑犯罪事实和犯罪证据无异议，但是对起诉书指控的罪名有异议”的情形下，法院适用普通程序审理，辩护人在定罪阶段对定罪的辩护比“被告人对起诉书中指控的犯罪行为﹑犯罪事实和犯罪证据有异议”的案件要轻松一些，辩护人的辩护重点将集中在对被告人的量刑问题上。如果是公诉案件，此种案件中当事人双方很可能达成和解协议，从而适用当事人和解的公诉案件的审理程序。

2.在当事人和解的公诉案件中，双方当事人应当达成和解协议书。对于“和解协议书”的内容，有学者认为其内容至少应该包括：犯罪嫌疑人﹑被告人认罪悔过表示，对被害人赔偿损失﹑赔礼道歉等方式的具体内容，被害人表示谅解及表示同意从宽处理等。[5]关于“和解协议书”中能否涉及犯罪嫌疑人﹑被告人的量刑问题，学理和实务中存在争议。赞同的意见认为，鉴于和解和量刑密切相关，当事人双方有权就赔偿与量刑的关系问题进行协商，和解协议中也可以包含被害人同意法院对被告人从宽处罚的规定。反对意见认为，量刑是司法机关的权限，公诉案件双方当事人达成的“和解协议书”的内容不应涉及刑事责任的处理。[6]本文认为，“和解协议书”中可以包含被害人表示不追究犯罪嫌疑人﹑被告人刑事责任意愿的内容的，但是对司法机关没有任何的约束力，刑事责任最终取决于公﹑检﹑法机关根据刑法和刑事诉讼法对犯罪嫌疑人﹑被告人作出处理。根据法律的规定，公诉案件的双方当事人如果达成和解协议，法院可以依法对被告人从宽处罚。

相对其他案件而言，在当事人和解的公诉案件中，辩护人关于定罪与量刑的辩护活动是比较简单的。被告人在“和解协议书”中承认其所犯罪行﹑认真悔罪，进而对检察机关指控的罪名﹑犯罪事实和犯罪证据无异议，在同意适用简易程序的情形下，可以适用简易程序审理，即辩护人不需要在定罪阶段进行辩护，只需进行相对轻松的量刑辩护。在被告人不同意适用简易程序的情况下，此类案件则适用普通程序。

（三）刑事辩护的困境

上述分析表明，在非典型的相对分离关系中，并不存在刑事辩护困境。但是，在典型的相对分离关系中，刑事辩护则会面临以下困境。

1.无罪辩护与量刑辩护的冲突

在典型的定罪与量刑相对分离关系下，针对检察机关的起诉指控，经被告人同意，辩护人可实行无罪辩护。根据新刑事诉讼法第193条第1款的要求，辩护人必须在定罪问题的法庭调查和法庭辩论程序后，参与量刑问题的审理活动，针对控辩的量刑建议发表量刑辩护意见。一方面，如果辩护人放弃量刑辩护，则会在被告人被宣告有罪之后丧失提交量刑证据的机会，最终无法促使法院作出轻缓的刑罚。[7]另一方面，在坚持无罪辩护的前提下以“如果法庭认定被告人构成犯罪，那么请法庭注意以下情节”进行量刑辩护，则在逻辑上陷入了自相矛盾的境地，削弱了在定罪阶段进行无罪辩护的可信度。不得不说，这两种做法是定罪与量刑程序相对分离关系中的一种无奈选择。

2.辩护罪名与判决罪名的冲突

在典型的相对分离关系中，无论是无罪辩护还是轻罪辩护，都存在法院能否变更指控罪名的问题。依据我国现行司法解释，人民法院在判决中可以改变检察院起诉指控的罪名，而适用自己认为正确的新罪名。学界对此早有争论：如果法院不能变更指控罪名，则法院丧失了独立性，成为量刑工具，沦为检察机关的办事机构，法庭审判更是成了流水作业；如果法院能变更指控罪名，则有违背检察机关的求刑权，更为重要的是剥夺了当事人的辩护权。[8]实际上，基于审判的独立性，法院应当具有变更指控罪名的权力，辩护罪名与判决罪名之间本身不存在冲突。但是在定罪与量刑合一模式中，辩护罪名与判决罪名的不一致则代表了刑事辩护的失败。以一个未经调查﹑辩论的罪名判处被告人有罪，它剥夺对被告人及辩护人对“判决罪名”辩护权特别是定罪辩护权﹑质证权﹑对质权等体现公正审判的权利。同时法庭对量刑的裁决过程不是完成于公开的法庭上，而是通过书面审查﹑间接审理甚至内部行政审批等方式，完成于一种“办公室作业”的决策过程之中。[3]此种情况下，辩护人始终处于被动的不利辩护地位。

四、从相对分离走向绝对分离的改革路径

现行定罪与量刑程序关系中，由于存在以典型的相对分离为主，非典型的相对分离为辅的混合模式，辩护人经常会陷入自相矛盾的心理困境，既不能真正地为被告人辩护，维护被告人的一切合法权益，又不能真正发挥辩护作用，体现辩护价值。

基于上述对新刑事诉讼法的分析，本文认为，为了实现定罪与量刑程序的顺利衔接，不管是在控诉方面还是在辩护方面，我国的法律及司法解释已经确定了定罪与量刑程序相分离的制度基础。因此，如何解决在当前定罪与量刑相对分离关系下的辩护困境，真正发挥定罪辩护与量刑辩护的作用，是实施新刑事诉讼法第193条第1款规定的关键。对于如何实践相互独立的定罪辩护与量刑辩护，除需要辩护人总结实践经验，发挥量刑辩护的作用以外，还需要制度与法律的根本完善。只有改革审判模式，使定罪与量刑绝对分离，才能解决刑事辩护律师在刑辩中的上述困境。

一种制度的优势常常是另一种制度的劣势所在。虽然定罪与量刑程序合一模式带来的诉讼高效率是定罪与量刑程序分离模式所无法比拟的，同时两次开庭﹑两次审判的情况在一定程度上可能拖延刑事审判的进程，法官必须严格区分定罪证据与量刑证据，控辩双方将承受更大的诉累，法院办案压力加大。但是，程序分离模式的价值远远大于它的缺陷。

首先，定罪与量刑程序在证据环节的不同要求决定二者必须分离。在定罪阶段，适用的是最为严格的证据规则，只允许控方围绕如何证明被告人有罪提出证据，与量刑有关的证据和事实在定罪阶段则被禁止，被告人受无罪推定原则的保护，不承担证明自己无罪的责任；在量刑阶段，控方当然也需要提出有关被告人量刑的事实和证据，但是被告人和辩护人此时成为承担提供量刑证据责任的主角。毕竟，一旦被告人被定罪，他只能在这一环节抓住机会提出一切可能的证据为自己减轻罪责。

其次，定罪和量刑程序的绝对分离可以有效约束法官的自由裁量权，规范量刑裁量。司法裁判的要求决定必须赋予法官自由裁量权，但是“一个被授予权力的人，总是面临着滥用权力的诱惑，面临着逾越正义与道德界限的诱惑。”[9]法官只有通过公开﹑透明的量刑听证,听取控辩双方发表的量刑建议和量刑意见，并对是否采纳其量刑意见及其理由加以说明,将量刑裁决建立在充分﹑可靠的量刑信息的基础上，其最终作出的量刑裁决才具有令人信服的法律依据，才能消除各方对量刑自由裁量权的质疑和不满，确保量刑结论获得控辩双方的信服,提高司法裁判的公信力。

最后，定罪和量刑程序的绝对分离为量刑辩护提供了空间，有力解决辩护人在刑事辩护中遭遇的问题。在定罪阶段，辩护人不必陷入程序合一模式的困境，可以专注于无罪辩护，充分行使被告人的各种诉讼权利，不用担心如果被定罪，主张罪轻的证据将如何提出以及法官变更指控罪名如何应对的问题等。因为独立的量刑程序为被告人和辩护人提供了机会，即使无罪辩护没有成功或者法官变更指控罪名，辩护人仍有机会在独立的量刑程序中为被告人争取最轻的刑事处罚。

参考文献：

[1]陈瑞华.定罪与量刑的程序关系模式[J].法律适用,2008(4).

[2]张军,陈卫东.刑事诉讼法新制度讲义[M].北京：人民法院出版社,2012:228.

[3]陈瑞华.论相对独立的量刑程序——中国量刑程序的理论解读[J].中国刑事法杂志,2011(2).

[4]全国人大常委会法制工作委员会刑法室.《中华人民共和国刑事诉讼法》释义及实用指南[M].北京：民主与法制出版社，2012：389.

[5]陈光中.《中华人民共和国刑事诉讼法》条文修改释义与点评[M].北京：人民法院出版社，2012：422.

[6]张军.《中华人民共和国刑事诉讼法》适用解答[M].北京：人民法院出版社，2012：419.

[7]牟绿叶.无罪辩护与量刑辩护的关系[J].当代法学，2012（1）.

[8]宋英辉.刑事诉讼法学研究述评（1978—2008）[M].北京：北京师范大学出版社，2009：373.

[9]博登海默.法理学、法律哲学与法律方法[M].邓正来，译.北京：中国政法大学出版社，2004：376.

责任编辑：王燕

Relative Separation of Conviction from Sentencing and the Criminal Defense Dilemma

LI Yan-ping
(The People's Court of Xicheng District, Beijing 100035, China)

Abstract:The "Criminal Procedure Law of the People's Republic of China "revised in 2012 reinforces the trend of separating conviction from sentencing.However, the current relationship between conviction and sentencing procedure in China is a mixed mode primarily based on typical relative separation, while supplemented by untypical relative separation.Criminal defense conducted in this mode faces the conflicts between defense for innocence and defense for sentencing, as well as the conflicts between the pleading charge and the charge in the judgment.In order to solve the above mentioned difficulties a criminal defense lawyer may encounter in criminal defense, the trial mode needs to be reformed through absolutely separating the procedure of conviction from the sentencing procedure.

Key words:conviction and sentencing; relative separation of conviction from sentencing; criminal defense

DOI:10.13310/j.cnki.gzjy.2016.02.004

[中图分类号：D915.3

文献标识码：A

文章编号：1671-5195（2016）02-0026-06]

作者简介：李艳萍（1988- ），女，湖北黄冈人，北京市西城区人民法院法官助理，法学硕士。

收稿日期：2015-09-29