同步讯问录音录像资料的法律属性分析

周玉萍

(西南政法大学， 重庆 401120)



同步讯问录音录像资料的法律属性分析

周玉萍

(西南政法大学， 重庆 401120)

讯问录音录像在讯问的密室中扮演着“第三只眼睛”，在一定程度上起到遏制刑讯逼供的作用，但是由于相关法律未将录音录像的证据属性予以明确，导致司法机关在实践中对该资料的处理方式也不统一；学界亦未形成一致观点。其实判断刑事诉讼中形成的材料是否可以作为证据使用，应当审查该材料是否具有证据的“三性”，即客观性、关联性、合法性。因此，在具体案件中，应当采用具体问题具体分析的方法，准确判断讯问录音录像材料的法律属性。

同步录音录像;侦查讯问;阅卷权

一、讯问录音录像制度的立法与实施现状

(一)讯问录音录像的立法

近几年,我国刑事诉讼法学界以及立法、司法实务部门一直在积极探索建立讯问录音录像制度。2005年11月1日最高人民检察院颁布了《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程录音录像的规定(试行)》(以下简称《同步录音录像规定(试行)》),在检察机关内部率先确立了讯问录音录像制度。但是该规定仅仅是一部讯问录音录像的操作说明书,并没有涉及录音录像资料的法律属性,有学者从该规定的第15条推断出最高检并没有将讯问录音录像作为证据使用,限制了录音录像使用的范围。2005年12月印发的《检察工作国家秘密范围的规定》将讯问录音录像明确规定为“国家秘密”,这更加不可能将录音录像资料作为证据对外开放。2012年新《刑事诉讼法》(以下简称刑诉法)的出台也仅仅是规定了强制性录音录像和非强制性录音录像的情况,并没有表达录音录像资料的法律属性。最终,2014年5月26日最高人民检察院印发了《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定》(以下简称《全程同步录音录像规定》),第2条第3项规定讯问录音、录像资料是检察机关讯问职务犯罪嫌疑人的工作资料,实行有条件调取查看或者法庭播出。该规定表明了检察机关对录音录像资料的态度,即录音录像资料只是侦查机关的工作资料,原则不向外公布。《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第73条规定了调取录音录像资料的例外情况,主要还是为了证明收集证据的合法性以及犯罪嫌疑人、被告人供述笔录的真实性,并不是出于直接证明案件事实的目的。以上这些法律规定都表明检察机关不愿意将录音录像资料作为证据移送法院,并提供律师查阅。

然而,最高人民法院却有不同的立场。2013年9月22日最高人民法院关于辩护律师能否复制侦查机关讯问录音录像问题做出批复,批复中写到“侦查机关对被告人的讯问录音录像已经作为证据材料向人民法院移送并已在庭审中播放,不属于依法不能公开的材料,在辩护律师提出要求复制有关录音录像的情况下,应当允许”。虽然只是批复的形式,但表明最高法倾向将录音录像作为证据使用,并且提供律师查阅。

(二)讯问录音录像资料的使用现状

由于无法统一认定录音录像资料的法律属性,公安机关、检察院、法院处理该资料的方式都不尽相同。录音录像制度最早是在检察机关办理职务犯罪案件试行,我们可以从检察系统中观察录音录像资料的使用情况。根据2014年《全程同步录音录像规定》第14条规定了三种情况下才移送同步录音录像复制件,即人民法院、被告人或者辩护人对讯问活动有异议的;被告人翻供的;作为讯问没有实施刑讯逼供的证据。所以各地的检察机关只有在这三种情况下才会公开录音录像。有些检察机关在审查起诉阶段以录音录像作为国家秘密为由拒绝辩护律师的查阅,在没有上述三种情况下也不会随案移送至人民法院;但是有些检察院在审查起诉阶段就将录音录像提供律师查阅,并且主动随案卷移送法院。其中随案移送的录音录像也并非全部用于证明案件事实,多数是为了“对付”被告人庭审中的翻供。自开展全程同步录音录像以来,全国检察机关在法庭上播放录音录像资料共计4 802次,被法庭采纳4 182次,采信率达到87.1%,绝大多数犯罪嫌疑人在法庭上的翻供被依法认定不成立。具体到地方法院中,法庭上播放录音录像的案例很少。据统计,淮北市检察院自2007年10月实施全程同步录音录像到2010年以来,总共就播放5次,并且都是在被告人当庭翻供的情况下播放的。此外,检察机关经常将录音录像作为对抗“刑讯逼供指控”的有力武器,讯问录音只要播放侦查讯问同步录音录像,被告人关于“遭受刑讯逼供”的说法就成了“谎言”,庭前供述就不再是“非法”,这是何等丰厚的“红利”!时而把录音录像作为证据使用,时而又不作为证据使用,确定录音录像的法律属性,规范司法机关处理录音录像的处理方式成为当务之急。

二、相关理论学说评析

新刑诉法采纳了“材料说”定义证据,规定能够证明案件事实的材料即为证据。与检察机关的态度不同,理论界认同录音录像具有证据属性,只是属于什么种类,大家产生了分歧,有认为是“实质性证据”的,有支持“程序性证据”说法的,也有将其视为“弹劾性证据”的。以上学说既有合理性,同时也缺乏对录音录像的深层次认识。

(一) 实质性证据说

归纳起来，主要有以下三种学说：根据证据材料证明内容的不同,可将证据分为实质性证据和程序性证据,所谓实质性证据,就是能够证明刑事案件事实的证据材料,能够直接或是间接证明犯罪嫌疑人所实施的犯罪事实。认为讯问录音录像资料是实质性证据的学者给出了如下理由:一是讯问录音录像作为技术手段,是固定嫌疑人供述与辩解的一种载体,是犯罪嫌疑人供述与辩解的“马甲”而已;二是录音录像不仅记录了犯罪嫌疑人的语言内容,同时也记录下了嫌疑人在复述案件事实时所表现出的“微语言”,供述人的动作、表情以及讯问现场,这是讯问笔录不能反映的。同样作为记录犯罪嫌疑人供述的载体,讯问笔录可以作为证明案件事实的证据,提供给律师查阅,随案卷移送人民法院,接受法庭质证,但是录音录像却没有被作为证据使用。[1]有的学者甚至提出要发挥讯问录音录像的口供功能,口供是犯罪嫌疑人的供述与辩解,所谓的口供功能就是讯问录音录像作为犯罪嫌疑人供述与辩解所发挥的功能,该名学者将其具体分为查明案件事实和证明案件事实的功能,这些都属于实质性证据所应有的功能。[2]

从逻辑上推理,上述理论是成立的。可是法律不是来源于逻辑,而是来源于经验,来源于实践。反过来,法律必须符合现实,符合经验才能为司法工作人员提供依据。实质性证据说有其合理的一面,但是该学说没有全面考虑录音录像所记录的内容,除了有关的案件事实供述与辩解,同时犯罪嫌疑人的陈述中有可能还包含未侦查终结案件的线索,以及侦查谋略,这些不是证明案件实体所需的材料,并且也不能作为公开材料提供查阅复制。而按照刑诉法的规定,自移送审查起诉之日起,辩护律师就可以查阅并复制案卷材料及证据。这里的证据指的是证明案件事实的实体性证据。如果不加区分和限制地将录音录像作为实体性证据,必然引起下列问题:首先,侦查秘密的泄露。犯罪嫌疑人在陈述本案犯罪事实时,因为犯罪具有牵连性,经常会涉及其他人的犯罪行为,或者其本人与本案无关的其他犯罪行为,例如在审理行贿罪时往往会涉及受贿罪。而这些犯罪如果还没有立案侦查或是侦查尚未终结,那么犯罪嫌疑人有关他人犯罪或其他案件的陈述就会成为侦查线索,在侦查终结以前,都应当被作为侦查秘密,侦查秘密具有不公开性。但是按照实体性证据说,录音录像自移送审查起诉之日起便可查阅复制,必然会导致侦查线索的泄露。其次,侦查谋略的曝光。侦查人员在面对狡猾的犯罪嫌疑人时,都会有相应的侦查技巧*这里侦查技巧不包括刑诉法禁止的刑讯逼供等手段,也不包括威胁利诱等影响犯罪嫌疑人自愿性供述的技巧。,如果录音录像被复制后不当的传播,必然会曝光这些侦查谋略,无疑增强潜在犯罪分子的反侦察能力,为日后的侦查工作增加了难度。再次,存在不当利用录音录像的可能。查阅复制是辩护律师阅卷权的重要内容,如果不加以限制地将录音录像作为实体性证据,提供律师随意复制,难以避免律师不当利用该材料。上述这些问题的存在必然阻碍录音录像作为实体性证据接受公开查阅和质证。

(二) 程序性证据说

程序性证据是证明刑事办案程序合法性的证据,因为调查案件的程序是获取证据的途径,程序的不合法也会导致证据真实性、客观性的缺失,所以证明程序的合法也成为案件的重要内容。在制定录音录像制度之前,法院往往采纳侦查工作人员的说明来证明侦查程序的合法性,这样的做法有失公正性。现在有录音录像记录整个讯问过程,可以有效地证明侦查程序是否系合法。最高人民检察院王振川副检察长在一次会议中提到:同步录音录像具有固定侦查人员讯问工作,可以作为证明侦查程序合法的有力证据,以及防止犯罪嫌疑人提出的侦查人员对其实施刑讯逼供等不实指控的有力武器。有学者据此认为录音录像具有程序意义,在证明侦查程序合法性时,将其视为程序性证据。[3]

录音录像,作为一种证明讯问程序合法性的证据,的确比侦查人员的说明要有说服力,具有“讯问之窗”的美誉。既然录音录像记录了整个讯问的过程,就好比监控器记录了整个犯罪过程,当证明对象是讯问过程的合法性时,录音录像就是一种视听资料,利用其音像内容证明讯问是否合法,可以作为一种程序性证据适用。但是该种学说仅仅将录音录像视为一种视听资料,没有考虑到录音录像的具体形式也可以用来证明侦查人员讯问过程的合法性,例如录音录像是否按照法律要求做到与讯问“同步”,且是否不间断地“全程”录制讯问的过程,是否存在删减情况,是否封存完整,这些虽然只是录音录像的具体形式,但也能够成为“程序性证据”。而且作为程序性证据的录音录像相比较讯问笔录,其更能全面、客观地再现讯问的全部过程。

(三)弹劾性证据说

弹劾性证据是指质疑其他证据的可靠性的证据,在证据法上,弹劾证据只能用于质证,动摇其他证据的证明力,不能作为定案的实质性证据。根据最高人民检察院副检察长王振川的介绍,讯问录音录像有利于及时固定证据,防止犯罪嫌疑人翻供。有学者从此处推断出讯问录音录像资料可以作为弹劾证据,在庭审中驳回被告人的翻供。[4]实践中的做法也印证了这一学说,例如从2006年3月至2007年11月,全国各级检察院在法庭出示录音录像4 808次,绝大部分是因为犯罪嫌疑人在庭上翻供,法官根据录音录像的内容都依法认定翻供不成立。自2006年1月南京检察机关实施全程录音录像以来,职务犯罪侦查法官案件翻供率由原来15%左右下降至现在不足5%。在运作过程中,检察机关似乎把讯问录音录像当作否决嫌疑人、被告人翻供的万能钥匙,加之录音录像具有生动的画面,再现效果非常逼真,容易使法官相信审前供述。笔者认为这也是检察机关接受录音录像制度的一个重要原因。

弹劾证据源于当事人主义的诉讼模式,在交叉询问中,当证人的证言与先前的证言有实质性不同,控辩双方就可以用庭前的陈述弹劾庭审中的证言。虽然我国刑诉法中并没有规定弹劾性证据,但是实践中确实存在着许多利用审前讯问笔录“弹劾”被告人在法庭上的翻供。作为记载言词证据的录音录像同样可以成为“弹劾性证据”动摇“翻供”的可靠性。录音录像相比较言词笔录,具有生动形象、色彩鲜明的特点,虽然这些是录音录像的优点,但是作为“弹劾性证据使用时”,这些“优点”存在风险。心理学表明动态的刺激更容易说服观看者,使之信以为真。录音录像不仅记录了嫌疑人陈述的内容,还记录了一些嫌疑人和讯问人员的“微语言”,裁判者受到动态画面的刺激,很容易在内心形成有罪确信。但是录音录像记载的口供和庭审中的翻供同属于被告人的陈述,都属于言词证据,具有主观性。所以先前供述的录音录像并不一定就能否定庭审供述的真实性,言词证据的证明力还应当结合案件其他证据,只有到达相互印证才能具有证明力。因此控方可以将录音录像作为“弹劾性证据”使用,但法官必须保持理性,不能过于武断地判断录音录像就能否定翻供的证明力。

三、明确录音录像法律属性并制定相关的配套措施

(一)明确录音录像的法律属性

上述学者之所以对此存在分歧,是因为他们从不同的角度定位录音录像的证据分类。但是录音录像作为言词证据的一种载体,其内容可以作为证明案件事实的“实质性证据”,其具体表现形式可以作为证明讯问过程是否合法的“程序性证据”,从其功能上看,还能作为“弹劾性证据”。所以不能只着眼于录音录像的一个方面,而否定其他证据属性。至于录音录像在具体案件中作何种证据呈现法庭,则要根据录音录像将要证明的对象来确定。

首先,当利用录音录像所记载的嫌疑人供述证明案件事实时,录音录像应当是八种法定证据之一的嫌疑人、被告人供述与辩解的载体,是一种实质性证据。但是考虑到录音录像作为实质性证据会引发不必要的问题,笔者认为应当对辩护律师的阅卷权有所限制,可以提供律师在办案场所查阅,但不能随意复制。不论是讯问笔录还是录音录像资料,都是嫌疑人供述与辩解的载体,但是考虑到我国目前依然以笔录作为口供的主要载体,*讯问笔录作为载体主要因为目前刑诉法规定所有案件都需要使用笔录记录口供,但是使用录音录像记录口供的是有严重犯罪案件,并不适用全部案件,不具有普遍适用性。笔者并不同意让录音录像取代笔录成为口供的唯一载体,反而可以将二者共存,同时随案移送,提供律师查阅。但是庭审质证的时候,为了节省时间,应当以展示笔录为主,有条件展示录音录像。*“有条件展示录音录像”主要是指控辩双方任何一方有异议时,提请法官决定播放录音录像,接受质证。这里有人可能会问:录音录像与讯问笔录内容不一致时,应当以哪一个为准。笔者认为如无反证,应当采用录音录像作为口供的载体,因为录音录像记录的内容不具有人为改变的特性,不像笔录是侦查人员选择记录;更重要的,录音录像要求全程性,记录了嫌疑人有罪、无罪、罪重、罪轻的内容,具有全面性,但是笔录往往只记录嫌疑人有罪和罪重的内容。

其次,当证明对象是讯问过程的合法性或是检验是否存在刑讯逼供时,录音录像作为“程序性证据”。一方面可以通过播放录音录像,查看讯问过程中是否在刑讯逼供、威胁、引诱等严重影响嫌疑人自愿性供述的行为,类似于视听资料。另一方面录音录像资料是否“同步”“全程”,是否存在删减,是否封存完好以及封存上是否有办案人员和嫌疑人的签字,是否做到审录分离,这些都会影响言词证据的证明力。按照“瑕疵证据排除规则”,侦查机关不能对这些瑕疵做出合理解释时又影响案件公正处理,就应当排除言词证据。

最后,如果检察机关利用录音录像“弹劾”被告人在庭审中做出的翻供,从证据功能的角度分析,录音录像就是一种“弹劾性证据”,虽然不能直接否定“翻供”的可靠性,但仍然是作为一种证据使用。检察机关不能因为对自己有用时,就将录音录像作为证据使用;反之对自己没用或不利时,就否认其证据属性。

综上,笔者认为录音录像作为不论是“实质性证据”“程序性证据”,还是“弹劾性证据”,都是作为证据使用,不属于侦查机关的工作资料。只要是属于证据,不管属于哪一种法定证据,都应当属于案卷材料中的证据,应当移送检察院、法院,接受审查,同时为了公平审判,也应当提供律师查阅。但是录音录像可能包含侦察技巧和侦查线索,不宜公开。[7]可以将录音录像材料与其他证据材料区别对待,制定相关的配套措施,确保录音录像证据功能的发挥。

(二)制定相关配套措施

1.将录音录像放入侦查外卷中

实务中,侦查案卷分为侦查卷宗(侦查正卷)、侦查工作卷宗(副卷)、秘密侦查卷宗(绝密卷),刑诉法中规定的案件材料是装于侦查卷宗,即正卷。换句话说不是侦查人员不会接触到侦查副卷和绝密卷。有学者按照侦查卷宗的功能将其分为侦查外卷和侦查内卷,侦查外卷主要包含侦查正卷,即装有诉讼文书和证据材料的卷宗;侦查内卷主要包含侦查副卷和绝密卷。该学者之所以这样分类,主要因为从整体上看侦查正卷对外公开,在移送审查起诉,侦查正卷被移送给公诉机关作为审查起诉使用,辩方可以查阅复制,也可以用于法庭,所以属于侦查外卷;而副卷和绝密卷有侦查机关保存,侦查机关没有公开的义务,外界无法知晓,所以属于侦查内卷。上文已经说明录音录像不属于工作资料,而是诉讼证据,所以应当装于侦查外卷。

2.录音录像随案移送

根据刑诉法的规定,录音录像有强制和非强制之分,并不是所有案件都存在录音录像,讯问笔录还有存在的必要性。但不能因为有了笔录,只移送笔录不移送录音录像。录音录像和笔录都是嫌疑人口供的载体,依照刑诉法,应当随案移送,接受审查,审判时接受法庭质证。但是一方面考虑到录音录像有可能包含其他案件的侦查线索以及侦查技巧,可以视情况不公开质证。另一方面考虑到播放录音录像时间远远长于正常庭审时间,可以以讯问笔录接受质证为主,有条件使用录音录像接受质证,即控辩双方有一方提出异议,有权提请法官播放录音录像,法官应当允许播放有异议的片段。

3.录音录像提供律师查阅

刑诉法第38条明确规定了辩护律师自审查起诉时起可以查阅、复制、摘抄案卷材料。案卷材料包括所有与案件有关的证据。由于录音录像，律师就应当享有录音录像的查阅权。可是录音录像不同于讯问笔录,其动态的画面和清晰的声音包括了大量侦查技巧和侦查秘密,为了防止侦查技巧和侦查秘密的泄露,可以在检察院单独设立录音录像的查阅室,让律师无阻碍行使阅卷权,但是录音录像的复制权必须经过检察长的批准。

实践中,检察机关之所以不愿意让律师不经批准查阅录音录像,主要是担心增加诉讼成本,延长办案时间,比如庭审播放时间会延长。笔者认为这只是检察机关没有实践支撑的猜想,其实让律师审查起诉起有权查阅录音录像反而会节约时间、提高司法的公信度。首先,如果律师审前查阅录音录像,没有发现有刑讯逼供等非法讯问的手段,那么就大大减少非法证据排除程序,节约诉讼时间,提高诉讼效率。其次,查阅过录音录像的辩护律师就能充分准备辩护策略,不会随意让被告人翻供,被告人自愿在庭审中不翻供,就不要控方再播放录音录像证明翻供不成立,这也大大减少诉讼时间。最后,允许律师查阅录音录像,使传统的“密室讯问”变成公开讯问,讯问程序多了外部监督,公众更加相信司法。澳大利亚的警察一开始也排斥使用录音录像,可是经过维多利亚的录音录像实验,他们发现警察可以通过闭路电视观察嫌疑人,寻找案件侦破的突破口;同时用于非法证据排除的时间减少了,节约庭审时间;法官更加相信警察,因为他们能看见讯问的过程;公众也更加相信司法。[8]在美国录音录像同样受到了警察的欢迎,所谓一张图片胜过一千句语言,在美国律师有权要求控方开示讯问录音录像,这样做一方面减少了非法证据排除的时间和因为非法证据排除需要传唤的证人,节约诉讼时间、减少诉讼成本;另一方面,律师审前查阅录音录像,增加被告人的有罪答辩,辩诉交易量增加,也节约辩诉的成本。借鉴上述域外国家的经验,我国的检察机关不妨大胆尝试,验证录音录像作为证据的功能。

四、结论

录音录像制度的建立与完善不能仅仅关注操作技术,也要从制度本身以及相关的保障措施着手。录音录像资料不同的法律定性带来的法律效果不同,所遵循的程序自然不同。只有将录音录像资料定性为证据,才能真正实现固定证据,保证自白的任意性,防止翻供和刑讯逼供的诬告的功能。但是能面对现行中国刑事诉讼中存在的侦查技巧和侦查秘密,我们不可能做到将原始录音录像毫无保留地提供给辩护律师并在法庭上接受公开质证。现阶段必须在录音录像作为证据和侦查秘密之间找到一种缓冲手段,起到过渡的作用。

[1] 任学强.被保障的人权[J].河北法学，2014(10):89.

[2] 谢小剑,颜翔.论录音录像的口供功能[J].证据科学，2014(2)：192-194.

[3] 黎洪友,叶萍.检察机关审查同步录音录像工作研究[J].法治论坛，2014(31):29.

[4] 陈永生.论侦查讯问录音录像制度的保障机制[J].当代法学，2009(4):75-76.

[5] 吴常青.美国刑事诉讼中弹劾证据运用及其评价[J].江西警官学院学报，2011(3):66-68.

[6] 何家弘,刘品新.证据法学[M].北京：法律出版社,2011:111.

[7] 王戬.论同步录音录像的扩大适用的证据困境与障碍破除[J].政治与法律，2013(1):157-158.

[8] WAYNE T. Westling and Vicki Waye . Videotaping Police Interrogations: Lessons from Australia[J]. American Journal of Criminal Law,1998(25):439.

[责任编辑 叶甲生]

On the Legal Attributes of Synchronous Interrogation Audio Recording and Video Recording

ZHOU Yu-ping

(Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120, China)

Interrogation recordings and videos in the interrogation of the chamber plays a role of “a third eye”, which prevents extorting confessions by torture to a certain extent. However, as the relevant laws and regulations do not make clear the evidence attributes of audio recording and video recording, the ways that judicial offices used in practice are not uniform. Academics still do not form a consensus point of view. In fact, to determine whether the criminal proceedings in the form of material can be used as evidence, we should examine whether the material has evidence of the “three attributes”, namely objectivity, relevance, validity. Therefore, in specific cases, the methodology for specific analysis of specific issues should be adopted and the legal nature of interrogation audio and video recording material should be accurately determined.

synchronous audio and video recording;investigative interrogation;the rights of reading criminal file

2016-04-10

周玉萍(1992-)，女，安徽寿县人，硕士研究生。研究方向：刑事诉讼法。

D925.2

A

1008-6021(2016)04-0033-05