创始人控制权如何不旁落？

柏立团

创业者在融资初期如果就能慎重考虑公司控制权的问题，未雨绸缪地在法律框架下事先合理设计股权结构和相关创始人权益保护机制，创始人出局的局面就可能最大限度地避免

创业公司在引入风险资本后，如果运营不如预期而触发某些投资条款（如对赌条款），创始人将会失去对公司的控制权。这种案例不在少数，例如俏江南之于鼎晖，吴长江之于软银赛富，永乐之于摩根士丹利。此间，我们大多看到的是该企业自此走下坡路或者不成功的结局。那么，创始人如何防止控制权旁落，就成为公司治理的重要关注点之一。

祸起对赌

就本质而言，创始人痛失控制权都是融资所引起的，股权融资协议中的对赌条款、回购条款等是首要原因。

对赌条款的本质是信息不对称引起的，投资人看好的是企业的未来，而非企业的现在，“赌”的也是企业的未来，赌的是创始人对未来业绩的承诺。如果未来业绩没有达到投资人预期，投资人为了减少损失，一般会要求创始人转让一部分股权。这个条款本身是相对公平的，当然具体数额可能有些会比较苛刻一些，创始人在签订对赌条款时，可能会抱着侥幸的心态，只想先把资金引进，其他的暂且搁置，也就接受了有关条款，从而为日后的纷争种下种子。一旦根据协议要求转让股权，创始人便可能失去对公司的控制权。

回购条款其实是对赌条款的分支。股权回购是指风险投资公司在一定条件下，可以要求创始人股东等回购其所持目标公司股权/股份的行为。一旦目标公司业绩达不到风险投资人要求的条件从而触发该条款的话，创始人被迫出售公司股权融资以回购风险投资人持有的公司股权，最终导致控制权流失。

俏江南的张兰显然是对赌条款与回购条款的受害者之一。2008年鼎晖以等值为两亿人民币的美元置换俏江南约10.53%的股权。但此后企业发展陷入不利形势，使得投资协议中的系列条款被多米诺式恶性触发——股份回购条款、领售权条款、清算优先权条款。特别是回购条款，如果非鼎晖方面原因，造成俏江南无法在2012年底之前上市，鼎晖有权以回购方式退出俏江南。俏江南最终未能实现2012年年末之前完成IPO，导致其触发了“股权回购条款”。处于经营困境之中的俏江南，显然无法拿出这笔巨额现金来回购鼎晖手中的股份。2014年4月，CVC最终以三亿美元的价格收购俏江南82.7%的股权，张兰成为仅持股百分之十几的小股东，从而失去对公司的控制权。

防御利器

我们看到了众多的创始人出局的案例，但仔细研究下来，可以发现，对未来过于乐观从而忽视了法律层面的设计是其出局的根本原因。投资人拥有一批懂法律、受过专业训练的团队，而创业者团队多数认为经营第一法律第二，在这个意义上，二者处于信息不对称的状态。实际上，对中国企业的创始人而言，有许多法律上的安排可以防止控制权旁落。

设置股权的安全边际。根据我国法律规定，股东会是公司最高权力机构，决定公司一切重大问题，因此，在股东会中拥有多数的表决权便自然从法律上控制了公司。股权的安全边际设置是创始人需要深刻领悟和灵活运用的一门技术，在企业发展壮大的过程中，创始人如果想要保证对企业的控制权，最可靠的办法就是持有公司50%以上的股权。所以，在引入投资人的时候，需要对投资人做一个分析，以保证股权的安全边际。投资人分财务投资人和战略投资人。财务投资人目的往往相对比较简单，就是把钱投进来以后，经过若干年公司发展，退出实现财务回报；战略性的投资人的目的可能会更加深远，并且往往会愿意以比财务投资人更高的价格投进来。所以战略投资人往往更有可能想要去夺取公司的控制权。如果要引入战略投资人的话，需要根据实际情况为加强创始股东的控制权去做一些特别的设计。

通过有限合伙企业的形式归集表决权。随着公司A轮、B轮以及后面多轮融资的进行，创始人要想保持50%的股权可能性并不大，为此可以通过设立有限合伙企业的形式把小股东的表决权归集到创始人的手上，增加创始人手上表决权的数量。创始人股东要作为有限合伙企业的普通合伙人（GP），其他股东为有限合伙人（LP）。根据我国《合伙企业法》的规定，有限合伙企业是由普通合伙人来控制的，有限合伙人是不能参与有限合伙企业的经营管理和决策的，因此创始股东就控制了这个有限合伙企业所持有的目标公司的表决权。如果有高管股权激励或者员工期权激励的操作，也可以通过这种方式把员工股权/期权所对应的股权设立一个有限合伙企业，创始人同样担任GP，这样持股实体在目标公司所对应的表决权也放在创始股东手下。借助这种方式，创始团队的小股东，公司预留出来的用于股权激励计划和期权计划的这一部分股权都可以集中在创始人手上，这样加在一起，虽然创始人自身的股权低于 50%，但其表决权是可以高于50%的，就能够继续实现创始人在公司股东会层面的控制权。

控制董事会。一般说来，英美法系国家往往遵循董事会中心主义，董事会拥有除股东大会明确自己保留的权力以外的所有权力；而大陆法系国家通常奉行股东会中心主义，董事会的所有权力来源于股东会的明确授权。尽管如此，控制董事会仍是创始人控制公司的另一重要途径。控制董事会最重要的法律手段是控制董事的提名和罢免。但现实中，公司的投资人往往要求董事任免权，而公司往往也需要创始人之外的董事助力公司的发展，所以，创始人需要注意控制董事会的人数以及创始人任命的董事人数。一般说来，在A轮融资时，就可以设置七名董事，A轮投资人可以委派一名董事，创始人团队委派六名董事；这样在第三轮融资的情形下，创始团队还可以占据四席的董事会席位。公司尽量将外部董事席位留给对公司发展具有战略意义的（投资）人，随着外部董事的增加而扩充董事总人数，尽可能保持创始股东对董事人数的上述控制比例。

投票委托权/一致行动协议。如果核心创始人不掌握公司的多数比例股权，但是其他股东又同意让核心创始人说了算，那怎么解决这个问题呢？可以用投票权委托和一致行动人协议，使其他股东的投票权变相地集中到核心创始人身上。“投票权委托”即通过协议约定，某些股东将其投票权委托给其他特定股东行使。比如，曾投资过Facebook，、Groupon、Zynga、京东商城与阿里巴巴等互联网明星企业的投资基金DigitalSky Technologies（DST），一直就有全力支持被投资企业CEO的传统，通常都会将其大部分投票权委托给被投资企业CEO行使。根据京东的招股书，在京东发行上市前，京东有11家投资人将其投票权委托给了刘强东行使。一致行动人协议是通过协议约定某些股东就特定事项采取一致行动。意见不一致时，跟随创始人股东投票。一致行动协议在境内外上市公司中都很常见，境内上市公司如网宿科技、中元华电、海兰信都有涉及。

创始人的否决权。创始人否决权是一种消极防御性的策略，当创始人的股权低于 50%的时候，在公司的股东会层面做决定的时候给创始人一些否决权。这些否决权是针对公司的一些重大事项的，例如合并、分立、解散、上市、年度预算结算、重大资产的出售、公司的审计、高级管理人员任免、董事会变更等，创始人可以要求对于公司重大事项的决定，没有其同意表决不通过。这样的话，虽然创始人的股权低于 50%，但是他至少对公司的重大事项的决定有否决权，有一个防御性的作用。

资本是把双刃剑，创业者在融资初期如果就能慎重考虑公司控制权的问题，未雨绸缪地在法律框架下事先合理设计股权结构和相关创始人权益保护机制，创始人出局的局面就可能最大限度地避免。

作者系上海大邦律师事务所合伙人