完善我国社区矫正审前调查评估制度的思考——基于文本和现实的比较分析

任文启



完善我国社区矫正审前调查评估制度的思考
——基于文本和现实的比较分析

任文启*

摘要：审前调查评估制度作为社区矫正前的一项重要的制度设置，是社区矫正的准入口。目前《社区矫正实施办法》的文本表述与现实操作之间存在很大张力，需要重新反思这一制度的内核、理论支撑及其司法意义。审前调查评估制度应当在立法方面进一步完善，应当将其设置为必经程序，同时应当限制法官在量刑环节的自由裁量权，增加调查评估报告的影响权重，建立备案制度，并与重新犯罪建立勾连，推行责任倒查机制，这样才能在制度设置上更好实现权力制衡，为社区矫正在我国顺利发展奠定良好基础。

关键词：社区矫正审前调查评估设计缺陷立法建议

一、现实缘起：文本表述与现实操作之间的张力

审前调查评估，是指针对拟判社区矫正的刑事案件，在法官做出判决前，由司法行政机关出具的，用以说明犯罪人人格状况、社会关系及社会影响，评估其再犯可能性与社区接纳度，供法官进行酌情考量决定是否予以社区矫正的制度设置。在一些欧洲国家，审前调查评估不限于拟判社区矫正者，而是扩展至所有刑事案件，又称为人格调查，是量刑的重要依据。*高一飞：《论量刑调查制度》，载《中国刑事法杂志》2008年第9期。作为一种制度，审前调查评估是伴随社区矫正出现在问题视域中的。*张筱：《论社区矫正前人格审查制度》，载《社区矫正理论与实务研究文集》，中国人民公安大学出版社2009年版，第267页。

由于我国《社区矫正法》尚未出台，目前有关审前调查评估的制度设计源自于两高两部2012年颁布的《社区矫正实施办法》，文本表述为：

第四条 人民法院、人民检察院、公安机关、监狱对拟适用社区矫正的被告人、罪犯，需要调查其对所居住社区影响的，可以委托县级司法行政机关进行调查评估。

受委托的司法行政机关应当根据委托机关的要求，对被告人或者罪犯的居所情况、家庭和社会关系、一贯表现、犯罪行为的后果和影响、居住地村(居)民委员会和被害人意见、拟禁止的事项等进行调查了解，形成评估意见，及时提交委托机关。

基于以上规范性文件的表述，可以看出审前调查评估委托机关(即启动主体)为人民法院、人民检察院、公安机关及监狱，评估对象为被告人和罪犯，受托机关(即评估主体)为县级司法行政机关，评估内容为被评估人的基本信息、表现对社区是否构成不良影响及最终是否应当被判处社区矫正。启动主体的司法选择方面为“可以”，即可以选择也可以不选择，裁量权在启动主体一方，裁量依据为“需要调查其对所居住社区影响的”，由于并没有其他法律文件具体规定在何种程度上有此种需要，也未规定社区影响的概念和程度，因此这一裁量权相当弹性和宽泛。

虽然文本表述如此，但现实操作过程中出现了以下问题：

一方面，启动主体在司法选择上莫衷一是。启动主体的司法选择有两种偏向：一种是将文本中的“可以”一律操作为“应当”，因为根据《社区矫正实施办法》的立法意图，启动审前调查评估的目的在于评估可能进入社区矫正的服刑人员对于社区的不良影响以及社区是否愿意接受其进入，即便启动审前调查评估的行为本身是可以或可以不选择的，但征求社区意见则是必须的；另一种偏向是将文本中的“可以”操作为“可以或可以不”，基本按照立法表述执行，但其问题在于，明显有些服刑人员再犯可能性较高，比如一些暴力犯罪、性犯罪、毒品犯罪等，如果不进行审前调查评估则无法了解社区或司法行政机关对此类罪犯的态度，如果法院将上述再犯可能性较高的罪犯判处社区矫正，现实中则会导致司法行政机关和社区的抵制，不利于社区矫正工作的顺利开展。

另一方面，评估主体的选择性司法。审前调查评估的文本表述将评估主体界定为司法行政机关，即社区矫正的执行机关，是考虑到执行机关对于即将进入社区矫正的人员先期评估，判断其是否适合进行社区矫正，这本身是一种分权制衡的设置。但由于现实执行过程中，司法行政机关对于社区矫正工作性质的理解与制度设计之间存在摩擦，对于一些受托调查的被告人或罪犯，比如一些身体残疾、不便于管理的人员，往往并不基于社区现实影响的判断，而是基于避免增加自身工作量的考虑，做出不适合社区矫正的评估意见。另外，如上所述，对于一些未进行审前调查评估但判处了社区矫正的罪犯，司法行政机关不予接收的问题依然存在，不予接收的理由是审判机关没有考虑执行机关的意见，判处本身存在瑕疵。甚至有些地方存在评估机关做出不适合社区矫正的评估意见而法院未予采纳时，司法行政机关也不予接收的情况。

在对西北某地进行走访的过程中，我们发现了这样一个案例：

犯罪人丁某，因贩卖毒品罪拟被判缓刑3年。审判前法院委托司法行政机关进行了审前调查评估，司法行政机关通过走访社区，了解调研，发现丁某是残疾人，身患疾病，无业，无固定收入，还是瘾君子，属于自吸自贩，最终征求各方意见，得出不适宜进行社区矫正的结论意见。法院没有采纳，最终判丁某缓刑3年，在社区服刑。后司法行政机关认为丁某再犯可能性极高，并且不易管理，应当收监，拒绝接收丁某进行社区矫正。

这里我们不讨论此案例的刑法适用问题，也不深究此案例背后的社会问题，仅探究此案例中的审前调查评估制度的问题。此案的核心问题在于审前调查评估否定性结论意见是否应当被采纳，如果未被采纳，司法行政机关是否有权拒绝接收？

由此可见，审前调查评估制度的文本表述与现实操作之间存在张力，这与目前社区矫正发展不完善有关，也与审前调查评估制度设置本身有关。抛开第一层关系，追问审前调查评估的制度设置及其完善，是本文关心的问题。

由于社区矫正在全国范围内推行时间不长，各地实践经验存在差异，*孙勇军：《上海社区矫正审前社会调查制度的实践与思考》，载《全国社区矫正理论研讨会资料汇编》，法律出版社2011年版。无法进行统一问卷测量。本研究选取西北某地，主要采取实地观察、无结构访谈和文献研究的方法，翻阅社区矫正档案资料，走访和访谈了一些司法行政机关社区矫正负责人、法院院长、监狱与社区相关工作人员。

二、审前调查评估制度核心问题的追问

(一)为什么要进行审前调查评估？

对比美国，其再审前调查评估方面有着这样的考虑：

强调对“犯罪行为”的制裁，而忽视“犯罪人”，势必倾向于刑罚执行中的固定化，限制减刑、假释的适用；而根据实证犯罪学派的观点，犯罪并不仅仅是个人意志的体现，还是多种因素交互作用特别是社会因素影响的结果，因此，惩罚不仅意味着对“犯罪行为”的制裁，还应充分考虑“犯罪人”的特定情况。……在美国的刑事审判中，早已把掌握犯罪人全面情况的“判决前的调查报告”作为刑事诉讼的一个必要程序和条件。这样，在适用刑罚时，不仅需用“犯罪构成”的要件来裁量犯罪的行为，而且应平衡犯罪行为的危害性与是否有利于罪犯回归社会及重新与社会结合的关系，从而做出符合犯罪人特定情况的判决。*刘强：《美国社区矫正演变史研究——以犯罪刑法控制为视角》，法律出版社2009年版，第241页。

从刑法理论上来说，审前调查评估的必要性来自三方面，分别是：行刑社会化的要求、量刑民主化科学化的要求和权力制衡的要求。

1.行刑社会化的要求。行刑社会化的趋势总体上是为了增强行刑过程中监狱与社会的互动。所谓行刑社会化，是指为了避免和克服监禁刑存在的某些弊端，使刑罚执行服务于罪犯再社会化的目标，而应慎用监禁刑，尽可能对犯罪人适用非监禁刑，使其在社会上得到教育改造，并使社会最大限度地参与罪犯矫正事业，从而使刑事执行与社会发展保持同步，为罪犯顺利回归社会创造有利条件。*冯卫国：《行刑社会化研究——开放社会中的刑罚趋向》，北京大学出版社2003年版，第42页。进行审前调查评估，就是在行刑前将犯罪人分流，使之进行再社会化的过程不限于监狱，亦可在社会中行刑，奉行教育刑理念，更好地处遇在正常的社会情境中。这是从报复性司法理念向恢复性司法理念转变过程中的关键内容。恢复性司法理念认为：犯罪是对人际和谐与信赖关系的破坏，因此，解决犯罪问题仅靠刑罚的报应和威慑功能，仅靠监狱的关押是难以有效解决的，相反，过分强调报应会增加犯罪的恶性循环。因此，需要通过犯罪人的忏悔、被害人的宽恕、社区的谅解、社会的支持来恢复犯罪对社会和人际关系造成的伤害，进而避免和预防潜在的犯罪。恢复性司法的工作场所是社区而不是监狱。*刘强：《美国社区矫正演变史研究——以犯罪刑法控制为视角》，法律出版社，2009年版，第220页。

2.量刑民主化科学化的要求。与美国陪审团制不同，在我国，定罪量刑并不明确区分，都由法官来裁决，但总的原则是罪刑法定和罪刑相适应，即依照犯罪人的犯罪行为来定罪量刑。依法治国方略制定以来，司法领域逐渐强调司法的专业化，面对纷繁复杂的法律体系和专业的术语丛林，司法活动尤其是审判活动是一种非常专业化的法律活动，普通民众仅靠公民直觉和朴素经验的确很难做出严谨而无误的判断，继而转向强调不受社会各界人士、团体和外在力量干预的司法独立，但其弊病在于这种强调司法专业化的倾向会导致司法审判行为成为一种类似暗箱的法律俱乐部活动，造成一种无法自证其明的“暗箱困局”。2008年以来的司法改革强调司法民主化，要求民众参与到司法活动过程中来，起码是司法活动需要考虑民众的反映和感受，以稀释由司法专业化造成的“暗箱困局”，审前调查评估则是量刑民主化、科学化的表现之一。当然，民众对司法的参与，尤其是对形事审判的参与，不在对犯罪人定罪的专业法律判断之列，而在对犯罪人人格审查评估的综合判断之属。

3.权力制衡的要求。2012年，社区矫正的管理机关由公安部转交至司法部，这既是一次制度调整，也是一次权力转移，更是一种专业化的考量。将刑事执行制度划归司法部，理顺了司法部的职责，扩大了司法部的权力，同时，参考借鉴其他发达国家在社区矫正方面的专业化努力，必然要求我国社区矫正也将走向专业化之路。同时，由于社区矫正人员归司法行政机关管理，又要将其放置在社区之中服刑，那么司法行政机关就有义务也有权利对其是否适合进入社区服刑及再犯可能性如何等问题作出判断，这一判断既传递了社区的接纳意图，也限制了法官在社区矫正判处方面的自由裁量权，可以说，审前调查评估制度在司法行政机关和法院之间实现了权力制衡。

(二)审前调查评估的核心问题——犯罪人被判处社区矫正是否合适？

无论如何界定审前调查评估，都无法绕过的核心问题是，审前调查评估的目的在于判断犯罪人被判处社区矫正是否合适。关键在于，判断是否合适的依据是什么。但就刑罚的判处来说，判断是否应当社区矫正是法官们的事情，法官的判断依据则来自刑法，根据我国刑法第5条的规定“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”，第61条的规定“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处”，刑事案件的判处机制基本上是经由刑法赋予法官，法官经过法律程序形成自由心证的单方面过程，没有除此之外的路径。根据第5条和第61条，法官进行定罪量刑时，需要考虑犯罪分子所犯罪行，根据犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度，核心在于罪行，也就是说，法官自由心证的过程是围绕罪行展开的，这在定罪而言是无可厚非的，但对量刑来说，则显然是不够的。因为量刑还要考虑犯罪人的具体情况，考虑其人格特征、再犯可能性以及成功进行再社会化的可能性。在这一点上，法官恰恰在审前调查评估中可以获取最基本信息。

审前调查评估所考察的有关犯罪人的人格特征、再犯可能性以及成功再社会化可能性，此前主要是开庭审理过程中由控辩双方在质证认证及法庭辩论阶段以证据和证明材料形式直接或间接提供的，由于控辩双方各自所持的立场不同，对上述问题的陈述往往具有一定倾向性，法庭在是否采纳时也没有明确要求。审前调查评估制度设置以来，逐渐改变了这一现状，司法行政机关以独立的国家机关身份介入审判过程，携带社区意见，影响审判结果，这时有关犯罪人的上述三方面内容的考察，在一定程度上是代表国家展开和进行的，具有相当的公正性和权威性，因此在是否应当采纳上，也应该有所规范。基于此，社区矫正前的审前调查评估从某种意义上讲，已经变成进行行刑社会化的筛查机制和准入门槛，同时，考察犯罪人是否应当进入社区矫正，已经演变成为以法官为代表的量刑裁判权与以司法行政机关携社区为代表的量刑影响权之间的博弈。

三、审前调查评估制度的司法意义考察

如果仅就目前社区矫正规范性文件中的文本表述和现实操作来衡量审前调查评估制度的意义，则割裂了我国社区矫正本身的发展历程，也忽略了我国社区矫正在国际范围内的合流趋势，因此有必要对审前调查评估的司法意义进行考察。根据刑罚理论发展与我国社区矫正实践之间的现实张力，主要对以下四个问题进行考察：

1.司法行政机关的审前调查评估报告性质如何？审前调查评估报告从目前的规范性文本来看，是应依委托而起的，而不是依职权行为，也不是单纯的自下而上的社区意志传递，但从审前调查评估的对象来看，是拟判处社区矫正的人员，是司法行政机关代表国家意志对其人格等的状况所做的一种调查和评估，*陈兴良：《人格调查制度的法理考察》，载中国民商法律网2005年4月9日版。具有公权力性质，与控辩双方在庭审过程中提交的人格证言有所不同。在此层面上，报告的性质等同于法院、检察院和公安机关的依法调查与侦查报告，并且在内容上有明确的要求和目的指向，而不能仅限于一种可听可不听的形式审查。

2.刑罚的对象主要是指向犯罪行为，还是指向犯罪人？刑罚包括定罪和量刑两个部分，作为一种最严重的社会否定性评价，刑罚自然有惩罚犯罪行为的功能，即报应刑的理念，但作为一种保护社会乃至让犯罪人更好改造而回归社会的手段，刑罚则不限于报应，更多地要考虑到如何行刑能够确保犯罪人不再危害社会，此时罪刑相适应理论便鞭长莫及了。很显然，从报复性司法到恢复性司法的转变中，有着对刑罚目的和意义的反转和细致化考量。犯罪人因为其犯罪行为触犯刑律而遭到定罪，也因为其罪行的轻重、情节的缓急和社会危害性与影响力的高低而接受不同程度的处罚，在这种处罚过程中，犯罪行为是可以标准化的，对于犯罪行为的定罪量刑也可以标准化，但问题是：标准化的量刑如何确保不同特性的个体在改造从而顺利回归社会时实现刑罚的个别化，或者说实现恰如其分的改造，以便利于回归社会？以李斯特为代表的刑事社会学派认为，“应受处罚的是罪犯，而不是犯罪。”“矫正可以矫正的罪犯，不能矫正的罪犯不使为害。”*陈兴良：《刑法的启蒙》，法律出版社2003年版，第263页。审前评估调查制度在这一问题上提醒目前司法制度的是，刑罚不应只指向犯罪行为，而更应当明确针对不同犯罪人，清楚其人格特征、再犯可能性、回归社会再社会化的有效性，以及社区对于犯罪人的接纳程度，才能更好实现刑罚的目的，即“实行所谓刑罚个别化，以期达到社会防卫的目的”。*马克昌：《近代西方刑法学说史》，中国人民公安大学出版社2008年版，第236页。当然，刑罚个别化包括法律上的个别化、裁判上的个别化和行政上的个别化，这里只能做到裁判和行政上的个别化。从时间向度来看，社区其实对于犯罪人的犯罪行为是抽象接纳的，而对犯罪人本身则是具体接纳的，它更有权利、也更有意义就犯罪人的评价和接纳做出有效判断。

3.定罪与量刑是否应当分开？法官的自由裁量权究竟止于何处？ 审前调查评估的结果只针对量刑，而不针对定罪，在定罪逐渐标准化的当下，法官的自由裁量权受到了很多的规制，那么量刑是否应当与定罪明确分开(目前刑事庭审阶段已经增加了量刑环节的辩论与合议)？缩小法官在定罪方面的自由裁量权的同时，是否应当也缩小法官在量刑方面的自由裁量权？目前最高法出台的一系列同罪同判的案例在多大程度上具有指导意义？或者更确切地说，法官在量刑方面的自由裁量权究竟止于何处？

在走访中，有一位中级法院的院长说：与英美法系的陪审团制不同，我们国家没有将定罪与量刑分开，定罪量刑都由法院来执行，具有很大的自由裁量权，但判处缓刑时如果需要听取或者尊重司法行政机关的调查评估，那么可以视为在一定程度上是交出了一部分的缓刑量刑权，这是一个制度方面的改观。

审前调查评估制度的落实在实质上可以限制法官的自由裁量权，自由裁量权在轻重之间的差值可以视为法官的权力空间，这种权力空间也同时可能是权力寻租的空间，在这一空间中填入经由司法行政机关传递而来的社区意志，充分考虑犯罪人的个人情形，则可以产生一种新的权力博弈平衡，这对司法改革来说意义重大。

4.审前调查评估应当在何种程度上被采纳或听取？至此，审前调查评估报告是否应当被采信，不应当成为继续讨论的问题，应继续讨论的问题在于，其应当在何种程度上被采信？从上述的博弈平衡来看，如果在制度设置中过分偏袒法官的自由裁量权，将采信的权力完全交由法官，则法官的权力空间过大，可能将不适合进入社区矫正的人员强判给社区，而司法行政机关作为社区矫正的主管部门，会产生抵触(现实走访中即存在此种状况)；反之如果，要求法官必须采信，则司法行政机关在某种程度上对于社区矫正判处方面则有了间接决定权，司法行政机关的权力空间又有过大之嫌。

回到最初的问题上，社区矫正的开展，要在根本上降低犯罪人的再犯可能性和增加再社会化的有效性，如果制度设置能以之为依据，或能创设出新的平衡。

四、审前调查评估制度目前的设计缺陷及立法建议

(一)制度设计缺陷

1.定性模糊。审前调查评估在多大程度上等同于人格调查，其效力与人格调查相比如何？*周国强：《人格调查制度的中国境遇》，载《社区矫正理论与实务研究文集》，中国人民公安大学出版社2009年版，第229页。在社区矫正中引入审前调查评估，即轻刑化刑事案件中引入人格调查，那么是否意味着刑事案件普遍有必要进入人格调查制度？审前调查评估制度虽然写入社区矫正实施办法之中，但对其基本定性是比较模糊的。审前调查评估行为本身属于何种性质？其调查评估内容和过程有何法定要求？审前调查评估所形成的最终报告提交法庭时，属于何种法律文书？审前调查评估的最终意见对审判的意义如何？这些问题都没有在理论和制度设置上交代清楚，也都是目前司法实践过程中的盲区，不同地区不同机关分别按照自身的能力、意愿以及部门权力和利益权衡做出不同选择，莫衷一是。*武玉红：《审前调查机制的设计与构建》，载《社区矫正评论》，中国法制出版社2012年版，第163页。

2.分权不清边界不明。审前调查评估涉及法院、检察院、公安机关、监狱、司法行政机关和社区六大主体，各自应该有何权力边界，每一方的权力空间应当有多大，这些都应当在此后的制度设置和立法中予以明确。目前规定太过笼统，尤其是由于权力边界不明导致各个部门之间分权不清。比如，规定委托机关认为“有需要”进行调查，“可以”委托司法行政机关开展调查评估，何种情形为“有需要”，由委托机关来判断进入社区服刑的人员是否有可能对社区造成影响是否合理？如果不合理，那么这个“有需要”究竟如何判断？有一位基层法院的院长坦诚：

需要不需要，其实主要是看我们的受案量，基层法院的受案量相当大，尤其是我们这个区，本来每天的案子就非常多，很多大案要案一点马虎不得，而往往需要判处缓刑的案件本身重要性就会往后排一排，自然不是都有必要委托他们(司法行政机关)做审前调查评估了。

另外，司法行政机关仅仅受委托即可？对一个即将进入社区服刑的犯罪人，没必要开展进入社区前的调查评估？司法行政机关传递社区意志时，如何保证其独立性和真实性？最终的调查评估意见如何被采纳和听取？就我们所走访的地区而言，由于分权不清边界不明，导致各个部门之间的博弈更多依据现实的部门利益，而没有真正落实到社区矫正的效果上。只有明确划分各自权力边界，才能真正实现分工协作和分权制衡。

3.无法规避选择性司法。对法官而言，审前调查评估为可选择的审判前置程序，进行了审前调查评估，形成最终意见，也没有规定法官必须采纳或不必采纳，完全根据法官的自由裁量，这是法官在轻刑化刑事案件量刑权上的权力空间。从制度设置上来看，这样可能导致法官将审前调查评估仅视为一种形式审查，而不让其达到影响自身量刑裁判权的效果。现实中就有法官对应该委托评估的不予以委托，对已经委托评估的并得出不适宜进行社区矫正的判处了社区矫正(即不采纳)。

对司法行政机关来说，审前调查评估首先需要广泛征求社区意志，而目前的现状是：社区意志往往倾向于将犯罪人视为洪水猛兽而唯恐避之不及，标签化、污名化犯罪人的文化传统和生活习惯依然有很重要的影响，如何去判断社区的主观意图和客观状况，是对审前调查评估人员的考验。既要保证让社会危害性不大、重新犯罪可能性不高、预期改造效果较好的犯罪人进入社区服刑，又要确保不能将社区当作监狱也不愿接受的那些特殊犯罪人的流放地，这其中就存在选择性司法的可能，需要予以界定和规范。同时，就司法行政机关本身的部门利益而言，多一人不如少一人，尤其是对于那些预期比较难管理、可能存在再犯可能性的边缘人员，司法行政机关为降低自身工作量和工作难度，会做出不适宜判处社区矫正的最终意见。这两个方面，可以称之为社区和司法行政机关的“接纳懈怠”。因此，审前调查评估制度的立法应该考虑到选择性司法的现实博弈。

4.缺少系统性考量。审前调查评估是整个社区矫正的准入制度之一，也是连接定罪量刑和执行改造的桥梁，同时也是轻刑化刑事犯罪与重刑犯罪的处遇区别之一，而不仅仅只是一个对犯罪人进行的例行审查，尽管在现实操作中会存在这样的倾向，这恰恰说明这一制度目前需要改进和完善。从目前的现实执行情况来看，审前调查评估总体上缺少系统性考量。具体而言，审前调查评估因何而做？其程序规范性如何？如果在此后的社区矫正中出现了审前调查评估中出现的问题应如何处置，如果出现了审前调查评估本身的问题又如何应对？(这两个如何一个是对对象内容和缺陷的批判，另一个是对对象本身的批判。)审前调查评估中所涉及的权力主体如何行使目前既有权限和协调这一制度所设置的权限之间的关系？并且，由于社区矫正作为刑罚轻刑化的一种趋势，同时强调恢复性司法和刑罚的个别化，强调社会力量的广泛参与和最终回归社会的效果，那么如何能够在设置审前调查评估制度时就考虑到这一点？这些问题都需要立法时重新系统进行考量。

(二)立法建议

基于以上分析，有必要在完善我国社区矫正审前调查评估制度过程中讨论以下三个问题，并同时提出立法建议：

1.审前调查评估应不应该成为必经程序？这一问题很早就有学者提出，王平、何显兵、郝方昉等人认为“实行社区矫正，以对社区服刑人员人身危险性的评估为前提”，并将其概括为“评估先行原则”，在内容上主张进行风险评估和分级*王平、何显兵、郝方昉：《理想主义的〈社区矫正法〉学者建议稿及说明》，中国政法大学出版社2012年版，第59页。。在走访过程中，很多法官与司法局工作人员对此均表示认同。有一位司法局社区矫正办公室的工作人员说：

由于存在应该开展审前调查评估而未委托，也存在我们调查评估之后认为不适合被判社区矫正而法院不予采信的情况，现实中对这一问题的处理往往协商解决，会同法院、检察院、司法局和政法委进行协调，协调的结果也是倾向于尊重司法局的结论。因此，与其发生冲突之后协调，协调之后又回到司法局的结论这里，还不如就将审前调查评估的启动直接操作为“应当”，法院对司法局的调查评估结论原则上也应当尊重。

结合理论和实践意见，我们的建议也是应该把审前调查评估作为必经程序，而不是可选择的程序。即审前调查评估的启动主体对拟进行社区矫正的犯罪人必须委托司法行政机关进行调查评估，不进行调查评估的犯罪人不得判处社区矫正。

2.审前调查评估结论对法官量刑时的自由裁量权应有何种制约？有了上述必经程序环节的考虑，审前调查评估成为社区矫正的前置程序，下一步就需要考虑审前调查评估的报告结论应当在多大程度上被采纳。这需要考虑前述选择性司法之间的现实博弈，既要保证审前调查评估作为一种实质审查，必须体现在量刑中去，限制法官在量刑方面的自由裁量权，这种限制是必要的，在某种程度上这正成为量刑自由裁量权正当性的因素之一；又要保证能够避免社区和司法行政机关的“接纳懈怠”。在这一个环节上，立法建议是：原则上法官应当采纳审前调查评估报告关于不能对犯罪人判处社区矫正的结论意见，但如果否定了结论意见，就必须在判决书中说明理由，并备案待审。

3.审前调查评估结论及意见可否与重新犯罪建立勾连和责任倒查机制？社区矫正的目标之一在于降低再犯可能性(有些地方甚至将再犯率作为评价社区矫正成效的主要指标之一)，审前调查评估作为一种实质性审查，是就犯罪人进入社区矫正之前的表现和社区对其评价为依据做出的一种对此后是否会成功再社会化、不再犯罪的预估，除去特殊的外在环境事件和个人发展不确定性的影响，也可以算作是一种事前保证，保证犯罪人不会再触犯刑律。审前调查评估的结论意见如果能够影响量刑，成为是否进入社区矫正的一个权重因子，那么它的合理性与合法性就应当受到考察。就审前调查评估的否定性结论而言，如果法官不予以采纳，而此后又发生了犯罪行为，那就有必要对法官的审判行为进行倒查，考察其是否存在渎职行为；就肯定性结论而言，如果法官予以采纳，而此后又发生了犯罪行为，则应当对法官和司法行政机关进行倒查，考察一方或双方是否存在渎职和共谋。这就是第三点立法建议：应该对审前调查评估结论及其采纳状况与重新犯罪之间建立勾连，设置责任倒查机制。

基金项目：本文系教育部人文社科规青年项目《西部地区社会工作职业化困境及推进策略研究》阶段性成果(项目批准号:12YJC840029)。甘肃政法学院校级重点项目《西部地区社会工作职业化进程研究》(项目编号：GZF2013XZDYJBG001)之阶段性研究成果。

*作者简介：任文启，复旦大学社会学博士后流动站在站博士后，甘肃政法学院副教授。