改革创新中刑法的角色调整

刘夏　贺颖



改革创新中刑法的角色调整

刘夏贺颖

本文论述了在改革创新大背景下，如何全面权衡以刑法防范风险与可能引发的社会问题之间的利弊，妥善处理好刑法干预与权利保护的关系。

改革；风险；刑法；刑事政策

一、刑法保护与风险防范的关系

与传统的地震、海啸、洪灾等风险相比，现代意义上的风险是一个中性概念，它既会带来不确定性和危险，也是经济活力和发明创新的源泉。我们应正视刑法保护与风险防范之间的关系。

首先，刑法不可能禁止一切有风险的行为，否则社会就不可能发展进步。当前社会存在大量被允许从事的危险行为，例如，交通运输、能源使用、科学实验、医疗研究等虽然都必然伴随着某种程度上的风险，但任何国家的刑法都不会对其予以禁止。理由在于在权衡利弊后，人们认为这些风险是社会发展所必须的，这些行为所带来的利益要远远大于风险可能导致的损害。这就是刑法中被允许的危险之法理——对于具有侵害法益的危险行为，基于其对社会的有用性，即使发生了法益侵害结果，也应当在一定范围内允许。实施该危险行为的人，如果遵守了其行为所必需的规则，尽到了合理的注意义务，即使造成了法益侵害的结果，也应被认为是合法的。因此，刑法只是有选择地对部分具有风险的犯罪行为进行惩处；对于那些被允许的危险行为，则鼓励人们在法律与规则的框架内，大胆地实施改革创新，推动社会向前发展。

其次，刑法本身对消除风险所起的作用有限。部分风险是由国家的政治体制、经济制度、政策法律等因素所必然引发的，刑法对于这些风险的防范只能袖手旁观。毕竟，刑法的任务是维护社会的正常运转，而不是建构秩序，故其只能对破坏法律的行为施以惩罚，而不能介入社会、法律正常运转所造成的风险。因此，应妥善处理刑事制裁与其他防范风险的手段之间的关系：其他手段能有效防止风险发生的，刑法就不应贸然介入；风险行为造成危害结果的，也并非均将构成犯罪。那种试图以刑法作为防范风险的主要武器的观点，非但不能实现社会保护的功能，反而会有损国家、社会与公民的合法权益。

纵观世界各国改革史，尤其是我国改革开放近40年来的实践不难看出，没有风险的改革是不存在的。改革创新过程必然存在风险，既可能给既得利益者造成一定损失，也可能由于工作失误给国家与民众造成危害。但立足于当前国情，与改革所可能带来的利益相比，这些风险应被解释为“被允许的风险”，即使发生了危害结果，也不能轻易动用刑法加以规制。我们应当对改革中的失误、失败持一种宽容态度，不能要求“只能成功不能失败”，更不能因为失败就“一棍子打死”，而要给改革者“试错”机会。即因法律、法规、规章的修改或国家政策调整等不可抗力原因，或是有关单位和个人依照法定程序决策、实施改革创新方案，并且勤勉尽责、未谋取私利的，即使改革最终未能达到预期效果并导致一定的财产损失，也不应追究行为人过失犯罪的责任。

二、国家形势与刑事政策的关系

通说认为，刑事政策是国家、社会依据犯罪态势，运用刑法武器同犯罪斗争的策略、方法、原则，是我国刑事立法和刑事司法工作的灵魂。作为国家和社会整体的公共政策的重要组成部分，由于刑事政策同时对刑事立法和司法具有导向功能，就天然地成为沟通现实社会需要和刑法理论体系的桥梁。现代刑事政策在国家的刑事立法和刑事司法中开始扮演愈来愈重要的角色，成为公共政策在刑法领域的表达工具和实现方式。由于人类社会的进步是一个螺旋状过程，因此，在不同的社会发展阶段与治理模式下，刑事政策的内容与功能也应当顺应这种阶段性调整，抓住重点，有所侧重，从而更好地引领刑事立法与刑事司法而不能与现实国情相脱节。我国亦不例外。在立法上，刑法罪名及法定刑的设置无疑是由当时的国情所决定的。例如，1979年刑法对渎职罪的法定刑设置偏低，其原因就在于：“目前，国家正在进行四化建设，要求广大干部和职工发扬勇于实践和大胆创新的精神，迅速提高科学技术水平和业务管理能力。在这种实践、创新的过程中，难免出现一些失误，构成犯罪。如果对这类犯罪处罚偏重，则不利于调动广大职工、干部的积极性，影响建设事业的顺利进行。”而随着改革开放深入，在不少新型犯罪随之而生的同时，也有部分传统犯罪丧失了惩处的必要性。故刑法在1997年进行了大幅调整，并先后经历了9次修正，以适应社会发展的需要。在刑事司法实践中，国家也多次根据实际需要，对某些犯罪进行重点惩治与打击。可以说，我国的刑事立法与司法运行状况是由紧密结合我国国情的刑事政策所指导的，最终以我国社会主义的建设状况为根本出发点与落脚点。

当前，应当将刑事政策置于全面深化改革创新的大背景之下进行考虑，注重刑事政策与社会政策的协调。目前，宽严相济的刑事政策是我国基本刑事政策，内容包括：该严则严，当宽则宽；严中有宽，宽中有严；宽严有度，宽严审时。而所谓“宽严审时”，系指必须考虑一定时期的社会情况进行从严或从宽。具体到全面深化改革进程中，对那些消极怠工、玩忽职守的不作为者；或滥用职权，以改革之名行谋私之实的乱作为者，应予以严厉打击，作为重点惩治对象，从法治角度治庸治懒，让为官平庸者警醒。他们一旦构成相应的渎职类犯罪，则应坚决移送司法机关处理，绝不姑息纵容，从而为改革营造良好的政治氛围和社会环境。对那些在改革创新中不慎出现失误、导致失败的行为人，则应视情况予以较为轻缓处理：情节显著轻微、对社会危害不大的，应当不作为犯罪处理；构成犯罪的也应适当予以从宽处罚，体现刑法宽大、宽缓、宽容的一面。当然，“宽”与“严”应严格控制在刑法的框架内，既不能导致严刑峻法，也不应让犯罪分子逍遥法外。

三、法益保护与刑法谦抑的关系

刑法是法益保护法，是维护社会正义的最后一道防线。但刑法却并不会将所有对社会有害的行为都作为处罚对象，而只从中挑选出一少部分加以处罚；刑法也不是保护法益的急先锋，只有当其他手段对法益的保护均不充分时，才能以替补的身份挺身而出。正是由于刑法是其他部门法的后盾法，故如果某一行为尚且不违反其他法律，就更不可能违反刑法。因此，只要法律没有明令禁止的行为，在改革中都可以尝试创新，而无需担心构成犯罪。上述特征正是刑法谦抑性的基本表现形式。所谓刑法的谦抑性，是指刑法的发动不应以所有的违法行为为对象，刑罚只有在不得已的情况下才能加以适用的原则。因此，在改革创新过程中的失误、失败导致法益损害情况下，在动用刑事制裁这一最为严厉的制裁手段之前，我们也需要在该原则指导下，重点考虑以下因素：

1.动用刑罚是否会引发严重的副作用，制裁的成本是否会凌驾于科处刑罚所要维护的社会利益之上

具体而言，我们需要考虑：刑事制裁措施会起到何种示范性作用，是否会对其他改革者的观念与心态产生消极影响？如果行为人在改革过程中由于经济转型、政策调整、机构重组等非人为因素造成失误和一定损失，需要为此遭受严厉的刑事制裁时，如此沉重的代价是否会使其他改革者丧失前进的动力？为保护眼前的既得利益而对改革失误、失败者肆意处以刑罚，忽视全面深化改革所带来的长远利益的做法是否妥当？

2.刑罚是否是必需的

如果使用民事、行政制裁手段能起到较为良好的效果，就没有必要对其施加刑罚。例如，对主观罪过较轻，又未造成严重危害后果的改革失误、失败者，如果由有关部门内部行政处理，或给予党纪处分就足以起到警示与惩戒作用，就没有必要以犯罪论处。此外，刑罚虽然能通过威慑行为人预防危害结果发生，却不能从根本上消除诱发风险原因。改革创新中所发生的风险根植于当前国家制度或法律政策土壤中，如果能通过制度上的建构与完善消除风险，将基于上述因素所导致的失误、失败再评价为犯罪就没有太大意义，对其施加刑罚也不是必需的。

3.刑罚是否是有效的

行为规制也是刑法的基本机能之一，其能通过将特定的行为规定为犯罪并施加刑罚，从而对人们的行为起到评价、引导与惩罚的功效。刑法的这一特点深刻影响了刑罚的功能与目标。定罪量刑时，应格外注重法律效果与社会效果的协调一致，维护社会的和谐稳定。倘若在特定场合下，对某人施加刑罚既无法起到一般预防作用，又难以发挥特殊预防功效的话，则该刑罚就是无效的，完全没有必要被判处。例如，行为人在特定的背景条件下，基于各种偶然因素导致其改革的探索出现较大失误，并给国家利益造成了一定损失。但由于特殊的时空条件，这一失误几乎不可能再被行为人所复制，也很难被其他改革者所效仿。那么，对其进行刑事制裁的做法根本无法实现刑罚的预防目的；一旦予以处罚，公众对其的看法也更多是同情而非憎恶，是怜悯而非谴责。故在这种情况下，对他们的定罪量刑一定要慎之又慎，而不能仅根据后果进行决断。

综上所述，在改革创新大背景下，我们应当全面权衡以刑法防范风险与可能引发的社会问题之间的利弊，妥善处理好刑法干预与权利保护的关系。改革创新中，刑法就像一柄双刃剑，用之得当，国家与个人两受其益；用之不当，则二者双受其害。我们应当通过刑法的规制与惩戒在改革的浪潮中激浊扬清，为全面深化改革提供有力保障。也应正视改革创新中所难免出现的失误与失败，不应唯后果论，盲目地将刑法作为风险防范的武器，以免不合比例的刑事制裁扼杀了改革创新者的积极性，成为发展前进的绊脚石。对于认真履行职责、积极深化改革的国家机关工作人员，即使由于改革失误、失败给国家、人民造成了一定的损失，也不必然构成渎职类犯罪。但对于在改革过程中滥用职权、玩忽职守，不履行或不正确地履行自己的工作职责，致使发生危害后果的国家工作人员，则一定要从严打击，绝不纵容、姑息。

［1］张明楷.外国刑法纲要［M］.北京：清华大学出版社，2007:237.

［2］高铭暄，王作富.新中国刑法的理论与实践［M］.石家庄:河北人民出版社，1998:67.

［3］曾宪信，江任天，朱继良.犯罪构成论［M］.武汉:武汉大学出版社，1988:97-98.

［4］马克昌.宽严相济的刑事政策刍议［J］.人民检察，2006（19）:15-18.

（作者单位：河南大学法学院、河南大学学生处）

10.16653/j.cnki.32-1034/f.2016.11.020