网络犯罪的证据关联性判断

范思力

（贵州省人民检察院，贵州贵阳550000）

网络犯罪的证据关联性判断

范思力

（贵州省人民检察院，贵州贵阳550000）

在判断网络犯罪证据关联性时，可以参照网络技术要素、数据信息交流要素、平台要素来判断证据能否指向网络犯罪案件的争议点，可以通过证明行为人在网络空间和现实社会两个不同层面的行为是否成立以及两种不同行为之间的逻辑关系，来判断证据能否使案件中的犯罪事实更加真实。

网络犯罪；证据；关联性

网络犯罪由于受技术、地域、时间等因素影响，其犯罪过程中会涉及各种复杂的关系，一旦没有厘清，容易让证明相关事实的证据因关联性失去被法官采信的机会。如深圳快播科技有限公司传播淫秽物品牟利一案中，从控辩双方争议的焦点和双方出示的证据看，流媒体播放技术与证明被告人实施帮助淫秽视频传播行为之间的关联性，快播公司对运行平台的管理与公司主观是否明知之间的关联性，快播公司平台的运行模式与公司营利模式之间的关联性，快播公司的监管措施与快播公司是否尽到监管义务之间的关联性是本案能否定案的关键。在证据关联性的把握上，不仅要判断证据关联性中的实质要素，即证据是否指向案件的争点问题（issue in the case），还要判断证据关联性中的证明要素，即证据是否能依事物间的逻辑或经验关系具有使实质问题可能更为真实或不真实。［1］就网络犯罪证据的关联性而言，要结合网络犯罪的形成特征，判断相关证据是否回应了网络犯罪案件的一般争议点，判断相关证据能否通过逻辑或经验关系让待证的网络犯罪事实成立的可能性增强或减弱。

一、网络犯罪证据关联性的实质要素判断

无论办理什么样的犯罪案件，基于犯罪事实都会或多或少的存在争议。就某一类犯罪而言，虽然争议的内容在事实细节上会有区别，但基于类型化、固定化的犯罪模式，当涉及特定类型犯罪事实时证据的指向上都会存在一些共性要素，比如毒品犯罪中毒品数量、纯度的认定等。只要把握这些要素就可使证据更容易指向犯罪事实的争点。就网络犯罪而言，无论是以网络为对象、工具，还是以网络为空间，基于其犯罪特性，网络犯罪事实的争点一般都会或多或少涉及三个要素，因此在判断其证据关联性的实质要素时可以这三个要素为参照。

第一，网络技术要素。即相关证据能否反映犯罪事实中所借助的网络技术。网络犯罪的复杂化、智能化的背后往往有网络技术发展的影子，各种新兴网络技术与犯罪行为的结合最终决定着网络犯罪的形态，一些传统意义上的网络犯罪随着网络技术的发展进步也在发生着异化。如非法控制计算机信息系统，随着云计算技术的普及应用，已经开始异化为利用僵尸网络构建“恶意云”，利用“恶意云”出售网络犯罪服务，例如发起拒绝服务攻击（DOS）、发送垃圾邮件、点击率诈骗、分发恶意软件、大规模信息获取、密码暴力破解、恶意数据分析等。［2］网络技术要素在网络犯罪中所起的作用已经引起了立法者的重视，刑法修正（九）就专门规定，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，情节严重的，应当追究刑事责任。可见，基于网络技术在框定犯罪事实边界，决定犯罪形态中的地位和作用，如果无法准确描述所使用的网络技术，犯罪事实的标签就会不明显，即该犯罪为什么是网络犯罪而不是其他类别的犯罪。特别是在运用比较复杂、先进网络技术实施犯罪的案件中，技术的描述，技术在网络犯罪中起到作用一直是庭审中控辩双方关注的焦点，也是庭审中必须查明的事实。因此在判断证据关联性时将网络技术要素作为参照，能够便于证据指向案件事实的争点。

第二，数据信息交流要素。即相关证据能否完整反映行为人与被害人之间存在过数据信息交流。网络犯罪本质上是一种需要借助信息数据交流实施的犯罪，这类犯罪之所以能够在现实生活中产生危害，是因为公民、组织的身份和财产得以借助网络变得数据化、信息化，并能够在网络上自由流动。比如，在网络上实施金融诈骗犯罪活动，如果被害人不将自己的身份和财产以数据信息的形式上传至网络并获取第三方支付平台的交易资格，金融诈骗者也就无法利用网络将不同地区被害人的资金卷走。再比如，网络诽谤之所以能实现就是因为涉及被害人的虚假信息能借助网络得以扩散，如果虚假信息无法在网络上实现人与人之间信息交流，那么网络诽谤也就无法损害被害人的名誉。可见，在网络犯罪过程中，一般都会存在一条或多条完整的数据信息流向，只要证据的证明让行为人和被害人之间的数据信息交流在这些数据流向中得以呈现，或证据的证明表明行为人与被害人之间没有发生过数据信息交流，就可认为上述证据已指向了犯罪事实的争点，即行为人的行为与被害人的利益受损之间是否有关系。

第三，平台要素。即相关证据能否反映犯罪事实中网络平台的使用情况。网络平台是应用软件构建在互联网上的产物。［3］不同于一般网络工具，平台能够集成现有软件、程序、数据的特点及优势，利用网络提供强大的信息服务，特别是当平台和各种产业结合后，还能够大幅拓展产业市场活动的深度和广度，给人们提供多元的个性化体验。平台的这些特点也使得网络犯罪有了活动的独特空间，一些犯罪得以在平台上生存或产生更大的危害、一些犯罪得以在网络平台得到更为丰富的资源、一些犯罪的功能得到了更为多元的拓展，可以说网络平台在促进网络经济发展的同时也成了滋生网络犯罪的温床。比如，近年发生的以“e租宝”为代表的网络非法集资犯罪中，行为人通过搭建P2P网络借贷平台，借助网络信息传播快、影响面广、交易便捷的特点，非法吸收公众资金卷款潜逃或致使大量资金蒸发。与以往现实社会中发生的非法集资犯罪相比，这种借助网络平台实施的犯罪，作案周期短、涉案金额巨大，危害范围广。因此在涉及网络犯罪时，网络平台使用情况往往也能成为决定犯罪效果的重要因素，这是由平台运行对于网络犯罪的基础作用决定的，平台运行得越顺畅，犯罪所造成的危害就越严重，这点在指控网络犯罪过程中尤为重要，因为相当多的网络犯罪得以构成的前提在于必须造成一定的危害后果，所以当证据指向网络平台功能时大多会涉及犯罪事实的争点问题，即行为是否符合犯罪的追诉标准。

二、网络犯罪证据关联性的证明要素判断

传统刑法理论认为“无行为则无犯罪”。以围绕着描述犯罪事实的构成要件理论为主，无论是英美法系的双层犯罪构成要件还是大陆法系的三阶层犯罪构成要件，抑或中国借鉴苏俄的犯罪构成四要件，都不约而同地将行为作为犯罪构成的核心要件，因为犯罪构成的核心，乃定位为行为的实体评价机制。［4］可以说，行为越清晰，犯罪事实就会越真实。对行为的阐述，理论上形成了因果行为论、目的行为论、社会行为论、人格行为论等观点。当中对行为的本质进行了不同角度的探讨。但就证据适用而言，则主要表现为待证犯罪事实中所表述的行为是否与证据指向的行为一致。比如犯罪事实中认定行为人使用菜刀作案，但证据指向中并没有表明行为人有使用菜刀的行为，这时就可认为证据与待证犯罪事实之间没有关联。在网络犯罪中，除能否保持描述行为与证据指向相一致外，证据在指向行为逻辑顺序上还有自己的特点，一般不能简单按行为的起因、经过、结果这种时间线性顺序来体现，这是因为网络犯罪中的行为具有双重性，既有现实行为，如准备器材、犯意表示、邀约同伙、赃款分配等，又有网络行为，如设计程序、发布信息、实施交易等，这些行为在时间上一般是交叉或同时进行，如果按时间线性顺序排列，容易发生逻辑混乱，突出不了行为特点，不利于犯罪事实的查明。从危害后果上看，网络犯罪中的行为也带有双重性，如网络诽谤，不仅会造成被害人社会名誉受损，而且还败坏网络空间政策的舆论生态，误导网民和干扰正常的舆论环境，影响人们获得真实信息的自由和效率，妨害他人传播真实信息的自由和效率。［5］基于网络犯罪中行为及危害后果的双重性，为防止证据关联性的判断缺乏条理，在把握证据关联性的证明要素时，一方面要判断证据指向与行为成立是否一致，另一方面要使证据指向的各行为之间形成清晰的逻辑关系，当中任何一点没有做到达成都会影响整个犯罪事实的成立。具体可分为三个判断步骤。

第一步，相关证据能否证明待证犯罪事实中网络行为的成立。与由各种元素构成的现实空间不同，构成网络空间的元素具有一元性，即海量的数据以及以此为基础的交流、存储、运用。人们在网络空间的一切活动都会以某种数据形式予以表现，如设立网络账号、生成序列号、编写程序代码、生成聊天记录等，这些数据形式出于网络运行需要都会在系统后台予以存储，通过这些痕迹周而复始地转化为信息在网络中运行，使得网络空间不断丰富、发展和完善。因此，无论网络犯罪如何隐蔽，只要借助了网络实施犯罪就一定会留下痕迹，对这些数据痕迹的收集、整合、判断，就如同猎人在捕猎时对猎物足迹的追寻，可以通过痕迹拼接出整个网络空间行为的过程，从而完成第一步证明。需要说明的是，这里的第一步证明并不需要进行刑法评价，因为有时行为人实施的犯罪还需要将网络行为和现实行为结合起来才能进行刑法评价。比如认定行为人以营利为目的，未经著作权人许可，复制其作品并在网上进行销售的，由于行为人的复制行为有时是在现实中完成的，还需要将指向复制行为的证据和指向网上销售行为的证据结合起来才能证明犯罪构成。

第二步，相关证据能否证明待证犯罪事实中现实行为的成立。在完整描述网络空间中的行为后，接下来就要通过相关证据证明行为人在现实社会中实施了哪些行为。网络犯罪无论如何变化，其最终都要回归到现实社会的法律关系，影响现实社会主体的权利义务，无论是将网络作为对象、工具、空间，行为人在现实社会中的行为都会起到决定、佐证网络犯罪事实成立的作用，因此将待证犯罪事实中的现实行为予以相对独立的证明确有必要。在证明现实行为是否成立时，虽然不需要再次就网络行为是否成立进行证明，但需要根据网络犯罪的特征突出证明现实行为成立的证据指向要点。如在以网络为对象的犯罪中，相关证据主要指向行为人的预备行为，包括准备器材、场所，联络组织人员等，如故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，该犯罪就需要关注行为人在现实生活中是否有同伙，主要作案地点、作案资金来源等。在以网络为工具的犯罪中，相关证据主要指向犯罪所造成的危害后果，包括危害的范围、造成的损失等，如计算机诈骗（computer-related fraud），通过输入、更改、删除或隐藏任何电脑资料，或干扰电脑系统的正常运作，为个人谋取不法利益而导致他人财产损失，［6］该犯罪就需要关注现实生活中被害人的数量、财产损失的数额、犯罪涉及的地区。在以网络为空间的犯罪中，相关证据主要指向行为人对法定义务是否明知以及法定义务的履行情况，典型例子就是快播公司一案中，该公司究竟是否明知服务平台为传播淫秽视频提供了便利，以及是否履行了足够的监管义务。

第三步，相关证据能否证明待证犯罪事实中两种行为的关系。若相关证据能够证明网络行为和现实行为成立，就要考虑采取什么样的逻辑关系连接这两种行为以形成完整犯罪事实，即两种行为经过组合后符合哪个罪名描述的罪状。我国刑法涉及网络犯罪既规定了专门罪名，也规定利用网络实施犯罪构成其他罪名的，按其他罪名予以处罚。因此在证明犯罪事实时，除了将事实的过程证明清楚，还需要明晰事实的性质，这样才能保证证据指向的犯罪事实符合特定罪状，适用罪名准确。具体在证明网络行为与现实行为的关系时，一般可考虑是否存在以下关系：第一，证明两者存在辅助关系，即网络行为（现实行为）是为了让现实行为（网络行为）得以实现而提供的一种帮助，如为了实施诈骗而在网上伪造身份信息，或为了在网上散布恐怖主义视频而预先招募人员进行培训；第二，证明两者存在因果关系，即网络行为（现实行为）是造成现实行为（网络行为）的原因，如在网上编造散布虚假险情、疫情、灾情、警情，造成现实社会秩序发生混乱，或网络服务提供者经行政部门责令整改后仍不履行信息网络安全管理义务，致使违法信息大量传播；第三，证明两者存在并列关系，即网络行为与现实行为虽然各自进行，但却共同加重了犯罪的危害后果，如在现实社会和网络空间均散布了损害他人名誉的虚假事实。

［1］张建伟.指向与功能：证据关联性及其判断标准［J］.法律适用，2014年第3期。

［2］郭瑞.网络黑色产业链：犯罪组织的“互联网+”［J］.信息安全与技术，2015年第6期。

［3］Cameron Chapman：“The History of the Internet in a Nutshell”［EB/OL］.http://sixrevisions.com/resources/the-history_ of—the-internet-in-a-nutshell/。最后访问日期：2016年2月22日。

［4］杜宇.犯罪构成与刑事诉讼之证明——犯罪构成程序机能的初步拓展［J］.环球法律评论，2012年第1期。

［5］于志刚，郭旨龙.“双层社会”与“公共场所秩序严重混乱”的认定［J］.华东政法大学学报，2014年第3期。

［6］郭旨龙，丁琪，高严.网络犯罪公约的修正思路［M］.北京:中国法制出版社2016年版，第72页。

［责任编辑：蒋庆红］

Evidence Internet Crime Judgment Relevance

FAN Si-li

（Guizhou Provincial People’s Procuratorate，Guiyang China 550000）

Analyzing internet crime evidence is relevant，can refer to the technical elements，the data elements of the exchange of information，network platform elements to determine whether the evidence points to a disputed point.we can prove the perpetrator that in cyberspace behavior and the real world behavior whether to set up，and prove the logical relationship between two different acts，to determine whether evidence of make criminal facts even more real.

internet crime；evidence；relevance

DF733

A

1008-8628（2016）04-0077-04

2016-05-16

范思力，男，（1985-），贵州省都匀市，贵州省人民检察院法律政策研究室助理检察员，法学硕士。研究方向：刑法学。