动产质押监管业务的法律困境及路径选择研析

王娟

（中央财经大学法学院，北京100081）

动产质押监管业务的法律困境及路径选择研析

王娟*

（中央财经大学法学院，北京100081）

动产质押监管业务发展近二十年，实现了商贸、金融、物流行业的共赢。但随着其业务发展模式的多元化及创新性，法律风险凸显，出现了一系列法律适用困境，限制了行业的发展。通过对动产质押监管业务法律困境进行分析论证，以国家标准《担保存货第三方管理规范》的实施为契机，明确担保存货“监管”“监控”两种模式下相关当事人的权利义务及责任，采用“共同占有”理论重构多层占有情形下动产质权交付占有的有效性；厘清担保权竞合以及担保善意取得的处理；建立全国统一具有法律效力的担保存货融资登记公示平台等举措，完善法律制度迫在眉睫。

动产质押；监管；担保存货；法律困境

一、动产质押监管的产生和发展

动产质押监管是物流与金融相结合衍生出的新的业务模式。“物流金融起源于物资融资业务。金融和物流的结合可以追溯到公元前2400年，当时的美索不达米亚地区就出现了谷物仓单。而英国最早出现的流通纸币就是可兑付的银矿仓单。国际上，最全面的物流金融规范体系在北美美国和加拿大以及菲律宾等地，美国的物流金融体系是以政府为基础的。早在1916年美国就颁布了仓库存储法案（US Warehousing Act of1916）并以此建立起一套关于仓单质押的系统规则。”［1］随着经济全球化和信息化的发展，美国的公司在物资融资领域带来了全新的视野和全新的领域。美国联合包裹运送服务公司（简称U P S）自20世纪90年代以来进行了一系列的创新，将货物流、资金流、信息流、商流统合。中国国内首开动产质押监管融资先河的是中国物资储运股份有限公司，其南京分公司早在1998年就为客户提供以现有存货质押融资监管服务。

2013年11月1日生效的《动产质押融资监管服务规范》中，将动产质押监管定义为“出质人以合法占有的物品向质权人出质，作为偿还债务的担保，监管人接受质权人的委托，在一定期限内代质权人对质物进行占有、管理的行为。当事人约定委托保管的，依据合同法签订合同。”［2］动产质押监管实际是银行、企业、第三方物流共同完成动产质押的过程，是商贸厂家、银行、物流互动的产物，企业为了获得银行授信或贷款，以处于正常市场流通状态、销售价格波动小且符合要求的商品、半成品或其采购原材料作为质物质押给银行，出质人在后续生产经营过程中或质押产品销售过程中分阶段还款，金融机构向企业提供融资、结算服务等一体化银行综合服务，并运用物流公司的物流信息整合优势，委托第三方物流企业按照三方签订的动产质押监管合同的约定为金融机构提供质物的监管、价值评估等约定服务，从而架起银行和企业间资金融通的桥梁。

英国亚当.斯密曾说过“只要不违反公正的法律，那么人人都有完全的自由以自己的方式追求自己的利益”。［3］因此这种模式一经推出便如“雨后春笋”般迅速发展起来。自20世纪90年代发展至今，目前国内中信、深发行、建行、工商银行等各大银行和中储、中远、中外运等仓储、物流企业都开展了这项业务，动产质押监管业务已经成为资本市场主流的融资担保方式，实现了各方资源的合理配置和优化，带来重大的社会和经济效益。据中国物流行业统计2013年社会物流总收入7.2万亿元，同比增长9.2％，2013年，我国物流业增加值3.9万亿元，可比增长8.5％，而2013年全年社会融资规模为17.29万亿元，而物流企业监管的融资业务约在3万亿左右，为相关物流企业带来的综合收益超过200亿元。而总结行业的运行特点：物流业与制造业、流通业和金融业等多业联动进一步深化，供应链管理迎来快速发展新时期。制造企业、商贸企业的一体化物流与供应链管理需求逐步显现，为物流与供应链的发展奠定了市场基础，制造、商贸、金融与物流联动发展的内生动力增强。［4］

二、动产质押监管业务的困境

动产质押监管业务，实际链起金融机构、制造企业、物流企业、商贸企业实现了资金流、信息流、物流、商流的一体化统合流动和资源配置功能，开拓了金融资本通过物流企业向上向下延伸的业务空间，但伴随而生的是风险的联动效应，由于涉及多方主体，质物的所有权、占有形式等借助多种媒介在各主体间进行风险移转，产生纠纷可能性加大风险凸显；目前我国法律对该业务缺乏完善明确的规定，产生法律适用困境。近年来追逐“红利”风潮之后，金融机构、债务人、监管方陷入了诉讼围堵和风险博弈中。受“上海钢贸案”以及互联网金融P2P平台问题凸显如：深圳红岭创投曝出的亿元坏账事件，创下P2P行业史上最大坏账纪录，多家银行因上述重复质押问题卷入漩涡，涉及金融机构、厂商、物流方、供应链上下游企业等多方参与的贸易融资链条。随后金融机构与仓储物流企业调整布局，动产质押融资业务规模减小。如2013年中国物资储运总公司收缩了近40％；中外运集团、中远物流也调整为主要依托自有仓库开展业务，压缩派员监管至第三方仓库监管业务，而动产质押监管诉讼增多，银行也因风险加大收缩了业务，甚至有银行叫停了该业务。但据世界银行统计，我国目前的动产资产达到50万亿-70万亿元，金融机构每年短期贷款余额30万亿元左右，其中动产担保贷款只有5万亿元-10万亿元，若按西方发达国家短期贷款60％-70％为动产担保贷款的水平测算，我国动产融资的市场潜力还很大，这就导致目前我国动产质押业务陷入“花明”而“柳暗”的窘境。

（一）“第三方监管”行为的范围与责任认定模糊不清的法律困境

1.观点及争论：在动产质押监管业务中，监管方究竟承担监管抑或保管仓储责任？争论较大。有观点从监管场地区分自营监管或第三方输出监管模式的不同而进行责任的区分，认为在自营监管模式下，物流企业对于场所具有直接控制和管理权，出入库操作和在库操作均有物流企业自己完成，对于质物有直接支配和事实上的管领力，因此对管理不善、其他意外导致的质物毁损、短少或灭失承担赔偿责任，属保管责任。但对于输出监管模式，监管方派员到出质方或者第四方场地或仓库，其安保、出入库等管理也是由出质方或第四方完成，监管方仅是通过对质物进出库进行管控以及定期对质物进行盘点并将该信息反馈给银行等，因此物流企业仅承担监管责任，而不承担保管责任。［5］

2.司法实务定性的差异：民生大连分行、松源公司及中储大连分公司动产质押监管纠纷案，案号为（2013）民申字第138号认为：动产质押监管合同不同于一般的保管合同，其案由为监管合同纠纷，而非保管合同纠纷。但是蓬达资产、烨华公司、工行淄博分行动产质押纠纷案，案号（2013）民申字第591号判决则认为：保管人根据动产质押监管协议占有保管质物，届时返还质物，其与质权人之间的权利、义务具有保管合同的法律特征，应当认定为保管合同纠纷。

3.行业发展新趋势：2013年11月1日生效的《动产质押融资监管服务规范》，从条文来看并不认可监管就是保管，因为该规范将质押监管定义为“出质人以合法占有的物品向质权人出质，作为偿还债务的担保，监管人接受质权人的委托，在一定期限内代质权人对质物进行占有、管理的行为。当事人约定委托保管的，依据合同法签订合同。”从其定义我们可以看出监管和保管是有区别的，监管是代质权人对质物进行占有、管理的行为，该条后句更能说明两个概念区别“当事人约定委托保管的，依据合同法签订合同。”其特别说明与前句监管相区别。而在该规范3术语和定义中明确区分了3.5监管人（superintendent）是指受质权人委托，负责监督、管理质物状况的企业法人。3.6保管人（custodian）受存货人委托，对存货实施保管的义务人，更能说明监管和保管的区分。

其次，2015年3月1日实施的《担保存货第三方管理规范》国家标准（G B/T 31300-2014），借鉴国际上通行的合同文本“监管协议”（CMA）与“监控协议”（SMA）的内容，提出了两种管理方式中的三方责任：首先，在“监管”方式下，第三方企业承担保管与监控的全面责任，如果存货出现“灭失、损坏、短少、非正常损耗”应当赔偿；在“监控”方式下，第三方企业只承担“核实与报告”责任，如存货出现问题，第三方不承担赔偿责任。其次在“监管”方式下，第三方企业只“对存货的外观质量、重量及包装件数量承担责任”，“除非协议另有约定，对存货的内在质量与包装件中的产品数量不承担责任”。在担保品管理实践中，质押担保品存入第三方管理人自有或租用的特定仓库之中，适宜采“监管方式”。抵押担保品储存在货主自己的仓库，适宜采用“监控方式”，由此按照特定仓库的地理位置与可控程度，分别签署“监管”与“监控”两种协议实现与现行法律衔接，明确标注“监管协议”视同“仓储合同”，“监控协议”视同“委托合同”，解决了“质押监管协议”性质不明、责任难定的困扰。

（二）质物交付占有不明显，引起质押担保有效性的困境

有学者通过对占有层级的分析认为，动产通过物流企业转委托存放于债务人仓库模式，实质的占有人是债务人，物流企业占有层级属于三级，因此在空间并未位移、占有人仍为债务人的情况下，担保方式更接近动产抵押；动产存放于监管人仓库，物流企业没有再行转委托，属于一级占有人，因此担保方式为动产质押；而对于动产存放在第四方仓库，不仅债权人成了间接占有人，物流企业也成了间接占有人，占有层级为三级，物流企业无法有效管控动产，不能实现质物的功能，故不是质押，债务人将动产移转监管方委托的第四方占有，债务人不再占有该动产所以也不是动产抵押，不产生物权担保权能，仅可通过合同来约定各方义务。［6］

1.司法实务的认定：民生大连分行、松源及中储大连分公司监管纠纷案，案号为（2013）民申字第138号认为动产质押监管合同的监管方验货后确认并出具通知书加盖印鉴，民生银行收到通知书确认回执的行为，视为质物已经移交占有，质押有效成立。（2013）皖民二终字第00217号判决书认为，监管人派专人在质押人仓库对质物进行监管，并按照核定标准控制出库，实际完成了对质物的实际占有与管控。但是（2014）临商终字第1065号判决书认为，签订动产质押监管合同后，质物仍处在出质人仓库，出质人未按约定向监管人支付监管费、仓储费，质权人也无法提供能够证明质物进出库得到了监管方同意的任何证据时，应当认定质物未交付，质权未设立。并且（2013）甘民二终字第163号判决书，明确远程监控质物不是物权法意义上的动产质权交付的方式，质权未设立。

从理论上来讲，在现代社会经常发生假借他人之手而为现实交付的情形，“有三种情形：一是经由占有辅助人而为交付。二是通过占有媒介关系而为交付即通过形成间接占有形式而为交付。三是经由被指令人而为的交付。［7］现实交付指动产物权的处分人，将其对于动产的现实的直接的支配（管领）力，移转给受让人。对动产的事实管领力是否移转，应以社会的一般观念或交易观念而定。《物权法》也承认“观念交付”系占有的观念的移转，是法律为考虑交易上的便宜而采取的变通方法。［8］从以上规定可以看出现代物权理论认为占有的成立，无须占有人对标的物直接支配、管领，基于某种法律关系而以他人为媒介者也可成立占有。我国台湾地区学者郑冠宇提出共同占有的观点，认为将质物置于出质人和质权人的共同管理之下，使质权人取得质物的共同占有，或者质物在第三人占有时，使该第三人负有向出质人及质权人返还之义务，均可设立质权。［9］虽此种观点也受到质疑，但台湾地区法官谢在全则支持该观点并赞赏郑冠宇先生之卓见足以活化动产质权之融资功能，用心良苦，他还援引当地案例，质权人指定保管人代为保管质物或派员驻厂占有，可以设定质权，因为这种情形下出质人没有完全独占控制质物的支配力。［10］972-973、1156-1157因此对动产交付占有，虽然采用不同模式可能对动产事实管领力程度强弱产生影响，但回归对动产事实管领力本源判定，首先质权人应积极行使占有权能而非消极懈怠，如委托第三方监管或共同监管且有效实际监管等。其次，应达到对出质人完全独占控制质物产生实质限制的程度，如上案例所述仅远程监控不产生实质限制。

2.质物权属、质量查验义务及质物范围界定模糊引发的困境

（1）对于担保物的种类一般要有所限制，并不是所有存货都适合来做质押，要选择适用广泛、易于处置、价格跌涨幅度不大，质量稳定的品种，那么在监管的情况下，恐怕还要加上一条易于监管，如果存货质量、数量、价格较难做出公允的认定，动态质押监管模式下，监管方无疑是风险倍增，只能聘请专业第三方评估鉴定机构配合完成，那该费用又如何承担？质物的特定化依据担保法之一般原则，动产质押的标的物必须是特定物，动产虽然由监管公司监管或保管，但企业可以置换货物因而具有流动性，该流动的动产能否特定化呢？对此民法原理认为“若约定的标的物能够以相同之物替换的，则仍可以成立质权，称之为“流动质”。［11］司法实务中，中国民生银行盐城分行与江苏祥鸿泰和棉纺织公司、何作铭金融借款合同纠纷案，案号：（2013）盐商初字第0083号判决书，法院对此种质押效力予以确认，但也有法院持否定立场。因此，银行对流动的质物取得质权，应注意保证质物的独立特定性，如果在出质人或第三人仓库存储，要保证物理分隔明显、标识明显便于实际控制和监管。若利用出质人仓库作为质押品存放地点，须将仓库与出质人的生产场所或其他仓库进行隔断，确保设质仓库地理位置独立化、可区分化，以示与其他物品和场所相区别，其次进行标识化作业也就是形式上不得与出质物混同，还要强化质物流动时的监管方、出质方与质权方三方操作流程，明确流动替换标准、程序与单据等的确认工作。

（2）质物所有权权属、质量是银行审核还是监管方的责任？

司法实务的认定：（2013）皖民二终字第00217号判决书，质权人光大银行马鞍山分行在与雷宁公司签订质押合同时，没有按照我国商业银行法的规定以及动产质押业务的操作规程，对质物权属严格审查，对错将他人财产设立质押存有重大过失，不构成善意取得，光大银行马鞍山分行不享有质权。而（2014）长中民五终字第00732号判决认为由于本案出质人永通钢贸对质押财产争议钢材没有合法处分权，质权人仅以监管方事后盖章确认的核库清单为据，而不是审查设立质权时合法有效的文件，认为质权人浦发银行作为金融机构，并未完成审查质押标的的谨慎义务，主观上存在重大过失。

而在监管方的司法实务认定中：最高人民法院在（2013）民申字第138号的民事裁定书中，认为监管人主张涉案货物不属于债务人所有，既违反了其应履行的验明货物的义务，也与其多次签发《查询及出质通知书（回执）》、在货权证明等单据上盖章确认仓库内存有债务人的货物相违背，因而对监管人的主张不予支持。还有重庆市九龙坡区人民法院（2015）九法民初字第01099号判决书，认为监管人依约定代银行占有、保管监管协议项下货物，有理由相信在监管仓库内存放的质物为出质人所有，主观上没有过错。

银行委托第三方对质物进行监管，监管方是否当然承担对质物权属和质量的审查责任？根据《商业银行法》第三十六条规定，银行对质物权属具有审查的义务。银行与第三方是委托关系，监管方要在银行委托范围内承担责任，如果银行要求监管方承担质物权属、质量的审核责任，就必须在动产质押监管合同约定明确，为了防止权属、质量审查责任不明引起纠纷，可以另加特别说明或者特别提示。如果质押监管合同对质物权属和质量没有约定，监管人不应该承担质物权属、质量审查责任。理由是合同是双方当事人意思自治的产物，银行作为质权人对质物权属和质量审查是其最根本责任和义务，在委托第三方介入时，如果不将其质物权属和质量审查这一最根本的义务明确委托，其自身应当承担不利后果。而且应注意“没有委托”和“委托不明”还是有区别的，如果在动产质押监管合同中就根本没有监管方对质物权属和质量审查义务的约定，应为“没有委托”。此时监管方不承担权属质量等审查职责。但如果动产质押监管合同中约定有审查义务，一般也应仅限于按照动产质押监管合同约定的单证相符的形式审查，而不进行实质审查，但如果监管方由于过错违反了形式审查义务，造成质权人损失的，应承担相应的监管责任，监管方应承担过错推定责任。

此外，动产质押监管合同一般为三方协议，委托人是银行，被委托人是监管方，在银行委托不明时，由于质物权属和质量瑕疵致使质权没有实现，最终受损害的是银行债权，而正是出质人提供的质物权属和质量有问题，一般情况下多为故意，此时有过错的是：质权人委托不明的过错和出质人提供质物瑕疵过错，监管方不应该为质权人和出质人的过错承担责任，且《民法通则》第65条第3款规定，“委托书授权不明”时，是被代理人和代理人对第三人承担连带责任。也就是即便是授权不明，也应是银行和监管方承担连带责任，而不可能是出质人和监管方承担连带责任，而出质人作为此情形授权不明的“第三人”显然不符合立法保护善意第三人的本意，因出质人提供质物有瑕疵非善意。

再次，根据商业银行法银行在审贷过程中对质物的权属具有法定的审查义务。但如果银行与出质人之间的贷款合同成立在先，而动产质押监管协议成立在后（先票后货模式）。即使银行将其对质物的权属审查监管义务通过监管合同委托给了物流企业，但是在质物监管协议成立之前，银行就已经通过了出质人的贷款申请，而银行在此过程中没有对出质人的质物权属、质量等尽到审查义务，没有能够发现质物瑕疵等事实的，银行显然存在过错应当承担责任，如（2014）长中民五终字第00732号判决之情形。

3.未规定动产质押登记公示及无登记公示平台“信息孤岛”问题引起的法律困境

由于银行在质物直接占有方面的不足，银行间接占有在我国占到了动产质押的90％以上，也就是大多数动产质押业务都交由第三方物流公司监管。法律没有规定动产质押的登记公示制度且交付占有的“公示”状态明显弱化的情况下，银行质权易于受到侵扰，相关权利不易受到法律保护，无形中也增加了串通、重复质押、抵押、强行出库等争夺质物的风险。由此造成的后果是“信息孤岛”问题严重，银行与银行、银行与第三方管理人之间、企业之间以及相关行业组织之间缺乏最基本的信息交流且彼此割裂，甚至在协调、服务方面止步不前，而这也是产生仓单重复质押、假仓单产生的重要原因。一旦发生法律纠纷，确定质物所有权以及顺位权将变得十分困难和复杂，从而导致案件审理停滞不前且判决不一。另外，第三方监管人对质物管理信息技术手段不强，未建立有效的融资担保品管理信息共享系统与机制。目前由中银协、中物联共同支持的“中国物流金融服务平台”已经上线，但是登记公示是具有法律意义的，这类公示平台需要赋予法律效力，否则只能作为信息共享不能产生法律效果的公示和公信力。

4.重复设定担保产生的权利竞合困境

资金是企业的生命线，我国法律并不禁止设定多种担保，为了扩大融资，往往会出现同一质物之上存在多种担保，从而产生质押与抵押、仓单质押、留置权竞合的问题。

（1）质押与抵押的竞合。由于抵押的设立不转移对物的占有，而质押需要转移对物的占有，可能发生先抵押后质押或者先质押后抵押的情况。《担保法司法解释》第79条规定：同一财产法定登记的抵押权与质押权并存时，抵押权人优先于质押权人受偿。根据该规定，抵押权优先于质押权，且不论质押权设立的先后顺序如何。理论上认为这是由于质押没有公权力的介入缺乏登记程序，容易造假。［12］但我们也应该厘清抵押权优先于质押权的法定前提是抵押权有效设立且依法登记，未经登记的抵押权不得对抗善意第三人。显然法律这种规定，使质权人的质权处于不安定状态，这也是银行等金融机构不愿意采用质押担保的原因之一。目前只有学理上表达了担保竞合按设立时间确定优先保护顺序的观点。［13］《物权法》并未作出相应修改。

（2）动产质押与仓单权利质押的竞合。仓单是提取仓储物的权利凭证，取得仓单意味着取得了仓储物的所有权，但仓单一旦出质，质权人即占有出质人交付的仓单。对于出质人，因其暂时丧失了对仓单的占有，尽管对仓储物依然享有所有权，但若想对仓储物进行处分，应当向质权人另行提供担保，或经质权人同意而取回仓单。［14］这是学理上的理想分析，但是避免不了实践中出质人与仓储人恶意串通重复开具仓单的行为，“上海钢贸案”就是如此。甚至针对同一批货物开具多张仓单；或是在没有货物的情况下开具假仓单；或是开具仓单后，先对仓单质押又针对货物进行质押。或是先以指示交付的方式设立了质押后再要求仓储方开具仓单进行质押。有观点分析认为存货人重复设置产生动产质押、仓单竞合问题，由于开具仓单后不能再接受存货人指示交付的指令，无法有效再设立动产质押或再开立仓单。只要设立都属于无权处分，转而进入能否善意取得的问题。［15］但该竞合法律没有明确如何处理，给动产质押监管业务带来严重困扰，急需厘清。

（3）质押与质押的竞合。此前大多数人认为该类竞合因质押需要转移占有，不可能同时产生两个占有物权。但是谢在全先生认为“动产于设定质权后，出质人并未丧失所有权，且仍具有间接占有人之地位，故理论上言，出质人自仍得再设定质权……例如：以指示交付之方式为之，或质物在第三人占有中，以指示交付方式设定第一次序之质权后，再以简易之方法，为该第三人设定质权”［10］979在动产质押监管业务中，质押和质押的竞合，也渐呈趋势。学理上认为“转质是指质权人在质权存续期间，为供自己或他人债务的担保，将质物移转占有于第三人，于质物上设立新质权的行为。民法上的转质主要包括责任转质与承诺转质。责任转质系质权人为供自己或第三人债务的担保，于质物上再设定新质权的行为，因此其性质系质物的再度出质（质物再度出质或新质权设定说）。承诺转质的性质与责任转质原则上相同。不过承诺转质的质权人系获得出质人的同意而为转质，因此质权人所能赋予转质权人的交换价值自不受原质权人所能支配的交换价值的拘束，这样使转质权已完全脱离原质权而存在。关于转质的立法例，各国未尽一致。德国民法和法国民法没有转质规定。瑞士民法虽设有转质规定，但不承认责任转质，而仅规定了承诺转质。我国台湾地区实际上不仅承认责任转质，而且在解释上也承认承诺转质。我国《物权法》第217条规定“质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质人承担赔偿责任。”是责任转质的规定。而《担保法解释》第94条第1款明确承认了承诺转质“质权人在质权存续期间，为担保自己的债务，经出质人同意，以其所占有的质物为第三人设定质权的，应当在原质权所担保的债权范围之内，超过的部分不具有优先受偿的效力。转质权的效力优于原质权。”［16］

（4）动产留置与动产质押的竞合。质物存放在监管方或第三方的仓库，有可能产生出租方、仓储保管方，因未支付租赁费或仓储保管费而留置质物与质权发生竞合。留置权是一种法定担保物权。《担保法》第七十九条同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。物权法第239条和《海商法》第25条，也不区分抵押权、质押权和留置权的设立时间的前后顺序，留置权一律优先于抵押权、质押权受偿。此类竞合从法律角度上来看一般问题不大，但在实践中，对金融机构等质权人的债权危及很大，故一般出质人都会要求监管方在动产质押监管合同中放弃留置权。但存放于第三方仓库的质物，却仍有留置权的问题存在，质权人及监管方应该审慎对待，在第三方合同中做出约定。

5.对货物无权处分，产生善意取得的法律困境

对货物无权处分，产生善意取得主要有两类，一类是出质人无权处分，质权人善意取得；另一类是，监管人将动产转卖或向第三人设定质权、抵押或出质人新设担保、重开仓单、设定质押产生的善意取得问题。关于前一类依照《担保法司法解释》第84条规定以及《物权法》第106条第3款的规定，“当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”该条前两款有关所有权善意取得的规定也可准用于其他物权的善意取得，因此也可发生质权人的善意取得。由此出质人对质物无处分权，以无处分权的货品向金融机构融资进行质押，如果质权人善意地受让了该质物的占有，质权人可以因善意取得获得质物的质押权。但对于交付目前学说仍有争议，有的认为善意取得的交付可以采用观念交付的形式，［17］也有认为占有改定与指示交付都不构成善意取得的交付。［18］然而根据《担保法司法解释》第87条第一款质权人不得使出质人代替自己占有质物，所以以占有改定方式设定的质权无效。因此以占有改定方式的交付不构成善意取得。但对于其他间接占有，本文认同王泽鉴先生关于间接占有也同样适用善意取得制度的观点。［19］对于后一类，也就是将动产转卖或向第三人设定质权、抵押重开仓单等产生的善意取得问题，其能否以善意取得方式，对抗质权人的质权。这对于银行质权影响较大，目前争议较大。但应回归对善意取得要件的分析：标的物动产；善意；他人所有权、质权、抵押、仓单权利取得要件成就等善意取得的成就要件可以分情况认定为善意取得，目前急需解决的是，此类善意取得是否完全涤除原有的物上负担。有观点认为在善意取得所有权的情形下，“该项动产上之一切负担亦均消灭”，但存在两个问题：一受让人对物的所有权是善意，但对物上的负担不是善意，物上负担是否消灭。例如，知道物上有抵押登记。第二，如善意取得的是担保物权，对其原有物上负担而言，是消除原有负担，还是优先于原有负担。该问题仍需探讨和法律法规的明确。［15］

6.司法困境之合并审理还是分别审理、监管责任是补充责任抑或连带责任

司法实务操作差异：（2014）沪一中民六（商）终字第185号，认为借款合同与动产质押监管合同属于不同的法律关系，且存在不确定性，质权人应当在借款合同审理完毕后，另行起诉主张监管方的违约责任。（2012）民二终字第50号，认为债权人与债务人的借款合同纠纷、质权人与监管人的损害赔偿不具有主从关系，纠纷诉讼标的不是共同的，也不属于同一种类，不构成共同诉讼，不能合并审理。而（2013）潍商终字第185号，认为质押物损毁的侵权赔偿诉讼和债权人实现债权的诉讼虽然不属于同一法律关系，但诉讼的各方主体相同，合并审理不违反法律规定。而2014年4月15日人民法院报刊登《质押监管责任应与主债务纠纷一并处理》的文章，从三个方面说明了理由，其一，两个法律关系一并处理不存在障碍。其二，分案处理会增加当事人诉讼成本。其三，并案处理有利于法院审判执行的统一协调。［20］从以上司法实践可以看出，实践中不统一，有的合并审理，有的不同意合并审理，或者在起诉审判后不予处理，急需明确，以保障司法的统一适用，维护司法权威。

那么监管方对质权人因质物毁损、灭失导致债权的损失，是与出质人承担连带责任还是补充责任。从司法实践来看，基本倾向于监管方承担补充责任，但是对于债权人是否必须先向债务人及担保人主张债权而后才可向监管方主张债权，存在不同的看法。如：（2013）鄂民二终字第00004号判决书认为监管人未按协议约定办理放货给质权人造成损失的，监管人应当在债务人不能清偿债务的部分承担补充赔偿责任。（2014）冀民二终字第108号，判决认为债权人可不必先向债务人及担保人主张债权，可直接处置质物实现质权，监管人在因监管不善而减少质物价值范围内承担赔偿责任。（2013）潍商终字第185号判决书认为，监管人未全面履行妥善监管义务造成质物损毁的，应当在债权人实现主债权、保证债权以及质权后仍不能获得清偿的部分承担监管不当的损害赔偿责任。（2014）扬商初字第00095号认为监管人承担赔偿责任是基于《动产质押监管协议》，债权人行使的赔偿权，而并非对质物直接行使质权；因此债权人对监管人主张损害赔偿与其债权数额、债权是否实现及实现程度均无关系。

从法律关系来看，贷款合同为主合同，担保合同为从合同，质押监管协议为辅助质权人实现担保物权的合同。根据担保法第六十九条“质权人负有妥善保管质物的义务。因保管不善致使质物灭失或者毁损的，质权人应当承担民事责任。”在监管方监管不善的情况下，从担保法角度，应为质权人对出质人承担保管质物不善的赔偿责任，只不过质权人将这一责任转嫁给了监管方（可向监管方追偿），但无论如何质权人应要承担对出质人保管质物不善的赔偿责任，这一点不会改变。即便债务人清偿了债权人债权抑或债权人实现担保物权清偿了债权，从法律上质权人仍要向出质人承担赔偿责任，因此从这个角度来说质权人的损害赔偿责任（包括对监管方的追偿责任），与债权是否实现及实现程度是两个问题。

其次，监管方应承担过错推定责任，在追究监管方的责任时，也应该分清银行和监管方的过错责任，合理分配比例，合理界定监管方过错程度以及需要最终承担的比例。根据《合同法》第406条规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失的规定”。也就是说只有监管方存在过错并且过错行为与银行无法实现债权的损失有因果关系的情况下，监管方才依法承担赔偿责任。

三、动产质押监管业务的现实路径选择

中小企业已经成为我国经济发展的生力军，而动产质押是中小企业发展获得贷款来源的重要手段，随着互联网金融的带动，物流金融业务成为银行、监管公司的重要利润来源。尽管有上述法律困境的迷雾，但是无法阻却迈出的步伐，只要破解迷雾动产质押监管业务必然“柳暗花明”。

1.落实《担保存货第三方管理规范》，与司法运行衔接

美国学者根据标准制定人的不同将标准分为两大类：由政府或政府授权的标准化组织制定的标准为“法定标准”；由单个企业或者具有企业联盟建立的标准为“事实标准”。［21］我国标准化形成机制与英美市场主导型不同，我国主要实行政府主导型的路径：我国《标准化法》第五条规定“国务院标准化行政主管部门统一管理全国标准化工作。国务院有关行政主管部门分工管理本部门、本行业的标准化工作。《担保存货第三方管理规范》虽然由协会牵头起草制定，但是却以国家质量监督检疫总局和标准化委员会予以发布，以商务部提出并作为归口管理。应属于法定标准具有法律约束力。而该标准5.1注中明确“担保存货监管协议视同仓储保管合同，也可另行签署仓储保管合同，担保存货第三方管理企业是仓储保管人，担保存货监控协议视同委托合同。并且5.2条分别规定了不同监管方式下对三方当事人的要求。虽然根据《标准化法》第七条强制性标准和推荐性标准的区分，没有明确该标准是强制标准还是推荐标准，但都不能否认其适用该标准的法定性。因此为了贯彻实施该国家标准，司法运行中与该标准的衔接是重要一环，应从司法运行为该标准赋予法律效力保障，以达到国家标准化的推行和司法的统一公正权威的双效效果。为了达到这一效果，现实的选择是由最高法发布指导案例或出台司法解释，以明确担保存货监管、监控协议及相应责任的法律界定和法律适用。

2.建立全国统一具有法律效力的担保存货融资登记公示平台

根据世界银行《全球商业环境报告》显示在2005年对中国担保物权制度与其他国家的比较中，通过对八项指标的评比计算（一项指标为一分），中国的得分几乎为零。2007年《物权法》的实施打开了动产融资之门，在2013年的《全球商业环境报告》中，中国的得分虽已上升到5分，但包括“一个统一的登记机构负责对动产上的担保物权进行登记”、“担保债权人享有优先受偿权”等三项分数仍然为0分。而且2015年强调了《营商环境报告》测量的8个领域里的最佳做法其中第（4）项明确了登记对获得信贷的重要性。［22］可见建立全国统一的担保存货登记公示平台，不仅对动产质押监管行业，而且对于整个中国投资商业环境以及中国在世界中的排名，提高中国竞争力，提高中国经济实力和综合国力都具有十分重要的意义。目前行业推动建立了物流金融服务平台，以及担保存货融资登记平台，以此明确担保物状态以及权属，防止信息割裂和不对称。但是由于动产质押登记公示系统应具有法律效力，应在试点推行的基础上逐步建立由政府主管部门介入的登记公示平台。可以借鉴美国、加拿大等发达国家的经验，其担保存货登记平台采用一、形式登记而不是实质登记，包括担保权人取得担保人同意后，向登记系统提交登记公示申请，只要形式符合要求，系统自动受理形式审查合格后予以登记。二、如果在登记期间产生争议，可借鉴异议登记的办法。三、登记公示必须以互联网为依托，扩大公示效应，方便查询。四、降低收费标准，例如，在美国收费实际上是象征性的，登记公示机构一般只收2-10美元，登记公示效力根据当事人意愿长达3-5年，甚至更长，中间无需更新缴费。五、登记公示必须由主管部门管理，统一由一个系统办理，减轻查询负担，避免重复担保。［23］由于目前担保存货的国家标准是由商务部归口管理的，因此该平台由商务部主管并运营，或者由商务部授权运营是较为合理的方式，以此通过政府介入或授权方式赋予其平台法律效力和权威性，以此和担保法相协调明确登记的效力。

3.明确对多层占有情形下动产质权交付占有的有效性、担保权竞合以及厘清司法审理方式和程序

其一、“以共同占有”构建动产质权交付占有的有效性，以此构建理论基础，可以使监管方在与出质人或第三方共同占有监管下，实现对物的管领，可以满足留置和公示效力。明确“以共同占有通过共同管理和控制的方式，可以设定质权”，理论上可以作为交付的一种新类型，因为该业务是应国家经济社会生活的需求产生，能够带来重大的经济和社会效益，法律法规应具有对社会生活的变化的适应性。

其二、以司法解释或指导案例的方式明确担保权竞合；担保善意取得；动产质押监管纠纷司法审理模式和程序。

4.建立担保存货规制的相关配套措施

由于管理担保存货的特殊性、复杂性、风险性，为了规范发展应当借鉴发达国家的经验，目前法国有《仓单法》、日本有《仓库法》、比利时等国家对担保品管理行业实施经营许可制度（持牌经营），并对担保存货管理行业有不同程度的监督管理机制；美国有《仓库法》且有发达的保险业，通过保险业对担保存货管理企业进行监督制约，使担保存货管理行业得到规范发展。［24］因此应（1）建立健全存货担保经营企业准入资质要求和备案管理，并加强对第三方管理企业进行资质认证、评级监管；其次建立存货担保经营企业的退出机制，根据评价指标要求对问题企业实施强制退出机制。（2）推动建立担保存货管理的“责任保险”机制。（3）在仓单管理中，第一，针对目前“仓单变形”现象突出，应该加强准入监管，按照只有经过仓储营业登记专营或兼营仓储保管业务的企业，才能成为仓储合同适格的保管人，才能开具仓单。第二，明确仓单的无因性、文义性和要式性，其中要式性需要明确仓单借鉴法国、意大利模式采用两单制，一单用于流转，一单用于设立质押。而放弃我国采用的一单模式。［25］第三，明确仓单转让和设立质权的方式，目前我国仓单质押是否需要背书，是否需保管人同意均没有规定，导致实践中实行不一，为了行业的健康发展，法律应予以明确。第四，适应电子技术化发展趋势，承认电子仓单的效力以及规范标准以及明确记名仓单与不记名仓单流转条件、记载事项。

5.就严重侵害银行质权的行为追究刑事责任，发布典型指导案例

以“上海钢贸案”为例就重复质押、空单、假单质押等侵害银行质权的行为，不仅严重扰乱了正常的市场秩序，而且重挫行业诚信，对大宗商品交易市场的稳健运行和金融行业资金安全性造成了冲击，因为动产质押监管行业的联动效应，给银行业、物流业、商贸企业等造成较大的危害，并带动整个经济的连锁反应，危害极大，并呈蔓延趋势类似上海钢贸案件，天津、大连、哈尔滨、昆明等地也有发生。为了维护整个市场交易的稳定和安全，以上海钢贸案、深圳红岭创投曝出的亿元坏账事件为契机，加强利用职务便利如行贿、受贿、贪污罪以及诈骗犯罪的执法力度和明确法律适用，发布典型指导案例，以刑法的威慑力以肃清行业“毒瘤”，引领动产质押监管行业健康发展。

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［责任编辑：阿明］

Research and Analysis Legal Dilemma and Path Selection of Movable
Property Pledge Supervision Business

WANG Juan

（Law School of Central University of Finance and Economics，Beijing 100081）

The chattel pledge supervision business nearly twenty years of development，the logistics industry，commerce，finance and win-win.But with the diversification and innovation of the business model，the legal risk is obvious，a series of legal difficulties，restricting the development of the industry.Chattel mortgage business supervision legal dilemma through analysis and demonstration，to the implementation of national standards《specification for third party inventory collateral management》as an opportunity，explicitly guaranteed inventory supervision monitoring two mode related parties of the rights and obligations and responsibilities，the common share property pledge，delivery and possession of the effectiveness of the possession of the reconstruction of the theory of multilayer case moving；clarify the guarantee of the concurrence of rights and guarantees of bona fide acquisition processing；to establish a national unity of legal guarantee inventory financing registration publicity platform initiatives，to perfect the legal system is imminent.

Movable property pledge supervision；Inventory collateral；Legal dilemma

DF521

A

1008-8628（2016）04-0029-09

2016-05-26

王娟（1983-），女，山东泰安人，中央财经大学硕士研究生，研究方向：金融服务法，此前有过多年物流金融法务经验。