正当防卫认定标准主观化——一场英美刑法引发的革命

陈文昊

（北京大学法学院，北京100871）



正当防卫认定标准主观化——一场英美刑法引发的革命

陈文昊

（北京大学法学院，北京100871）

［摘要］正当防卫在英美法系中与大陆法系中大相径庭。本文首先分析英美法系中正当防卫的类型，梳理出防卫人身与防卫财产两类，从而可以与大陆法系中正当防卫成立条件比较。英美法系中正当防卫的成立均采用主观标准，以行为人为视角，以“真诚而合理”为纽带，构建正当防卫成立体系。英美法系的主观化标准的引入有利于弥补大陆法系正当防卫现有理论的不足。以防卫限度为例，行为过当说、结果过当说、二重标准说均具缺陷，捉襟见肘。大陆法系框架下的正当防卫构造在其他问题上也存在诸多问题，因而英美法系主观标准的引入对问题的解决颇有裨益。

［关键词］正当防卫；主观标准；正当防卫必要限度

［Abstract］Justifiable defense in common-law system and civil-law system differ too much.The paper analyses the types of justifiable defense in common-law system to conclude the difference of defense of body and defense of property,and compare them with justifiable defense in civil-law system.In common-law system,the standard of justifiable defense is subjective,with the angle of doer and the standard of”honest and reasonable”,they establish the system of justifiable defense.The subjective standard in common-law system makes up the weaknesses in civil-law system to analyze justifiable defense.For example,in terms of limit of defense,the standard of action or the standard of result or the double standard all have problems.The construction of justifiable defense has other problems in civil-law system.The introduction of subjective standard in common-law system has benefits to solve problems.

［Key words］justifiable defense;subjective standard;limit of defense

一、英美法系中正当防卫的类型

确定英美法系中正当防卫的类型是分析其成立条件的前提。

美国刑法将正当防卫分为自身防卫（selfdefense）、防卫他人（defense of others）、防卫住宅财产（defense of home and property）及执法防卫（defense of law enforcement）［1］P69。该分类以模范刑法典的规定为脉络展开［2］P46-52。有学者将执法防卫排除出正当防卫的范畴予以讨论［3］P136，是基于对执法防卫类似于大陆法系法令行为的考虑。英国刑法则规定公共防卫与私人防卫［4］P169，前者类似于美国刑法中的执法防卫。有学者打破形式上的分类，依据目的将正当防卫实质地划分为三类：一是为了保护自身和自己的财产；二是为了保护他人人身与财产；三是为了阻止犯罪［5］P192。

关于执法防卫能否纳入正当防卫调整范畴的问题基于执法防卫主体的特殊性，美国刑法中规定为警察与协助警察的人［6］P91，英美刑法中还包括个人［4］P184。因为在大陆法系类似于警察职务行为，与正当防卫具有较大差异。其一，在性质上，正当防卫是权利而非义务，而警察义务行为既是权利又是义务。其二，在时间条件上，正当防卫可以选择“最有利的时机”进行防卫［7］P213。例如，甲绑架乙后告知其一周后杀死乙，乙无需等到第七天甲持刀站在乙面前时才能实施防卫［3］P138。而警察在预见不法侵害行为时，应当先采取预防措施［8］。其三，在手段与结果上，警察职务行为受必要性与比例性的要求。其四，警察职务行为在程序上更加严格，例如事前的警告等。

据此，虽然执法防卫与自身防卫、防卫他人与防卫住宅财产一同被规定在模范刑法典，但性质大相径庭。其中《模范刑法典》3.07条（3）规定的防止逃跑完全具有职务行为的属性，（4）规定的防止犯罪与自身防卫、防卫他人与防卫住宅财产在外延上有交叉重叠［6］P92。只有（2）中规定的遇到反抗后“使用暴力保护自己［1］P74”可以归入正当防卫的范畴，而本质上与自身防卫别无二致，并无必要单独讨论。总而言之，执法防卫具有“公权力”性质，与自身防卫、防卫他人、防卫住宅财产的“私力救济”不同［9］。

单纯为保护国家法益、社会法益的防卫能否成为正当防卫的独立类型存在争议。有人道，英美刑法对正当防卫制度没有考虑国家和集体的利益［10］，因而存在缺陷。有人言，英美法系更加关注在特定情况下的“个人”，将单纯为保护国家法益、社会法益的防卫排除在外［11］。有人云，除非同时危及个人自己或他人法益时.公民才可以进行正当防卫［12］。笔者认为，针对纯粹侵犯公法益的行为不得进行防卫。其一，国家能够保护公法益的情况下，不应也不可赋予公民防卫权［8］P193。其二，国家有防止国家、社会利益受侵犯的义务，该义务不得转嫁于个人［13］P143。“公民用税金维持一只往往庞大的警察队伍，保护公民的义务不得通过正当防卫的道义化评价转嫁到每个公民身上［14］。最后，法确证利益也要求正当防卫所保护的对象不包括单纯的利益国家、社会利益［15］，即只有防卫人在国家无法亲自确证法的场合才能成为法的守护者［16］。所以，“任何公民不得为了保护国境安全射杀非法入境者［13］P143”。过度扩大正当防卫所保护对象范围无异于“将法律掌握在个人手里［17］P193”。

自身防卫与防卫他人的界定是否有益存在争议，英美刑法创立了“另一个我”(alter ego)规则［18］P54，认为防卫他人是自身防卫的延伸。事实上，区分自身防卫与防卫他人与其谈论其理论价值，不如考察其历史沿革。英国早期判例仅允许为本人与同本人有关系的他人，而将与自己无关的人排除在外［6］P90。晚近以来英国已不持有这样的观点，但美国仍有近半数的州持有这样的立场［6］P90。笔者认为，将防卫自身与防卫他人一体处理是合理的。在成立要件上，二者除了在“他人”的防卫权与“躲避必要性”上有微小差异外基本一致。在刑事政策方面，严格限制防卫他人会出现“见危不救”的不合理现象［4］P174。1954年的克特利案与1966年的达菲（Duffy）案都采取了这样的观点。

英美法系对财产与住宅防卫的区分也是争论之一。“防卫庇护生命的住宅同防卫生命一样重要［6］P91”，与英美国家确立的“城堡原则（Castle Principle）不可割裂。“一个人的家就是他的城堡”（a man’s home is his castle）,防卫合法占有的住宅可以使用致命暴力［3］P147。查塔姆（Chatham）伯爵认为：“即使最穷的人也会对其陋室爱护有加，暴风雨或许随时将其摧毁，但即使英格兰国王也不得随意进入，任何暴力不允许跨入陋室的门槛［1］P72”。甚至在一些州，侵犯住宅的任何犯罪都可以成为致命性防卫的对象［17］P218。但更多观点将侵犯住宅的类型予以区分，认为仅仅对住宅民事侵犯的情况下，防卫限度适用防卫财产的规定；而在侵犯者强行侵入住宅的情况下，可允许致命暴力［19］。

据此，笔者将英美法系正当防卫划分为对人身与财产的防卫，住宅虽然属于财产但具有人身属性。区分的意义在于，除了涉及人身的情况，用致命的武力保护财产不可能合法［5］P201。另外，无论为了自己抑或他人，均不影响防卫的正当性。由此看来，英美刑法中对于正当防卫不同类型的划分虽然在能否使用致命暴力等方面有所差异，但可以一并予以讨论。

二、英美法系中正当防卫认定进路

英美法系中认定正当防卫的进路与大陆法系大相径庭，而学者多着力于两者间的细枝末节，却忽视了本质上的差异。在认定正当防卫的条件上应以被告人看待事情本身出发判断，“真诚而合理的错误不损害正当防卫的辩护［5］P195”。在英美刑法中，正当防卫的成立以行为人对成立要件真诚而合理（honest and reasonable）的确信为己足。具体而言，真诚合理相信的内容包括保护利益处于危险中［1］P71，不法侵害紧迫的，防卫具有必要性，以及防卫强度与不法侵害相当［3］P141。可以看到，在大陆法系正当防卫中的客观成立条件在英美法系中以主观标准判断［20］P191-192，系贯穿正当防卫理论体系的红线。例如“防卫他人”中对防卫权判断标准的“表明合理原则（reasonable-appearance rule）”与“实际处境原则（act-in-peril rule）”之对立也是其体现［3］P146。

有学者认为“真诚而合理”系两种不同标准，前者是以行为人行为当时主观态度为依据的主观标准，后者是以一般人在行为当时应有认识为依据的客观标准［4］P172。有学者提出，大陆法系以主观与客观统一为出发点考察正当防卫的必要限度［21］P160。有学者指出，我国在正当防卫的认定上坚持主客观相统一原则［22］。可以看出，“主观”、“客观”语词的混用导致了含义的混淆。事实上，大陆法系中的所谓“主客观统一”旨在说明成立正当防卫所需条件客观存在，且行为人对其有明确认识［22］。在此意义上，认为大陆法系“主客观统一标准”的视角是正确的。英美法系采取纯主观标准，即不考虑客观事实，而从被告人对事件的看法作判断［5］P195。与其将“真诚”与“合理”的语词归于“主观标准”与“客观标准”的概念范畴，不如以“行为人标准”与“一般人标准”的概念替代，避免混淆。认为“英美刑法采中间路线，即行为人有合理的理由相信成立条件［18］P59”是合适的。

当然，“真诚而合理”是英美法系中作为判断正当防卫成立条件的一般规定，在具体分析中并不尽然。有学者认为根据模范刑法典的规定，“行为人只要相信武力的必要性即可［2］P46”，不需要一个合理的相信［18］P51。然而这样的结论并不准确。因为事实上，“对是否有合理根据作出这种判断是陪审团决定这种认识是否真诚时必须考虑的因素［5］P195”。例如，一个喝醉酒的人把对方的举动当做“紧迫的暴力”而实施“自卫”，但任何一个清醒的人都不会有这种认识，认定行为人的正当防卫显然是不合适的［6］P89。事实上，在《加拿大刑事法典》34-37条的规定中都体现了“合理确信”的标准［23］P35-36。香港刑法中也有类似规定［4］P88，行为人使用的武力按照常理在合理范围内是必需而适当的，便是合法的［24］P24。

19世纪的一个案例中，被告人看到威胁者将手伸进口袋，以为其开枪而实施了“防卫”，虽然其发生了认识错误，但这是合理的［4］P88。大法官霍姆斯在1921年审理布朗上诉案时认为：“面对高举的屠刀不能要求作出分寸恰当的反应［25］”。在1987年的威廉姆斯案（Williams）中更加强调了“真诚”的认定，即“至关重要的是错误是否真诚，出发点是否善良［5］P195”。

三、英美法系中正当防卫具体要件讨论——以防卫限度为例

（一）大陆法系防卫限度的学说争鸣

1.防卫限度的学说

针对正当防卫的必要限度，相适应说认为防卫行为必须不法侵害在轻重、大小等方面大体相适应［26］P174。必需说认为只要客观上有必要就可以肯定正当防卫成立［27］P133。适当说认为应将二者结合来看［28］P152。

可以说，相适应说看似提供了更为明确的标准，但其结论不尽合理。其一，相适应说在评价上过于机械。作为积极侵犯他人法益的一方，侵害人应当承担由此而引发的不利后果的风险［15］。而相适应说将风险控制的责任强加给防卫人，因而难言妥当。例如根据相适应说，为了制止强奸杀伤攻击者就难以认定相适应［21］P153，这显然不合理。其二，基本相适应说的标准实质上难以把握。例如，不能说只有刀对刀、拳对拳才算相适应［29］P92。其三，以侵害的轻重、大小作为衡量标准难免以偏概全。因为除此以外，必须考察不法侵害的缓急、保护法益大小等其他因素［21］P153。

相比而言，必需说的标准过于宽泛而不确定［21］P153。但其为正当防卫限度的认定提供了合理的思考进路。即只要具有必要，防卫强度可以等于甚至大于侵害强度［8］P201。事实上，从79年刑法“超过必要限度造成不应有的危害”到“明显超过必要限度造成重大损害”显然有将正当防卫认定标准放宽的趋势［30］。在此意义上，“必需说”在今天更具说服力，也得到主流观点的采纳。

2.防卫过当本质特征的学说

关于防卫过当的本质特征，存在行为过当说、结果过当说、行为结果过当一体说与双重标准说之争。行为过当说认为行为过当的，必然造成不应有的损害，造成不应有损害的莫不是行为过当［21］P223。结果过当说认为“防卫行为是否过当应以是否造成不应有的损害衡量，若未造成不应有的损害，就不可能成立防卫过当［31］P96。行为结果过当说认为防卫过当是行为与结果的统一，只有在造成重大损害的情况下，才存在明显超过必要限度的问题［8］P202，不存在“行为过当而结果不过当”抑或相反的情形。双重标准说认为根据《刑法》第20条第2款，“明显超过必要限度”与“造成重大损害”系两个独立要件，二者之间不存在从属关系［15］。前者是对行为的判断，后者是对结果的判断。只有行为与结果共同超过限度，才能成立防卫过当，即只有行为或结果的过当不构成防卫过当［32］。

行为过当说存在缺陷。事实上，行为过当而结果不过当的情形是存在的。例如，甲用枪射击正在盗窃的乙，但子弹没有射中。在此情况下，甲的行为明显是过当的，但实害结果尚未发生，更勿论过当的问题。根据行为过当说的观点，甲不成立正当防卫，应当认定为犯罪未遂。但这样的结论明显不妥。事实上，在英美刑法中的致命暴力既包括行为人意图给侵害人造成死亡或严重身体伤害结果的情形，又包括防卫行为客观上具有造成死亡或严重身体伤害实质危险性（substantial risk）的情形［3］P136。据此，对财产的防卫即使没有造成实害，致命的暴力仍然可以排除正当防卫的成立。但在实践中往往限缩了财产防卫中“致命暴力”的语义范围。

结果过当说存在同样的问题，例如甲以适当限度的手段阻止将正在盗窃的乙，但由于乙的特殊体质引发死亡。在此情况下，甲的手段适当，但造成的结果过当。此时根据结果过当说的观点甲不成立正当防卫，这显然不妥当。也许有学者会提出通过否认甲的正当防卫、将其归入意外事件解决该问题。但倘若如此，无异于赋予了乙对甲适当的反击进行“防卫”的权利，对防卫人的合法权利难以兼顾。

其次，结果过当说在分析进路上“唯结果论”的倾向具有较大危险性。事实上，对正当防卫起到决定作用的不是法益间的冲突，而是法与不法间的矛盾［15］。德国主流理论将正当防卫建立于“保护原则”（individualschutz）与“法确证原则(Rechtsbew hrung）”的双重基石之上［33］，前者强调国家不能履行保护公民权利的情况下允许每个人“自我保护”，后者强调“法无需向不法让步［34］”。这一点即使是不承认“法确证利益”的学者也难以回避［35］。日本刑法上，将社会相当性与法益衡量性作为违法阻却事由的根据，实质上存在问题。认为“防卫行为造成的损害与不法侵害悬殊，无论如何也不能认定正当防卫［8］P190”，这实质上又从“必需说”走向了“相适应说”的危险领域。当然，部分坚持法益衡量说的学者将衡量的对象从“法益”扩大到“利益”，以得出看似更为合理的答案，认为“从社会整体来看保护了更大的利益，即使表面上造成的损害大于避免的损害，但仍可以优越的利益原理进行说明［8］P190”。但实质上，这样的理解实质上还是引入了法确证原则。同时，对法益以外利益的引入评价造成了更大的问题，即“法确证利益”的分量难以确定。例如，将正在盗窃的人杀害，保护的是财产权与法确证利益，而损害了个体的生命权。那么，财产权与法确证利益的叠加与个体的生命权孰轻孰重，难以评价。因此，法益衡量说的观点并不全面，难言妥当。

再次，结果过当说机械地割裂作为整体的防卫行为［15］，将其作为两部分进行评价并不合适。行为人在遭遇不法侵害的情况下，认定其由起先的防卫意思瞬间转向后来的犯罪故意。因而将前一部分认定为正当防卫，后一部分认定为防卫过当［36］。这样的解释一方面难以厘清两个阶段的划分时点，另一方面有悖一般人认知，难以接受。

最后，结果过当说立足于事后判断的视角存在较大问题。立足于事后的结果，与防卫行为保护的法益权衡比较［37］P141，有从结果反推行为的嫌疑，是结果无价值论体系中的通病。例如在未遂、不能犯的区分中，结果无价值倾向于采用客观危险说，即认为“结果一开始就不可能实现，则成立不能犯［8］P330。在此意义上，所有的未遂犯都是不能犯，既然先行立场承认未遂犯，就不允许事后判断［38］。在正方防卫认定的场合同样存在这样的问题，即只要结果超过必要限度，无论行为的限度与主观状态如何，一律成立犯罪，但这并不妥当。“防卫行为超过限度的本质理解上不在于严重损害结果的发生，而在于防卫人以明显违反社会相当性的方式、手段造成严重的后果［39］”。

根据以上分析，行为过当与结果过当并不能一视同仁。在此意义上，行为结果过当一体说也难以成立。

双重标准说将20条第二款理解为对行为限度与结果限度的分别规定，解决了行为过当说与结果过当说各自的缺陷，但其问题也很明显。“明显超过必要限度”与“造成重大损害”的关系如何划定，即防卫过当的成立是否以行为与结果的双重过当为条件。然而，在具体案件的判断中，行为过当与结果过当的结论往往难以通过独立要件的分析得出，即将行为与结果割裂开分别讨论限度问题难以操作。诚如有学者所言，“行为与结果，二者紧密相连，视为可相互独立存在的观点站不住脚［31］P96”。结果的判断通过法益的比较相对明晰，但行为的衡量如果脱离结果往往成为空中楼阁。例如同样是用刀刺杀，行为样态异常复杂，打击的部位、力度均有差异，单独判断一般人在当时的情况下是否会做出同样的反击并不现实。于是有学者提出将行为与结果进行综合判断，从“侵害的强度”、“侵害的缓急”“侵害的法益”三方面探讨考察［40］P114，同时考察防卫人可运用的防卫措施等情况［41］P149。“综合判断说”将行为与结果结合判断，看似解决了将二者分别讨论的弊端。但亟须回答的下一个问题是：行为判断与结果判断在防卫限度中所占比重如何，以及在结论上相左的情况下如何处理。例如在以枪射杀正在盗窃者但未射中的情况下综合判断似乎不具可能性。因此，所谓的“综合判读说”只是理论上的“折中说”，要么在具体问题处理上捉襟见肘，要么再次滑入“行为过当说”或“结果过当说”的危险境地。

3.客观判断标准的其他缺陷

客观判断标准系大陆法系中解决正当防卫与紧急避险成立条件问题的通说。但如上文所述，客观标准在解决具体问题的立场上存在通病。在防卫限度的问题上，无论立足于行为判断抑或结果判断，均难以得出令人满意的结论。行为的判断过于抽象，难以把握；结果的判断过于机械，太过严苛，学者莫衷一是。除此以外，客观判断标准还存在其他问题难以解决：

其一，主张“法确证原则”论者对主张“法益衡量说”论者的批评还在于，对于故意与过失侵害、成年人与未成年人侵害的防卫限度应有所区分［15］。笔者当然赞同，在行为人明知是过失侵害抑或未成年人侵害的情况下“承担克制的义务”，对于过失侵害或未成年人侵害的防卫限度更加严格。但很多情形下，行为人无法得知所面临侵害的性质，例如事主故意放狗的侵害与过失导致狗的侵害，在防卫人看来并无差别。因此，要求“其在防卫限度上有所区分”难言妥当。结论难以协调的原因在于大陆法系的客观事实判断，无法加入行为人的主观认识因素考量以应对复杂的问题。而英美法系奉行的主观判断标准填补了该漏洞。

其二，防卫过当的主观罪过形态难以确定。假想防卫、防卫过当、假想防卫过当的主观形态众说纷纭，难以厘清。一般认为，假想防卫系过失犯罪，系对容许性构成要件认识的错误。“主观上有过失且刑法规定为过失犯罪的，以过失犯罪论，否则认定为意外事件［8］P195”。防卫过当的罪过形态存在最广义说、广义说、狭义说、最狭义说之争。最广义说认为防卫过当的罪过形式可以是直接故意、间接故意或过失［42］P78；广义说指出防卫过当只能由间接故意或过失构成［43］；狭义说认为存在过失的防卫过当与意外事件的防卫过当［44］；最狭义说主张防卫过当只能由过失构成［45］。事实上，大部分学说承认故意的防卫过当。然而，假想防卫与防卫过当，前者是造成无辜者的伤亡，后者是造成不法侵害人的伤亡［15］，后者的法益侵害程度显然更高，但罪过形式却是过失，这样的结论缺乏解释力。有学者提出改进方案，原则上将防卫过当认定为过失，只有蓄意在滥用权利的情况下考虑故意犯罪［15］。在笔者看来，这样的修正无异于杯水车薪。一方面，在防卫过当成立故意的场合，仍然承认假想防卫的过失形态，并未协调体系矛盾。另一方面，该修正只是对实践中正当防卫认定的宣誓，在没有对理论重构的情况下并无意义。

对假想防卫过当的界定可谓更为混乱，在日本刑法中称为“误想过剩防卫”。对于其性质存在较大争议。一般认为，假想防卫过当存在两种形式，一是“双重错误”，即对不法侵害的发生认识错误，对防卫必要限度也发生认识错误［31］P127；二是“单一错误”，即仅对不法侵害的发生存在认识错误，对防卫行为明显超过必要性、造成重大损害有明显认识［46］P115。可以认为，“双重错误”的场合成立过失犯罪，“单一错误”的场合成立故意犯罪［46］P116。笔者认为，这样的观点具有一定合理性，然而在国内尚未达成共识。究其原因，是大陆法系犯罪故意与防卫意思作为两种不同的主观要素，易被混同适用，造成理论的混乱。英美法系中将正当防卫与紧急避险作为对“犯意”的否定，在分析思路上更为清晰简单，正如《洞穴奇案》中斯普林汉姆法官所言：“紧急避险抗辩内在的法律原则是：由于紧急避险而实施犯罪的人没有犯罪意图，所以不受到处罚［47］。”

其三，客观判断标准无法穷尽理论问题。在大陆法系，对现实侵害认识错误可以通过“假想防卫”解决，但对侵害紧迫性、防卫必要限度等要件的认识错误并无问题理论支撑。例如，行为人合理认为必须采用随身携带的水果刀方能制止侵害，但实质上，仅凭赤手空拳就可以制止侵害的情况下，行为人造成侵害人死亡，应当认定为假想防卫抑或防卫过当。在笔者看来，这种情形既不属于传统理论上的“假想防卫”，抑不属于传统理论上的“防卫过当”。

上文展示了防卫限度认定在大陆法系刑法中存在的困境，其实，在正当防卫的其他成立条件上也存在类似问题。择一而言，反击过程中误伤他人的情形在大陆法系刑法中也难以解决。例如，甲向对其实施侵害的乙投掷石块，却误击中丙。关于甲行为性质的认定，主要存在正当防卫说、紧急避险说、假想防卫说、缺乏期待可能性说之争。正当防卫说难以解释为何丙并无侵害的情况下甲仍对其成立正当防卫。紧急避险说难以成立，因为甲缺乏避险意思［8］P201。假想防卫说也存在问题，因为甲的防卫意思并不针对丙，更勿论“假想”的问题［41］P149。缺乏期待可能性说也不妥当。首先，在德国刑法理论中“期待可能性”的概念过于抽象，裁量较大已近衰落。再者，认为“甲在当时的情况下不能期待其不扔石头打丙”不合适。据此，此类问题在大陆法系的理论框架中难以周延。而英美法系运用主观判断，扩大正当防卫的认定，使得此类问题得以妥善解决。

（二）正当防卫认定标准主观化

由于存在以上诸多问题，大陆法系中正当防卫的认定标准并不合理。笔者认为，究其原因，是大陆法系一律采用客观的事实判断，在行为人对正当防卫的成立条件发生认识错误时难以协调。而如上文所述，英美法系采用“真诚而合理”的主观判断标准，又融入行为人与一般人的双重考量，具有较高兼容性。“只要行为人真诚合理相信符合正当防卫的成立条件，即使客观上不满足，也不影响正当防卫的成立［48］”。

以防卫限度为例，认为20条第二款并不是对行为与结果的分别规定，因为如上文所述，不能将二者割裂判断。笔者认为，可以将“明显超过必要限度”看做对“造成重大损害”的描述，从而转向结果判断。同时，将传统的客观标准转为主观标准，即行为人真诚且合理地相信其防卫“不明显超过必要限度，造成重大损害”，即可认为满足限度条件。这里的真诚指行为人确信其行为不会造成“明显超过必要限度”的损害；这里的合理指在社会一般人看来，行为人的行为不会造成“明显超过必要限度”的损害。这样的标准实质上将明晰的结果衡量通过主观判断以指导模糊的行为标准，克服了二者各自的缺陷。

判断标准主观化扩大了正当防卫的认定。例如，行为人误以为存在危险、误以为危险紧迫、误以为未明显超过必要限度、误以为针对本人的情形，在大陆法系传统理论中有的并无理论涉及，有的以假想防卫解决。但在主观判断标准的语境下，只要“误以为”系真诚且合理，则可以成立正当防卫。例如，在向侵害人投石块误伤第三人的情况可能认定为正当防卫。该标准可能引发的指责之一在于，不当的扩大正当防卫的适用范围，不利于被害人权利的保护。例如，甲误以为存在不法侵害而对无辜的乙实施“防卫”，如果认为甲成立正当防卫，无辜的乙甚至不得对甲防卫。但笔者认为，这样的担心并不必要，英美法系采纳主观标准，将正当防卫与紧急避险的范围均予以扩大。即便对乙难以认定正当防卫，但将其认定为紧急避险，在成立条件上并不比大陆法系现有的正当防卫条件更严格。

对正当防卫采用主观化标准可以解释针对未成年人与过失引发侵害的“防卫”上更为严格的限制。主观标准将行为人是否明知纳入考察范畴，结论更为合理。行为人不知侵害性质的情况，例如事主故意放狗的侵害与过失导致狗的侵害，与明知侵害性质的情形无需分别探讨。只要行为人在当时的情况下认为其防卫的限度是适当的，且一般人处于当时的情况下认为其防卫的限度是适当的，则不影响正当防卫的成立。

在大陆法系的传统理论中，假想防卫与防卫过当并无特别联系。但在主观判断标准的视野下，二者都是对正当防卫成立条件真诚但不合理的认识，还有部分防卫过当是单纯出于侵害，不涉及认识错误的问题。据此，假想防卫与防卫过当的主观形态认定十分明晰。若行为人对正当防卫的成立条件“真诚而合理”地相信，则成立正当防卫；若行为人对正当防卫的成立条件“真诚而不合理”地相信，可以基于认识错误排除其故意，可能成立过失犯罪；若行为人对正当防卫的要件甚至没有认识，换言之仅具有犯罪的故意，可能成立故意犯罪。在此基础上区分假想防卫与防卫过当的主观罪过形态是合适的。

参考文献

［1］张旭.英美刑法论要［M］,北京：清华大学出版社，2006年

［2］刘仁文、王祎.美国模范刑法典及其评注［M］，北京：法律出版社，2005年

［3］刘士心.美国刑法中的犯罪论原理［M］，北京：人民出版社，2010年

［4］赵秉志.英美刑法学［M］，北京：中国人民大学出版社，2004年

［5］吴峻.英美刑法规则与判例［M］，北京：中国检察出版社，2005年

［6］储槐植.美国刑法［M］，北京：北京大学出版社，2005年

［7］Paul H.Robinson,Criminal Law Defenses(Volume 2) ［M］,West PublishingHouse,1984,P.78

［8］张明楷.刑法学［M］，北京：法律出版社，2011年4版

［9］朱雪平、杨薇.我国与英美国家正当防卫制度比较研究［J］，新学术，2007（1），第107页

［10］龙立豪、马六生.我国与英美法系国家防卫制度比较［J］，广西政法管理干部学院学报，2000（6），第53页

［11］殷一村.我国刑法与英美刑法正当防卫若干问题比较［J］，时代经贸，2007（11），第204页

［12］陈兴良.刑法学［M］，北京：复旦大学出版社，2003，第110页

［13］周光权.刑法总论［M］，北京：中国人民大学出版社，2011年2版

［14］李海东.刑法原理入门（犯罪论基础）［M］，北京：北京邮电大学出版社，1990年，第80页

［15］劳东燕.防卫过当的认定与结果无价值论的不足［J］，中外法学，2015（5），第1324页

［16］Vgl.Kühl,Strafrecht Allgemeiner Teil,6 Aufl.,2008，§7 Rn.8—10;Jescheck/Weigend,Lehrbuch des Strafrechts.Allgemeiner Teil,5.AuH.,1996，S.336.?

［17］John Samaha,Criminal Law,Eighth Edition,Minneso⁃taUniversity Press,2004

［18］郭自力.英美刑法中的正当防卫［J］，法治研究，2015（2）

［19］高成霞.我国与美国正当防卫制度成立条件比较［J］，太原师范学院学报，2007（5）

［20］刘源、吴波.外国刑法学专题研究［M］，上海：华东理工大学出版社，2013

［21］陈兴良.正当防卫论［M］，北京：中国人民大学出版社，1987

［22］钱昌毅.我国与英美法系正当防卫制度比较研究［J］，三峡大学学报，2008（12），第91页

［23］加拿大刑法典［M］，罗文波、冯凡英译，北京：北京大学出版社，2008年

［24］赵秉志.香港刑法纲要［M］，北京：北京大学出版社，1996年

［25］马骏.英美刑法的正当防卫制度之优劣［J］，河南公安高等专科学校学报，2006（2），第83页

［26］杨春洗等.刑法总论［M］，北京：北京大学出版社，1988年

［27］曾宪信、江任天、朱继良.犯罪构成论［M］，武汉：武汉大学出版社，1988年

［28］高铭暄.中国刑法论［M］，北京：中国人民大学出版社，1989年

［29］杨春洗等.中国刑法论［M］，北京：北京大学出版社，2011年

［30］王政勋、贾宇.论正当防卫限度条件及防卫过当的主观罪过形式［J］，法律科学，1999（2），第79页

［31］彭卫东.正当防卫论［M］，武汉：武汉大学出版社，2001年

［32］卢云华.试论正当防卫［J］，中国社会科学，1984 （2），第206页

［33］［德］罗克辛.德国刑法学总论（第一卷）［M］，王世洲译，北京：法律出版社，1997年，第479页

［34］Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil,Band I,4.Aufl., 2006,§15 Rn.3.

［35］［日］山口厚.刑法总论［M］，付立庆译，北京：中国人民大学出版社，2011年2版，，第114页

［36］胡东飞.论防卫过当的罪过形式［J］，法学评论，2008（4），第152页

［37］黎宏.刑法学［M］，北京：法律出版社2012年版

［38］［日］西原春夫.刑法中的危险概念［J］，法学演习，1983年第27卷第12号

［39］陈璇.正当防卫中风险分担原则之提倡［J］，法学评论，2009（1）

［40］陈兴良.规范刑法学［M］，北京：中国人民大学出版社，2008年3版

［41］周光权.刑法总论［M］，北京：中国人民大学出版社，2011年3版

［42］马克昌.刑法理论探索［M］，北京：法律出版社，1995年

［43］赵秉志.刑法争议问题研究［M］，郑州：河南人民出版社，1996年，第535页

［44］甘雨霈.刑法学专论［M］，北京：北京大学出版社，1989年，第165页

［45］利子平.防卫过当罪过形式探讨［J］，法学评论，1984（2），第65页

［46］刘明祥.刑法中的错误论［M］，北京：中国检察出版社，1996年

［47］［美］萨伯.洞穴奇案［M］，陈福永，张永泰译，北京：三联书店，2009，第86页

［48］翟新建，许衍婧.论正当防卫的必要限度［J］，安徽警官职业学院学报，2011（4），第43页

［责任编辑：菁红］

［作者简介］陈文昊（1992-），汉族，江苏镇江，北京大学法学院刑法学硕士。

［收稿日期］2015-11-26

［文章编号］1008-8628（2016）01-0103-07

［中图分类号］DF611

［文献标识码］A