论正当防卫中的几个问题 

摘要：《刑法》中对正当防卫有明确的规定，但是无论是理论学界还是法律实务中对正当防卫的讨论从未停止，包括对正当防卫定义中涉及的不法侵害、正在进行、必要的限度等都是讨论重点问题。笔者认为这几个问题是正当防卫认定中的核心问题，对此笔者在本文中围绕这几个问题进行简要的分析，旨在通过本文的研究为正当防卫的认定提供思路上的指引。

关键词：正当防卫；不法侵害；紧迫性；防卫限度

中图分类号：D924.1文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）05-0156-01

作者简介：黄立金（1990-），男，四川蓬溪人，本科，四川省遂宁市公安局，痕迹检验助理工程师，研究方向：刑法学。

一、正当防卫的前提条件——不法侵害

正当防卫是针对不法侵害的防卫，不法侵害是正当防卫的起因，也是正当防卫的前提，也是正当防卫理论中的关系到正当防卫的本质的问题。在对正当防卫的这一前提条件进行认定时存在着理论上的不同看法，主要是围绕是否要求侵害人具有刑事责任能力和主观的罪过。

笔者认为在不法侵害的认定上有一点十分肯定，即不法侵害在客观上是具有社会危害性的违法行为，从理论上来说首先存在不法侵害，这种不法侵害行为随时或者已经产生了危害性的后果，需要进行制止，但是需要注意的是存在不法侵害在程度上只要求是违法行为，并不要求达到犯罪行为的程度。其次是不法侵害必须已经客观存在，作为正当防卫的防卫人不能对其主观臆想的行为主体进行防卫，这也就是正当防卫与假想防卫的一个重要界限，作为防衛人在这一点上应当具有准确的判断。但是不应当要求侵害人具有主观上的罪过以及刑事责任能力问题，因为防卫针对的是不法侵害，而不是达到了犯罪标准的犯罪行为，按照主客观相统一的原则也不应当要求不法侵害的行为人在主观上具有罪过。对于不法侵害的行为人具有刑事责任能力一说，更是不符合正当防卫的立法目的，正当防卫是为了使国家、公共利益、本文或者他人的人生、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，具有时间上的紧迫性，作为实施正当防卫的防卫人来讲没有时间也没有义务去确认不法侵害的侵害人是否具有刑事责任能力和主观上的罪过。

二、正当防卫的时间条件——正在进行

根据刑法规定，正当防卫必须是对正在进行的不法侵害，理论上通常认为是不法侵害正在进行且尚未结束。这是正当防卫的时间条件，也正是由于时间上的这一特殊性，无法立即实施公权力的保护，才由法律赋予形成的正当防卫的权利。

在理论研究不断深入的推进下，对于正在进行又产生了不同的认识和看法，是根据事实经验进行一般认识判断，还是需要法律确定一个具体的标准，依照该标准进行判断，一直没有形成一致观点。从目前的法律规定来看，尚没有确定何为正在进行的不法侵害，因此还只能是从客观事实进行判断，笔者认为“正在进行”应当是马上直接发生的情况、已经发生的或者已经存在的且在持续当中的客观事实情况，也就是多数学者所认可的着手说和行为终了的范围之间，需要注意的是这里的着手是对不法侵害行为的事实观察。正当防卫的时间条件还体现出一种紧迫性，为什么要实施正当防卫，是因为不法侵害行为与危害后果之间一触即发，只有不法侵害与危害后果之间具有这样的关系才能体现出实施正当防卫的紧迫性。

三、正当防卫与防卫过当的界限——必要的限度

正当防卫有一项防卫限度要求，即要求不能明显超过必要的限度，这也是正当防卫与防卫过当之间的界限。但是对于何为必要的限度，理论界和实务界一直存在较大的争议，理论上有一种说法就是以制止不法侵害为限，这种说法过于笼统，在实践中并不具有指导意义。还有学者认为防卫的必要限度应当是结合不法侵害行为对比来看的，根据不法侵害的手段和强度防卫人实施的正当防卫行为在手段和强度上应当大体相当，不应当超过太多。笔者也认为应当从两者之间来考量防卫的限度问题。

首先，从正当防卫行为产生原因来看，进行正当防卫是情势所迫的必要性行为，从正当防卫行为产生的目的来看，进行正当防卫是以制止侵害为目的，在这样的原因和目的之间就产生了防卫行为的限度。作为防卫人应当有一点认识，即防卫的行为只要能够制止不法侵害即可，在这一认识下所采取的行为应当尽量柔和，但是这一认识的判断标准是从防卫人的角度还是第三人的标准，没有统一的说法，无论是从立法目的还是实践来看，都不能苛责防卫人。

其次，基于法益损害的衡量考虑，正当防卫所造成的法益损害并不需要防卫人承担相应的责任，但是法律从法益损害的衡量角度出发对超出必要限度造成的损害要认定为防卫过当，这是因为不法侵害、正当防卫以及二者各自产生的法益损害之间存在着十分紧密的关系。

四、结语

从刑法中确立正当防卫以来，对该问题的讨论就一直是刑法理论中的重要问题，本文主要对正当防卫认定中的几个关键问题进行了分析，但是关于正当防卫的认定以及法律适用还有很多问题，对该问题的研究也应当不断的深入和细化，这样才能促进立法的不断完善和法律适用的科学化和规范化。

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