电子数据的证明力认定研究

柴 静

(重庆邮电大学 法学院，重庆 400065)



电子数据的证明力认定研究

柴 静

(重庆邮电大学 法学院，重庆 400065)

伴随着网络犯罪的日益猖獗，电子数据式的证据已频繁地出现在刑事诉讼活动中，在我国立法上也引起了足够的重视。但电子数据如何作为完整独立的证据形式，怎样来认定它的证明力，让其在定罪量刑时发挥应有的作用，依然存在诸多困难。电子数据证明力的影响因素主要包括电子数据的真实性和关联性，其中真实性包括制作者真实、意思表示真实、载体的稳定性对真实性的影响，关联性包括关联性的有无和关联程度的大小。电子数据的认定主要从真实性和关联性两个方面展开。

电子数据；证明力；影响因素；认定

1 电子数据的概念及特征

1.1 电子数据的概念

2012年，新修订的《刑事诉讼法》将电子数据归类为一种新的证据类型，结束了长期以来对电子数据归类的争议。但是，此次立法却未对电子数据的定义给出明确规定，导致理论界对电子数据的认识产生偏差。电子数据，顾名思义是以电子数据形式存在的证据，具体是指以电子设备作为载体，以电子形式存在的用来查明案件事实的计算机数据信息及其派生物。

1.2 电子数据的特征

电子数据是伴随着电子设备的产生而出现的一种新类型的证据，与传统证据相比主要有以下特征：无形性、依赖性、易破坏性以及可复制性等。

1.2.1 自身的无形性

电子数据的本质是一堆无形的代码，是看不见摸不着的。我们用肉眼看见的各种类型的电子数据，其实是经过数字化处理而得到的。电子设备首先作为输入设备以“0”和“1”这两位代码将相关信息输入，然后再作为输出设备将代码转化成人们需要的信息输出，从而将无形的代码转化为有形的证据类型，这就是电子数据产生的过程。因此，电子数据的存在本身是无形的，但是它却发挥着自己特有的作用，是真实存在的。

1.2.2 对载体的依懒性

电子数据的依赖性主要表现在它的输入、存储和输出都必须依赖相关的电子介质，即载体。电子数据通过一定的输入介质输入，存储在一定的存储介质上，最后通过输出介质输出，这一全过程都必须依赖特定的载体。脱离了载体，电子数据就无从产生，也谈不上传输，更无法发挥其证明价值。电子数据的载体有多种类型，常见的载体主要有计算机系统、光盘、U盘、硬盘、SD卡，等等。

1.2.3 易破坏性

电子数据的易破坏性主要表现在，电子数据很可能因为环境因素或人为因素而受到灭失、毁损、修改。这一特性将伴随着电子数据产生、传输、保全、运用的全过程。一方面，电子数据过分依赖于电子介质，只要电子介质的环境发生变化，就会对电子数据产生直接影响。比如因雷电、突然断电而引发的硬盘故障以及其他原因引发的硬件故障都会造成电子数据的的丢失，而且这样的丢失往往是不可逆的[1]。另一方面，一些高科技犯罪人员可能通过远程操控或网络安全漏洞，对电子数据进行窃取、篡改、删除等非法破坏。这些破坏一般都不留痕迹，很难被发现。除此以外，不规范的操作也会导致电子数据被破坏，而且这种破坏是不可恢复的。因此，电子数据的收集过程必须十分谨慎。

1.2.4 可复制性

电子数据的可复制性是指电子数据可以无限制地进行复制，并且与原件毫无差异。电子数据的可复制性，可谓是一把双刃剑。一方面，电子数据的复制方便了对涉案证据的保存，能够为证据交换阶段提供一手资料，大大降低了证据保存的成本；另一方面，电子数据在复制过程中极易被篡改，制造出大量和原件不同的复制件，致使电子数据的真实性受到影响，大大降低了原件的证明力。

2 电子数据的证明力及其认定标准

证据的证明力，是指证据事实对案件事实的作用及作用程度，它的含义包括两个方面:一方面它反映了某种证据与案件主要事实之间的关系；另一方面它反映某项证据对待证事实产生证明作用的效果[2]。也就是说，证据的证明力是指证据在证明案件事实过程中所起作用的大小，是对证据的事实要求，解决的是证据在待证事实上表现出来的证明强度的有无及大小的问题。

电子数据同传统证据相比，有着鲜明的特性，它不像人证那样绘声绘色，也不像物证那样掷地有声，倒更像是一个虚无缥缈的幽灵[3]。这些特性使电子数据在证明力认定上与传统证据有很大区别，但是对其概念的影响不大。因此，根据传统证据证明力的概念，可以推出电子数据证明力的概念，即指电子数据能否证明案件事实以及对案件事的证明程度。

在我国，证据必须具备三性即客观真实性、关联性、合法性才能作为有效证据使用。其中合法性主要解决的是电子数据的证据能力问题，客观真实性和关联性主要解决的是电子数据的证明力问题。因此，电子数据证明力的认定主要从真实性和关联性展开，具备真实性和关联性的电子数据具有完全证明力。真实性是指电子数据在任何时候都能保持制作者在最初制作电子数据时的真实意思表示。主要涉及两个方面：制作者真实(电子数据确由特定的制作者所制作，而不是伪造的)，意思表示真实(电子数据反映了特定制作者的真实意图和目的，不存在不符合其本意的篡改、删除、添加等情形，也不存在欺诈、胁迫、重大误解等情形)。关联性是指电子数据的实质内容与案件事实的关联程度。

3 影响电子数据证明力之关键因素

3.1 真实性对电子数据证明力的影响

电子数据的真实性直接决定了其证明力大小。如前文所述，电子数据的无形性、易破坏性、可复制性，都使得电子数据容易失真，从而影响其证明力。所以，保障电子数据的真实性显得尤为重要。电子数据真实性可以从以下几个方面来把握：电子数据的制作者及其意思表示、电子数据的载体。

3.1.1 制作者对证明力的影响

制作者真实，即电子数据是真实存在的，而不是伪造的。电子数据具有证明力的先决条件是电子数据确实是由特定制作者所形成，即该制作者具有制作主体身份。任何电子数据的产生都离不开一定的制作者，这是电子数据的构成要件之一，也是电子数据真实不可缺少的要素之一。要想使电子数据具有证明力，必须证实该电子数据是由举证者主张的制作者所制作的，而不是别人伪造的或者刚好是重名。例如行为人通过合法途径或者相关的技术手段、黑客程序等获取了电子邮箱的账号和密码，然后冒充电子邮箱的真实用户进行伪造给他人发送电子邮件，以达到犯罪的目的。这个案例中举证者主张的被告是电子邮件的真实用户，而实际制作并发送该电子邮件却另有其人，也就是被告并非是电子邮件的真正制作者。那么，这份电子邮件的证明力就要另当别论了。

3.1.2 意思表示对证明力的影响

电子数据要具备证明力，除了电子数据制作者真实外，还需要该电子数据的制作真实地反映了制作者的意思表示，这就要求制作者必须具有民事行为能力，制作过程中不存在欺诈、胁迫、重大误解等情况，也不存在不符合制作者本意的删除、添加、篡改等情形。首先，电子数据的制作者必须是我国民法规定的具有民事行为能力的人，不具有民事行为能力的人不能正确地表达其意思，所以其制作的电子数据证明力只能视情况进行判断。其次，电子数据必须由制作者出于真实意愿制作的，被别人欺诈、胁迫或者在重大误解的情况下形成的电子数据的证明力视欺诈、胁迫、重大误解的程度进行判断。第三，举证者主张的电子数据必须和制作者最初制作的电子数据完全一致，只要发生改变就会影响其证明力。

3.1.3 载体对证明力的影响

追溯到证据的概念，所谓证据，并不是事实或者材料、信息，它只是客观存在的存储有待证事实信息的物质载体，即存储有待证事实留下的事实信息的物或者知悉待证事实信息因而在自己头脑中记忆了这些事实信息的人[4]。简言之，证据由信息依附于存储载体而生成，是内容(信息)和形式(载体)的统一体[5]。具体到电子数据，电子数据是无法孤立存在的，必须依赖于相应的存储介质——承载其信息的载体，电子数据应该是信息和载体的统一体。电子数据外在表现形式的多样性决定了其存储介质的多样性，这些存储介质的稳定性在很大程度上决定了电子数据的准确性。电子数据的存储介质对其证明力也有着根本性的影响。对于纯粹由存储介质本身所产生的电子数据，只要存储介质本身不出现错误，电子数据的证明力就有了可靠保障。如由计算机信息系统自身产生的电子数据，只要该系统没有遭到非法侵入或者破坏，系统本身也未出现任何异常，其存储的电子数据的证明力就有了一定的保障。对于由人工录入存储介质的电子数据，如电子邮件、手机短信等，其真实性除了受录入人员的影响外，还取决于载体的稳定性。

3.2 关联性对电子数据证明力的影响

关联性是指电子数据与待证事实有无相关性及相关程度的大小。英美法系中，法官的自由心证主要体现在关联性的判断上。我国目前虽然尚未确立自由心证制度，但是相关人员的个人因素仍然对关联性有着很大影响，从而对电子数据证明力的判断产生影响。影响电子数据关联性的个人因素主要有：工作经历、生活环境、受教育程度、专业技能及个人喜好，等等[6]。相关人员可以分为两种类型：一类是制作或者提供电子数据的人，如收集人员、提供人员与鉴定人员。例如，让一个新入职的侦查人员收集证据，由于缺乏经验在收集过程中遗漏了关键数据，造成这份电子数据的证明力较弱。另一类是电子数据的认定主体，即审判人员，审判人员的自由心证将会对证明力产生至关重要的影响。

4 电子数据证明力的认定

4.1 真实性认定

4.1.1 制作者真实性的认定

理论界对制作者真实性的认定方法主要有自认、推定、通过关联证据进行认定等。随着互联网技术的不断发展，这些方法已经落伍了。当前对制作者真实性的认定主要通过数字签名。数字签名技术是指网络通信中身份鉴别、数据完整性认证和抗否认的技术，它要求签名者发出签名的消息后,就不能再否认自己所签发的消息，接收者能够确认或证实签名者的签名，但不能否认[7]。因此，有数字签名的电子数据，其制作者也一定是真实的。

4.1.2 意思表示真实性的认定

制作者的意思表示真实，是指电子数据在生成之后一直保持生成之时的模样，没有遭受破坏、毁损、灭失。对电子数据进行鉴定是辨别其真伪的最有效的办法之一，因为电子数据产生于虚拟空间，与生俱来具有隐蔽性，以上几种方法主要是针对传统证据的，不能适应电子数据的高科技特征。因此，从技术上寻求突破，由电子专家对其进行鉴定就成为突破这类案件的一个兜底性方法。在判断电子数据证明力时，一般采取的鉴定方法有数据来源分析、同一鉴定、真伪鉴定。数据来源分析指根据现有的材料和信息，确定特定文件、程序、代码和其他数据信息的最初来源或者其来源路径的技术。常见的数据来源分析技术包括文档来源、邮件来源、数据包来源分析等[8]。数据来源分析技术一般用以发现电子数据的来源，从而查找电子数据的真正制作人。同一鉴定是指由委托人提供检材和样本，技术人员通过鉴定比较两文件的代码、信息等是否来源于同一客体，一般用来鉴定电子数据是否被删除、增加、篡改。真伪鉴定顾名思义就是判断电子数据真实性的鉴定，通过分析影响电子数据的各种因素，结合案情综合判断其真实程度。

4.1.3 载体稳定性的认定

电子数据是一类脆弱的证据，很容易受到外界环境的影响，要想让电子数据能够真实、全面地反映案件事实，就必须保证电子数据的完整性。电子数据的完整性包括信息本身的完整性和载体的完整性两个方面。信息本身的完整性是指电子数据生成之后没有被篡改、破坏等，载体的完整性是指电子数据的存储介质没有被非法侵入或者遭受破坏。载体的稳定性，直接影响电子数据的真实性。所以，在固定电子数据之前，应该对载体进行格式化并进行杀毒。固定电子数据后，应该及时采取保护措施，以防对电子数据造成损害。

4.2 关联性认定

证据的关联性，即证据的相关性，指证据与待证事实间存在的客观联系。电子数据的关联性和传统证据的关联性相比，并无特殊性。关于电子数据的关联性，目前还主要是透过自由心证进行认定，取决于法官的办案经验、生活常识、逻辑思维以及对案件整体情况的认知程度。然而，这里的自由心证并非不受任何限制。对于如何合理限制自由心证以及如何指导法官进行心证，我国相关的立法和理论还有所欠缺。对此，可以借鉴英美法系的证据规则，结合我国的立法和实践，在电子数据关联性的确认过程中采用一种指导性的立法。诸如直接电子数据的关联性大于间接电子数据；性能保持完整的电子数据的关联性大于被破坏的电子数据。这些立法的运用也并非一成不变的，要根据具体案情进行具体判断。

总之，电子数据效力的发挥依赖于电子数据证明力的确认，只有具有证明力的电子数据才能作为定案依据。因此，电子数据证明力的认定是当下亟需解决的问题。关于电子数据证明力的认定，应该从真实性和关联性方面进行全面的认定，以法官的自由心证为主，以相关的认定规则和指导性立法为辅。

[1]文卫疆.刑事电子数据出示问题研究[D].湘潭：湘潭大学，2013.

[2]张旭东，刘秀玲.浅谈电子证据[J].前沿，2003，(4).

[3]刘品新.电子证据是净化网络利器[N].检察日报，2004-08-10.

[4]熊志海.刑事证据研究[M].北京：法律出版社，2004.

[5]王静.信息视角下的证据生成研究[D].重庆：重庆邮电大学，2012.

[6]张传欣.论电子数据的刑事证明力[D].济南：山东大学，2013.

[7]肖攸安，李腊元.数字签名技术的发展[J].交通与计算机，2003，(2).

[8]杜志淳，廖根为.电子数据司法鉴定主要类型及其定位[J].犯罪研究，2014，(1).

责任编辑：卢宏业

10.3969/j.issn.1674-6341.2016.06.026

2016-09-17

柴静(1990—)，女，甘肃武威人，在读硕士研究生。研究方向：诉讼法、刑事法。

DF713

A

1674-6341(2016)06-0064-03