贿赂犯罪的立法预防机制构想

周新萍,郑雨舟

(1.河南省人民检察院，河南 郑州 450004;2.爱丁堡大学,英国 爱丁堡)



贿赂犯罪的立法预防机制构想

周新萍1,郑雨舟2

(1.河南省人民检察院，河南 郑州 450004;2.爱丁堡大学,英国 爱丁堡)

贿赂犯罪是反腐斗争的重要对象，立法预防贿赂犯罪是司法预防、一般预防、特殊预防的基础，《刑法修正案(九)》提供了改进立法预防的契机。应围绕受贿罪的独立处罚模式及改进、性贿赂的入罪化、单纯受贿行为的入罪化、廉政账户的法治规范化等展开受贿犯罪的立法完善；应围绕“财物”扩大为“财物和其他财产性利益”、为谋取不正当利益要件的改良、“给予”扩大到“提议给予、许诺给予或给予”、“感情投资行为”的适当入罪等展开行贿犯罪的立法完善。

贿赂犯罪；立法预防；修改完善；织密法网

一、问题的提出

近些年，腐败犯罪处于高发多发期，大案要案明显上升，个案金额越来越大。其中，贿赂案件更加突出，同时还具有贪渎交织式腐败日趋突出、塌方式腐败局部偶发、危害民生式腐败触目惊心、顶风作案式腐败仍有发生、买官卖官式腐败未能遏制、高薪不廉式腐败等新形势。为了有效遏制腐败犯罪的严峻态势，特别是为了既要减少腐败存量又要遏制腐败增量，党和国家自2013年以来惩治和预防腐败犯罪的力度、深度和广度前所未有，对任何腐败犯罪都采取“零容忍”政策，坚持“老虎、苍蝇一起打”，坚决以高压的态势遏制贪腐犯罪的蔓延态势。

腐败犯罪严重破坏了国家机关工作人员的职务的不可收买性和国家机关的正常活动，对党的事业和人民群众造成了极其严重的损害。全面从严治党，要守住党的纪律这条“底线”不放松[1]。当前，反腐“零容忍”已成为制度反腐、法治反腐的新常态模式，“零容忍”也将成为今后党和国家依法推动反腐斗争的具体刑事政策[2]。在宽严相济基本刑事政策的引领下，“零容忍”政策对反腐具有积极的立法与司法指导作用，对立法的指导意义是对司法形成指导意义的前提。

党和国家历来重视腐败犯罪的惩治与预防工作，全面推进惩治和预防腐败体系建设是党的十八大和十八届三中全会作出的重要工作部署。2013年12月，中共中央印发《建立健全惩治和预防腐败体系2013-2017年工作规划》(简称《惩治和预防腐败体系工作规划》)，对建立健全惩治和预防腐败体系的国家战略和顶层设计作出了全面的规定。2015年1月，习近平强调：“腐败活动减少了但并没有绝迹，减少腐败存量、遏制腐败增量、重构政治生态的工作艰巨繁重，要坚决遏制腐败现象蔓延势头，着力营造不敢腐、不能腐、不想腐的政治氛围。”预防腐败犯罪与惩治腐败犯罪是当前和今后制度反腐和法治反腐的两个基本支点，惩治腐败犯罪往往可以取得立竿见影的“治标”效果，预防腐败犯罪最终可以取得“治本”的长期效益[3]。反腐败体系中的“治标”与“治本”同等重要，当前“治标为主”是为了今后更好地实现“治本之基”的终极任务，而且反腐“治本”的系统工程正在启动和推进。今后，既要高压严惩贿赂犯罪，更应注重预防贿赂犯罪的长远“治本”意义[4]，新形势下预防腐败犯罪任重道远。

从犯罪预防的理论和实践看，可以分为一般预防和特殊预防，也可以分为立法预防和司法预防。其中，一般预防和特殊预防属于学理层面的分类，主要是根据预防的对象与预防的方式做出的分类；立法预防和司法预防更符合实践的做法，是根据实体法与程序法的不同原理和作用阶段作出的分类。在贿赂犯罪的预防上，立法预防和司法预防都可以起到一般预防和特殊预防的效果，但是，无论是司法预防还是一般预防、特殊预防，都首先取决于立法预防的科学性、有效性与合理性，因此，立法预防是实现其他预防效果的前提和基础。易言之，立法机制与法律体系是依法反腐的重要内容，司法反腐受制于立法反腐，司法反腐的力度和效果受限于司法反腐的制度空间，立法反腐才是彻底改变反腐法治体系与格局的最终路径，贿赂犯罪的预防首先取决于立法预防体系的科学与有效。《刑法修正案(九)》对贪污贿赂犯罪作出大幅度的立法修改，对贿赂犯罪的立法修改又是重中之重，虽然遗留了一些老问题和制造了一些新问题，却为“后修九”时代的贿赂犯罪立法预防体系的全面改进提供了前所未有的契机。

二、受贿犯罪立法预防机制的完善

在“重受贿轻行贿”不对称刑事政策影响下，受贿犯罪一直我国预防贿赂犯罪的重点，今后也将继续成为我国腐败犯罪立法预防的重点。《刑法修正案(九)》对受贿犯罪的修改可谓喜忧参半，为后续的立法完善既埋下伏笔又创造了条件。贿赂犯罪是对向犯，有些修改与行贿犯罪的修改内容具有一致性或紧密的关联性；受贿犯罪的立法预防机制趋于完善，也将有益于行贿犯罪的立法预防机制。

(一)受贿罪的独立处罚模式及其进一步完善

受贿罪参照“数额论处”模式容易导致罪责刑失衡，受贿罪参照贪污罪处理抹杀了贪污罪和受贿罪的罪质差异，这已经是理论界和实务界早就达成的共识。虽然《刑法修正案(九)》修改了贪污受贿罪的处罚规定，但是，根据《刑法修正案(九)》修改的内容，仍然存在一些亟待改变和调整的地方，主要表现为：一是仅修改贪污罪的处罚规定，而未能同时修改和确立受贿罪的独立处罚体系。二是虽然确立了“数额”+“情节”并列的处罚模式，但仍有需要明确的地方。

首先，尽管贪污犯罪和贿赂犯罪确实具有非常紧密的联系，虽然1997年《刑法》将贪污犯罪和贿赂犯罪作为一个整体并确立了“贪污贿赂罪”一章，但是，贪污犯罪和贿赂犯罪并不能等同，贪污罪和受贿罪同样不同，这主要是由各自的犯罪构成所决定的。根据贪污罪和受贿罪的犯罪对象与犯罪客体以及犯罪客观方面的差异性，受贿罪不宜再继续套用贪污罪的“数额论处”模式。受贿罪继续沿用“论赃计罪”模式不可取，至少包括：(1)即使是以物质性财物为犯罪对象的受贿罪，按照目前第383条规定的四款不同数额与法定刑档次，往往表现出相当的不适宜性，甚至严重脱离受贿罪涉案数额的客观现实，特别是对于涉案数额在10万元以上的案件，数额差距大的案件之间的量刑失衡问题非常突出。(2)数额是衡量物质性财产的有效标准，但是，数额标准不便有效对接广获共识的财产性利益和处于争议中的非物质性利益[5]，前者如干股、投资等情形，后者如“性贿赂”、出国学习考察等。受贿罪现有的法定数额规定具有明显的内容滞后性，已经滞后于社会经济发展状况。(3)完全按照贪污罪规定的法定数额标准衡量受贿罪的社会危害性，将导致受贿罪的“交易”本质特征与“为他人谋取利益”等渎职情节难以得到有效评价。这是最根本的说理缺陷，也是导致受贿罪出现罪刑失衡的根本原因。因此，《刑法修正案(九)》未规定受贿罪的独立量刑条款是立法缺憾。尽管如此，在已经确立的“数额”+“情节”的基础上，根据受贿罪的罪质、新近发展与反腐需要，今后应当力争独立设置科学合理的定罪量刑标准。

其次，关于“数额”+“情节”的处罚规定，首先应当肯定其优于“数额论处”模式，但是，在具体操作方面仍需进一步明确以下几点：(1)“数额”和“情节”的性质、地位和功能应当相同。如若在同一个档次出现“数额”与“情节”并列的情形，不能选择“吸收”的方法，而应采取“并科”，应当在前后相连的刑罚档次之间设置独立的从重处罚条款。这既起到了“升格”处理的效果，同时不会出现“吸收”后的不当从轻或从重处罚的后果。而且，“并科”的做法有助于“倒逼”刑罚档次的深度精细化。(2)数额的确定基准。理论界目前主要根据“居民消费价格指数说”、“个人收入说”、“人均年收人说”、“最低劳动报酬说”、“职工月平均工资说”、“平均家庭年剩余财产数量说”、“国民生产总值说”[6]等几种标准进行综合分析与制定“数额标准”。这些看法都有其合理性，但都属于外在的经济因素，是设置受贿罪的“数额”的基数，却不能直接加以套用。在考虑诸如“个人收入说”或“国民生产总值说”等标准时，还应重视实证分析的结论，要寻找到“最大公约数”和“最小公倍数”。目前，确定受贿罪的“数额”起点是最为关键的问题。根据经济发展趋势，特别是考虑到受贿罪案件的现实情况，应考虑为10万元人民币；10万元以下的受贿犯罪都属于情节不太严重且可以从轻、减轻处罚，甚至免除处罚的情形，10万元以上的仍应区分不同档次规定刑罚。(3)情节的厘定。作为“定罪情节”，在内容上主要包括受贿者的身份与职务级别、收受财物或索贿、受贿行为对职务行为的危害程度、谋取利益的阶段及危害程度、受贿后是否“枉法”、受贿的次数和持续时间、造成损失的大小、受贿对象(乘他人之危索贿、收受外商、华侨、港澳同胞贿赂造成不良影响等)等。同时，根据受贿罪的司法现状与审判经验，受贿罪的法定和酌定量刑“情节”通常主要自首与立功、共同犯罪、认罪态度、积极退赃、是否案后转移赃物与销毁罪证或与他人订立攻守同盟以掩盖罪行、谋取利益是否正当及其结果等情节。对于从重、减轻、从轻和免除的适用标准，应根据《最高人民法院〈人民法院量刑指导意见〉》的基本量刑方法，在定性分析与定量分析的基础上，从量刑规范化的层面设置合理的权重和参数，依次确定量刑起点、基准刑和宣告刑。

(二)性贿赂的入罪化

在司法实践中，形形色色的“性贿赂”已相当普遍。《婚姻法》修改期间曾统计：“在被查处的贪官中有95%的人都有情妇，腐败的领导干部有60%以上与‘包二奶’有关。”中国社会调查所(SSIC)的一项专项调查显示：84.7%的公众认为应该增加“性贿赂罪”[7]。在刑事司法实践中，当属于“三陪女”等第三方提供“性贿赂”时，即使有关费用单独计算，但一般都达不到现有的立案标准，只能作党纪、政纪处理或进行治安处罚等，以致于难以追究刑事责任。如与其他贿赂行为同时存在，即使将支付第三方“性贿赂”的费用累计在受贿的总数额，但在重大贿赂案件中，性贿赂的费用往往微不足道，难以发挥从重量刑情节的作用。因此，苦于刑事立法规定的阙如，司法机关往往对“性贿赂”行为望洋兴叹。如，原铁道部部长刘志军案存在“第三方提供型”的性贿赂，但因检方未对“性贿赂”情节提出指控，使得“性贿赂”入罪问题再起波澜。虽然被告对“性贿赂”事实毫不避讳，但《刑法》未明确规定接受“性贿赂”构成受贿罪，指控类似行为确实存在法律障碍，尽管这类行为在实质上完全符合“权钱交易”的受贿本质特征。虽然性贿赂暂时缺乏法律规定，但是，将来应纳入法律视野，尽快通过刑事司法或刑事立法解决“性贿赂”问题。

“性贿赂”已然成为贿赂犯罪的“伴生物”，是否入罪的问题长期引发公众的关注，立法者应高度重视“性贿赂”入罪问题。目前，关于“性贿赂”入罪问题，主要有肯定说、否定说、折中说三种立场。从发展趋势看，性贿赂“入罪”更具可取性和前瞻性。但是，从司法实践的通常做法看，“性贿赂”应区分不同类型予以入罪。在司法实践中，当区分“第三者提供型”和“自身参与型”时，对前者可采取司法转换的方式予以入罪化；对于后者则可以分别考虑采取扩张解释、司法解释以及立法修改等不同方案予以入罪处理，从而有效遏制“性贿赂”的蔓延势头。但是，无论是司法变通做法，还是扩张解释以及出台司法解释，相比之下，立法修改与完善才是最终处理。但是，《刑法修正案(九)》仍然保留“为他人谋取利益”要件，继而搁置了“性贿赂”的入罪问题。尽管如此，应当以立法的前瞻性为依据，探索性贿赂入罪的立法方案与条文安排。以下两种立法完善方式值得考虑：一是在贿赂罪或受贿罪中增加新的单独条款，直接规定性贿赂的罪状和法定刑；二是直接调整贿赂罪对象为“财产、财产性利益和非物质性财产”。相比于规定独立的条款，将贿赂犯罪的对象由“财物”调整为“财产、财产性利益和非物质性财产”更具直接性，也是立法成本相对不高的合理举措。

(三)单纯受贿行为的入罪化

在中央出台八项规定后，党和国家开启反腐“零容忍”新模式，“老虎苍蝇一起打”是当前反腐具体刑事政策的核心关键词。在此背景下，“单纯受贿行为”的入罪化问题充分反映了我国当前反腐败的现实需要与政策导向，也与《联合国反腐败公约》的基本精神完全契合[8]。尽管关于“非法收受礼金”的行为是否入罪仍有些争议[9]，但是，“单纯受贿行为”入罪是理论、实践和政策的多重需要：(1)入罪后有助于织密权力的“铁笼”，使官场的政治生态得到净化，形成强大的积极一般预防效果，进一步防止官员“权钱交易”。(2)入罪后将严密受贿罪的法网，将反腐的介入时间提前，有助于尽早遏制不断恶化的贿赂犯罪，强化威慑效果。(3)入罪后可以间接遏制“感情投资行为”，防止官员继续以“礼尚往来”作为辩护，从而整体上推动有效预防贿赂犯罪。而且，“单纯受贿行为”的入罪路径宜定位于受贿罪。《刑法修正案(九)》确立了“数额”+“情节”量刑模式，“情节”作为定罪要件可以解释为“单纯受贿行为”入罪后的处罚依据，“为他人谋取利益”将不再成为一个立法障碍。尽管公布《刑法修正案(九)》(草案)前后，立法者对有关“非法收受礼金”犯罪的规定“判若两人”，但是，基于立法的前瞻性和预见性，为了积极配合党和国家“零容忍”反腐政策和满足反腐的现实需要，应当从立法完善彻底解决“单纯受贿行为”入罪问题。

从立法可行性看：(1)暂时不宜直接增设一个独立的罪名。鉴于“单纯受贿行为”入罪难的最大立法障碍是“为他人谋取利益”要件，同时考虑到《刑法修正案(九)》修改后的“数额”+“情节”模式，使得“单纯受贿行为”可以通过调整构成要件与要素并纳入第385条之内。(2)可以在受贿罪条款中直接规定“单纯受贿行为”及其处罚标准。按照《刑法修正案(九)》的相关规定，结合受贿罪应当独立处罚的基本原理，可以将受贿罪的基本罪形态规定为：“收受他人财物或其他物质性利益的，或情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或管制，或处罚金，情节不严重的，可以从轻、减轻或者免除处罚。”在该款规定中，“情节不严重的，可以从轻、减轻或者免除处罚”强调“情节”是定罪因素。这基本上可以满足规制“单纯受贿行为”的立法目的。(3)应当确立“单纯受贿行为”是受贿罪的危险犯形态的立法理念。证明“单纯”收受财物与“未来腐败”之间具有刑法因果关系依旧难度很大，为此，需要从实体法上确立“单纯受贿行为”是受贿犯罪的“危险犯”形态，适度推定单纯收受财物与“未来腐败”之间存在立法层面上的一般性具体危险关系，而且，这种具体危险关系符合国民的基本认识范围。基于“零容忍”政策，“单纯受贿行为”入罪有其民意基础、规范基础和现实需要，在立法路径上将“单纯受贿行为”视为危险犯有其必然性和合理性，可以提前预防腐败的政策防线和加大惩治腐败犯罪的司法力度。

(四)廉政账户的法治规范化

2000年1月，宁波市纪委正式发出《关于设立党员干部廉洁自律专用账户的通知》，要求党员干部收受的无法退回和不便退回的各种礼金，应按规定上交单位，个人也可以规定时间内直接缴到账号为“581”的专用账户，在填写《现金缴款单》时可不署本人姓名和单位名称。凡持有该账户《缴款回执》的，可视为主动拒礼拒贿，旨在建立党员干部廉洁自律的“绿色通道”。但是，好景不长。2002年5月，福建省纪委发出通知，要求全省各地、各单位全部撤消已设立的廉政账户。究其原因在于：廉政账户是“先天不足的怪胎”，由于缺乏官员财产申报制度，难免在一定程度上沦为“挡箭牌”，可能间接放纵“贪官”，甚至很可能是新生腐败的“温床”。尽管如此，2004年，国家社科规划“新世纪中国惩治和预防腐败对策研究”课题组曾建议设立全国退赃账号，主要内容为：“在规定期限内主动并如数退赃，无论职务高低、问题大小、将来是否暴露，一律不给任何处分。在此情形下，廉政账户一度呈现出“井喷”之势(20多个省市、直辖市地区均有不同形式的做法)；而且，确立“零容忍”政策后至今仍然存在。

在实践中，中国廉政账户第一案发生在辽宁省锦州市。锦州设立“581”廉政账户后，某官员上交10万元“存款”，但是，该官员却因主动上交而随后被指控犯受贿罪。这是我国首例廉政账户被“大逆转”案件，无疑是对廉政账户制度的当头一棒，极大地挫败廉政账户作为反腐制度创新的“士气”[10]。同时，廉政账户已经催生首例对“被动受贿”予以量刑从轻的案件，即宁波市原常务副市长谢某受贿案。在该案中，法院的终审判决认定，鉴于其受贿均为被动接受，赃款被全部追回等原因，犯罪尚不属特别严重，故判处有期徒刑十五年并处没收财产10万元[11]。相比于中国廉政账户第一案的负面司法效果，虽然仍然受贿罪论处，但在“被动受贿”等情形中，量刑从轻的积极效果如同一剂“强心针”。

诚然，廉政账户可以在制度反腐和刑事政策内获得实践的空间，但是，仍然应当健全反腐倡廉法规制度体系，使得廉政账户从制度创新回归到合法范畴。当前，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(2007年)第9条第1款规定的主动“上交财物”往往被认为是廉政账户的规范基础。尽管《刑法修正案(九)》并未直接考虑增加“收受财物后及时上交”的规定，但是，为了将客观存在的“暗赦”现象纳入法治反腐的轨道上来，今后应当作为立法完善的内容之一，而其法条设计为：“国家工作人员收受请托人财物后及时上交的，不是受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而上交的，不影响认定受贿罪。”从而真正解决廉政账户的合法性问题，统一司法实践中的法律适用标准。

三、行贿犯罪立法预防体系的改进

一直以来，我国在惩治贿赂犯罪上呈现为“重受贿犯罪而轻行贿犯罪”，逐渐形成了一种“不对称”的差异化刑事政策[12]，导致行贿犯罪的立案、起诉和审判数量以及处罚的力度都明显轻于受贿罪[13]。然而，贿赂犯罪被公认为是对向犯罪，行贿和受贿之间存在千丝万缕的因果联系，厚此薄彼的做法不利于斩断行贿犯罪与受贿犯罪之间的“攻守同盟”的关系，不利于切断行贿犯罪诱发受贿犯罪的“利益通道”。事实证明，从严治理行贿犯罪才是我国有效惩治贿赂犯罪的正确选择，重构行贿罪的立法规定是严密惩治贿赂犯罪刑事法网的内在需要[14]。《刑法修正案(九)》的修改兼具得失，但也提供了进一步完善的基础。

(一)“财物”扩大为“财物和其他财产性利益”

第389条规定的行贿内容为“财物”，但是，“财物”的范围较为狭窄，已经与当前的财产概念脱节，导致行贿犯罪的处罚范围与现实脱节，甚至为一些游走于犯罪边缘的“行贿罪”开了绿灯。根据《反腐败公约》的规定，贿赂犯罪的对象是“不正当好处”，明显比“财物”的范围更广。2014年，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出，加快推进反腐败国家立法，完善惩治贪污贿赂犯罪法律制度，把贿赂犯罪对象由财物扩大为财物和其他财产性利益。之所以在行贿犯罪对象上做出扩大的规定，是为了扩大行贿犯罪圈，严密行贿犯罪的刑事法网。“其他财产性利益”通常包括收受干股等形式，也可以包括户口指标、就学名额、出国学习、就业岗位等，“性贿赂”作为非物质性利益是否在列存在较大的争议，部分原因在于“性贿赂”的司法认定标准不便把握。尽管司法理解上会出现分歧，但调整为“财物和其他财产性利益”是迫切需要。

(二)为谋取不正当利益要件的分阶段修改完善

在理论和实践中，围绕行贿犯罪是否应规定“为谋取不正当利益”成立要件，已经形成了众多的看法，尽管不断对“为谋取不正当利益”做出司法解释，仍无法克服司法认定困局[15]。而且，“为谋取不正当利益”的要件在一定程度上导致了当前行贿犯罪立案少、定罪难、处罚轻等执法困局，删除这一规定的呼声日益高涨[16]。关于“为谋取不正当利益”的立法取舍问题，理论上有肯定说、废除说和修改完善说。我们认为修改完善说更可取。《刑法修正案(九)》虽然大幅度修改了行贿犯罪，但是，“为谋取不正当利益”却不在其列，立法搁置实属一大遗漏。

在司法适用阶段，“不正当”的界定难，“为谋取不正当利益”容易造成执法困局(定罪难、处罚轻、不便追缴等)[17]。与此同时，党和国家坚持反腐“零容忍”政策，要求坚决贯彻“老虎苍蝇一起打”，“谋取不正当利益”是落实“零容忍”政策的立法障碍，对其调整势在必行，调整的主要目的是为了扩大行贿犯罪的适用范围。这意味在司法适用层面需要对“谋取不正当利益”进行必要的扩张解释，与受贿犯罪的“老虎苍蝇一起打”形成呼应的反腐效果。

行贿犯罪“为谋取不正当利益”要件的立法修改可以分两步推进：(1)先行考虑取消“不正当”的限制性条件，从而正面回应实践中扩大“谋取利益”范围的需要，也积极回应“零容忍”政策的内在要求。目前，删除“不正当”的条件基本齐备，主要包括理论研究的共识、司法实践的变通做法、《联合国反腐败公约》的内在要求、贿赂犯罪的对向性特征等。即使删除“不正当”限制性条件，也不会导致司法适用的不适应或混乱。(2)最终删除“为谋取不正当利益”要件。当“非法收受礼金行为”(单纯受贿行为)已经入罪，受贿犯罪的“数额+情节”处罚模式已经调整完毕，“感情投资行为”作为一种特殊的行贿行为具备入罪的基础时，根据贿赂犯罪的对向性特征，可以全面取消“为谋取不正当利益”要件，即使有“谋利”的情形，也可以作为加重形态或量刑情节。

(三)“给予”扩大为“提议给予、许诺给予或给予”

根据第389条的规定，行贿的行为方式仅限于“给予”。只有实际给付了财物或其他财产性利益，才完成了行贿的实行行为，才具备既遂的前提条件。但是，行贿和受贿本质上首先是肮脏的“权钱交易”行为，除“一手交钱一手交货”这种最直截了当的“现货交易”外，也包括大量的“期权交易”等方式，提议或许诺给予是典型的其他行贿行为。虽然“提议给予”和“许诺给予”并未实际给予，但是，同样对国家工作人员职务行为的不可收买性造成了严重的损害，并且往往间接影响国家工作人员的职务行为，诱发后续的渎职行为。因此，提议给予和许诺给予的行为同样值得处罚。根据《联合国反腐败公约》的规定，行贿的行为方式包括“提议给予”“许诺给予”和“实际给予”。这显然扩大了行贿犯罪的刑事法网，更有助于从源头上遏制行贿犯罪，也更有助于斩断由行贿通往受贿的“肮脏交易通道”。但是，《刑法修正案(九)》并未作出相应的修改。对于这一遗留问题，今后应当考虑增设“提议给予”和“许诺给予”两种行贿行为方式，从而根据《联合国反腐败公约》的精神提前预防行贿犯罪的惩治防线。

(四)“感情投资行为”的适当入罪化

在实践中，行贿人往往以“感情投资”的名义给予国家工作人员财物，且当时不提出具体的请托事项，这就是“感情投资行为”现象，但在实践中一般不作为行贿罪论处[18]。一种观点认为，由于缺乏直接明确的请托事项，使得给予财物的行为与“利用职务上的便利”难以挂钩，后续是否出现谋取不正当利益具有不确定性，不足以说明受贿者的受贿故意，所以，不宜将“感情投资行为”纳入行贿罪的规制序列[14]。但是，在实践中，“感情投资行为”大量存在，直接催生大量的“非法收受礼金”现象，鉴于二者内在的腐败利益链条，同时考虑到公布《刑法修正案(九)》(草案)前后曾热议增设“非法收受礼金罪”，所以，可以将“感情投资行为”作为行贿罪处理，主要理由为：(1)在起草《刑法修正案(九)》(草案)期间，增设非法收受礼金罪的呼声非常高，旨在将惩治受贿罪的防线提前，更好地贯彻“零容忍”政策。但前提是取消“为他人谋取利益”要件，从而弱化请托事项对成立受贿罪的过度影响。既然增设非法收受礼金罪已然处于立法讨论环节，基于贿赂犯罪的“对向性”，增设提供非法礼金的行贿犯罪势在必行，并倒逼“非法收受礼金罪”的立法。(2)“感情投资行为”奉行“放长线钓大鱼”的行贿策略，任何“感情投资行为”对国家工作人员职务行为的不可收买性都产生了潜在或现实的危害。在实践中，以“感情投资行为”的名义给予国家工作人员财物具有相当的伪装性，在不特定的时期就会出现国家工作人员“为他人谋取利益”现象，所以，“感情投资行为”主要将“给予财物”与“请托事项”(谋取不正当利益)之间的时间跨度或因果链条拉长而已，并且容易形成谋取(不正当)利益的“打包”与“团购”现象，所造成的社会危害性往往更大。基于此，应当考虑将“感情投资行为”予以入罪。(3)法定刑的相应调整。“感情投资行为”是更轻微的行贿犯罪，为了充分贯彻“零容忍”政策的“老虎苍蝇一起打”精神，应对“感情投资行为”设置更低档的法定刑，如“三年以下有期徒刑、拘役或管制，并处罚金”，与行贿罪的基本罪的“五年以下有期徒刑”划开合理档次，与《刑法修正案(九)》对第383条修改后的基本罪的法定刑保持一致。

四、余论

腐败犯罪预防是一个系统工程，预防贿赂犯罪是其非常重要的组成部分。从立法角度预防贿赂犯罪具有前提性和基础性，对司法预防、一般预防和特殊预防具有重要的决定作用。《刑法修正案(九)》对贿赂犯罪的立法修改正是在此背景下应运而生的。尽管《刑法修正案(九)》的修改内容取得了喜人的成绩，但是，一些老问题未得到解决，又出现了一些新问题。为了健全我国贿赂犯罪的立法预防体系，应当借《刑法修正案(九)》的立法修改成果，针对新旧问题，进一步夯实贿赂犯罪规定，巩固贿赂犯罪的立法预防机制，推动整体预防效果的实现。

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10.16366/j.cnki.1000-2359.2016.01.013

2015-07-02

DF636

A

1000-2359(2016)01-0063-06

周新萍(1964-)，女，河南巩义人，河南省人民检察院副检察长，华中科技大学法学院博士研究生，主要从事刑法学研究。