境外“三追”一体化制度构建可行性分析

常 皓

(北京师范大学 法学院，北京 100875)



境外“三追”一体化制度构建可行性分析

常 皓

(北京师范大学 法学院，北京 100875)

追逃、追赃、异地追诉是解决我国贪官外逃、转移巨额赃款问题的有效手段。以往的理论和实务经验均将异地追诉视为我国司法机关在无法采取引渡措施追逃时的一项替代性措施。然而，随着海外追逃、追赃力度的不断加大，尤其是近期的李华波案又一次实现了我国司法机关利用异地追诉手段，成功与外国司法机关在没有双边引渡条约的情况下进行了一次国际执法合作，开创了追逃、追赃、异地追诉集于一体的崭新工作模式，异地追诉已逐渐成为一种“新常态”。这样的一体化制度构建对于提高我国与外国国际刑事司法协助水平，打击外逃人员嚣张气焰有很大的必要性。

追逃；追赃；异地追诉；一体化；李华波案；刑事司法协助

贪官外逃和资产外流一直都是反腐败的热点话题，尤其是党的十八大以来，境外追逃追赃成为反腐工作中极其重要的一个环节。这既彰显出党和国家对腐败分子绝不姑息的坚定决心，也反映出我国在刑事司法协助领域方面工作水平和工作能力的提升。然而，虽然国家通过“猎狐”行动、发布“红色通缉令百人名单”等专项行动在境外追逃追赃工作中取得了一定的成效，但其整体工作形势依然不容乐观：据中国社科院2011年的一份报告显示，自20世纪90年代以来，包括“裸官”在内的各种贪官有1.8万人外逃，携带款项超过8 000亿元。[1]如此庞大的外逃人数和赃款数量如何被有效追回，难度可想而知；加之一直以来被中国外逃贪官当做首选“避难营”的美国、加拿大等西方国家一直没有与我国签订引渡条约，这使得境外追逃追赃工作形势更加严峻。

随着外逃贪官——“红色通缉令2号人物”李华波成功被新加坡检察机关遣返回国，笔者认识到，在没有引渡条约情况下，利用异地追诉手段实现境外追逃追赃目的，进而构建成“三追”一体化制度具有现实的可能性。故笔者欲从“三追”制度相关概念入手，分析境外追逃、追赃、异地追诉制度相互关联性，通过结合李华波案中“三追”工作的成功经验，探求“三追”一体化制度构建的可行性。

一、“三追”制度相关概念界定

境外“三追”制度具体指境外追逃、境外追赃和境外异地追诉。之所以冠之“境外”二字，笔者是想与境内追逃、追赃、异地追诉加以区别。然而，目前在笔者查阅的文献中，尚未找到三项制度的确切含义，仅在黄风教授主编的《境外追逃追赃与国际司法合作》一书的序言中有对境外追逃、境外追赃制度的描述性定义：“所谓‘追逃’就是设法采用引渡或者其他替代手段将潜逃到或者藏匿在境外的犯罪嫌疑人、被告人或者被判刑人遣返回国；所谓‘追赃’就是设法将被违法转移到境外的犯罪所得或者收益予以冻结、扣押或没收，并最终实现返还”。而替代措施之刑事法方法，就是我们常说的异地追诉，则是引渡的替代性措施，[2]是指由中国主管机关向在逃犯罪嫌疑人躲藏地国家的司法机关提供此人触犯该外国法律的犯罪证据,由躲藏地国家的司法机关依据本国法律对其实行缉捕和追诉。[3]

二、“三追”制度关联性分析

通过上述定义，我们不难发现在过去传统的认识中境外追逃、追赃和异地追诉三项制度并无较强的关联性，尤其是境外异地追诉制度，往往是我国司法机关在境外追逃过程中，面对无法引渡、难以遣返、劝返无果的局面时，选择的“无奈”之举。但是，笔者通过梳理已知的众多境外追逃、追赃的成功案例，并结合当前境外反腐的实际工作困境，不难发现，境外追逃、追赃以及异地追诉制度三者具有较强的内在关联性，这其实是构建境外“三追”一体化制度的理论基础。

就反腐败的威慑而言，有效的追逃直接针对外逃个人，更容易形成声势，以儆效尤。而境外出逃和转移资产往往相伴而生，出逃的主要目的就是为了逃避惩处，安享犯罪收益，如能成功追赃，在某种程度上不啻釜底抽薪，有利于追逃。因此境外追逃、追赃是境外反腐工作应当并行的两个方面，不可以“重追逃，轻追赃”。当然，若我国与贪官外逃地国签署了有关引渡条约，那么先通过引渡手段将人“追”回国，再进行审判、执行没收违法所得程序，实现“追赃”，是我们境外反腐工作追求的理想结果，这样追逃追赃工作势必会产生时间上、空间上的差异，但我们仍可以理解和接受。

然而，正如笔者上文提及，目前我国在境外追逃追赃工作中更多时候面对的是没有引渡条约支持或者引渡条约无法有效利用的情况；同时，还存在外逃人员转移境外的赃款已经被成功“洗白”的情况。这时要想顺利实现境外追逃追赃并举，做到“人赃并获”，就必须采用异地追诉的方式：

一方面，我国司法机关向外逃贪官躲藏地国家的司法机关提供此人触犯该国法律的犯罪证据,由躲藏地国家的司法机关依据其本国法律对其实行缉捕和追诉，待国外刑事处罚执行完毕后，我国司法机关通过国际刑事司法协助方式，向追诉国提起非法移民等遣返请求，将外逃贪官遣返回国，最终实现境外追逃的目的；另一方面，贪官外逃地国起诉外逃贪官后，我国司法机关通过国际刑事司法协助方式向外逃贪官躲藏地国家的司法机关提供其转移的资产是违法所得的赃款的有关证据，要求躲藏地国对外流赃款查封、扣押、冻结，同时，我国国内通过启动非法所得没收程序请求躲藏地国承认我国对该赃款的判决和执行，最终实现追赃的目的。这样，以异地追诉为手段，实现异地追逃追赃并举为目的的“三追“制度就存在了很强的关联性。

三、“三追”一体化制度构建可行性分析

既然“三追“制度具有构建一体化的理论基础，笔者通过结合李华波案的有关经验，试从必要性和可能性两个方面探求其一体化制度构建的可行性。

(一)必要性

1．传统手段效果不佳

总体而言，引渡是是国际社会普遍认可的国与国之间移交逃犯最直接、最有效的方式和途径，也是我国境外追逃的首选的手段。但在我国境外追逃工作的实践中，引渡方式却很难起到实质效果，颇有些“有名无实”的意味。第一，从法律规定角度看：我国《引渡法》第7条规定：“引渡请求所指的行为，依照中华人民共和国法律和请求国法律均构成犯罪。”该条确立的双重犯罪原则与《联合国反腐败公约》确立的双重可罚性(可罚性不是犯罪的构成要件，而是指犯罪后的一种法律态势，即有可能使犯罪行为人受到刑事处罚[4])原则相比，双重可罚性原则突破了双重犯罪原则，扩大、放宽了引渡合作中对腐败犯罪认定的条件，从而更有利于打击、惩治腐败犯罪；而我国的引渡法在适用上由于受到双重犯罪原则的制约，需要侦查人员通过搜集证据、查阅外逃贪官藏匿地国的法律，确定外逃贪官达到双重犯罪标准才能按照引渡法向有关国家提出引渡请求，这明显提高了引渡难度，降低了请求得到批准的几率；与此同时，我国《国籍法》第3条规定：中华人民共和国不承认中国公民具有双重国籍。也就是说一旦外逃贪官取得他国国籍，就丧失我国国籍，成为他国合法公民，而在报道出的案件中，有相当一部分外逃贪官通过投资移民等合法方式取得藏匿国的国籍，成为其迁入国的合法居民，原因在于《引渡法》第八条规定的“本国公民不引渡”原则，在其他国家的国内引渡法和国际公约中也有类似的规定(如1957年《欧洲引渡公约》规定“缔约方有权拒绝引渡其本国公民”)，这样其他国家很容易援引“本国公民不引渡”这个原则来拒绝引渡。[5]这在国际法上无可厚非，但是对我国政府而言，这一原则的确立无疑于给取得合法外籍身份的外逃贪官撑开了一把“保护伞”。第二，从我国引渡法利用的实践看：截至2015年7月，我国共签署了双边引渡条约41项，生效31项，[6]与之形成强烈对照的是，美国、加拿大分别与110个国家和115个国家签订了引渡条约，英国、法国分别与96个国家和108个国家签订了引渡条约。从条约分布国上，缔约国多集中于亚洲和与我国关系密切的发展中国家，而欧美国家缔约不足十个，尤其是美国、加拿大、澳大利亚这三个贪官外逃首选国，除了澳大利亚与中国签署了引渡条约外(尚未生效)，美、加两国与中国均未签署引渡条约，这使得引渡法在实际利用上被“束之高阁”。同时，据外交部条法司孙昂教授在某次交流会上发言指出，2013年我国涉及境外追逃追赃案件300多起，外交部处理100多起，其中在处理过程中运用引渡的少之又少。在实践中，上述签订的引渡条约真正被实际运用的非常少。[5]

据最高检反贪污贿赂总局的数据显示，2013年，我国检察机关从境外追捕归案16名贪污贿赂犯罪嫌疑人，其中12人系经劝返主动回国投案自首。[7]这充分说明了目前的追逃工作实践中，劝返是较为有效、成本相对比较低的手段。但是笔者认为，目前劝返手段追逃存在较大的法律风险，一方面，国内立法对劝返进行程序性规定，另一方面，在实践中劝返过程中对外逃人员自首的认定，相关的承诺是否合法也有待规定，因而笔者认为在未得到国内立法确认和规范的情况下并不适宜较多使用。

移民法遣返通过吊销有关人员的合法旅行证件、证明有关人员犯有严重罪行等手段，从而把该人作为非法入境或者非法居留者来遣返回国。[8]但移民法遣返中特别容易出现外逃人员申请难民身份来逃脱被遣返回追讨国或他国的命运，这是由于我国涉腐犯罪嫌疑人经常外逃的国家如美国、加拿大等多是《关于难民地位的公约》的缔约国，因而，在我国采用移民遣返措施追捕外逃涉腐犯罪嫌疑人的时候，被追捕人大多会利用“难民”身份大做文章，赖昌星案就是典型例证：当年，赖昌星利用加拿大的移民法中有关难民的规定，[9]在加拿大提请认定程序和风险评估，而加拿大的认定程序较为繁琐，行政认定之后还有司法救济，故而使得其能够在加拿大一拖再拖，历经十二年之久才被遣送回国。[10]同时，外逃人员被移民遣返并不意味着最终的胜利，因为像美国、加拿大这样的国家，其移民法往往规定被遣返人员有权选择被驱逐出境的目的地，而大多数外逃人员为了逃避追讨国的法律，往往不会选择其作为目的地，只有当被判有严重罪行才不会享受这样的“优惠”条件。

综上，在传统手段中，由于引渡手段“有名无实”，劝返工作合法性待考察，非法移民遣返制约因素较多等原因，导致了传统的境外追逃追赃手段利用效果不佳，探索新型的“三追”一体化制度构建就有了很大的必要性。

2.异地追诉成“新常态”

之所以境外异地追诉开始受到司法实务部门的重视，并在近几年的实践中屡屡出现，是因为异地追诉可以产生两大效用：第一，不让逃犯逍遥法外；第二，创造将其遣返回国的法律条件。北京师范大学国际刑法研究所客座研究员陈雷在2015年3月31日的法制日报上发表的《追诉国际合作成境外反腐追逃追赃常态》一文中，第一次将习主席讲话中“新常态”一次引入境外追诉制度的现状分析中。笔者认为这一概况较为准确地反映了现实状况，因为在近几年的境外追逃工作中，不论是在澳大利亚起诉李继祥，还是在新加坡起诉李华波，以及最近在美国受审的乔建军妻子赵世兰，[11-13]均是异地追诉“新常态”的体现。因而，笔者有理由相信：在未来的追逃案件中，尤其是在无引渡条约的背景下，通过异地追诉方式既可以实现追逃，又可以实现追赃。同时异地追诉又不同于“或引渡或起诉”原则，不受“一罪不而罚”原则的制约，在异国对外逃人员惩罚后，回国仍可以对其追诉，达到严惩的目的。

(二)可能性

在李华波案中，我国第一次利用异地追诉的手段将追逃追赃工作同时进行，实现了境外“三追”集于一体的创新型工作模式，通过分析其中的有益经验，笔者认为，在满足一定法律和现实条件下，构建以异地追诉为手段，境外追逃追赃“双管齐下”目的的“三追”一体化制度有了现实的可能性。

1．法律条件：国际条约与国内法配合利用

追逃方面：一方面，由于我国与新加坡尚未签订引渡条约和刑事司法协助协定；另一方面，当时李华波已经通过合法途径取得了新加坡国籍，这给我国在追逃上带来了巨大的困难。但是，我国与新加坡均属于《联合国反腐败公约》的缔约国，根据《公约》第44条第11款规定的“或引渡或起诉”原则：“如果被指控罪犯被发现在某一缔约国而该国仅以该人为本国国民为理由不就本条所适用的犯罪将其引渡，则该国有义务在寻求引渡的缔约国提出请求时将该案提交本国主管机关以便起诉，而不得有任何不应有的延误。”该规定意味着中方可以提供相关证据证明李存在违犯新加坡法律的犯罪行为，进而请求新方对其提起诉讼，这就是异地追诉的国际法依据。

在追赃方面，《联合国反腐败公约》第五章以专章形式第一次完整规定了资产追回和返还机制，要求缔约国应当对外流腐败资产的追回提供合作与协助。这极大地拓宽了各缔约国就如何追回腐败资产开展国际合作的渠道，促进了各缔约国就资产追回问题开展国际合作的可能性。由于我国与新加坡均为《联合国反腐败公约》的签署国，故我国可以援引该条款请求新加坡方面承认并执行我国对外逃人员违法所得的没收裁决。这是境外异地追赃的国际法依据。同时，我国《刑事诉讼法》在2012年修改时增加了特别没收程序，允许检察机关在一定条件下对外逃犯罪嫌疑人在国内外的违法所得向法院提出没收申请。这一法律条文修改成为了我国境外追赃有力的国内法依据，使得我国能够对李华波转移的巨额公款予以追缴：2015年3月3日，上饶市中级人民法院就此案一审作出裁定：李华波身为国家工作人员，利用职务便利，伙同他人将巨额公款转出后非法占有，涉嫌重大贪污犯罪，其逃匿新加坡后被通缉，一年后未能到案。现有证据证明，李华波将其所贪污公款中的人民币2 953.355万元转移至新加坡，被新加坡警方查封的李华波夫妇名下的财产以及李华波在新加坡用于“全球投资计划”项目投资的150万新加坡元，均系李华波的违法所得，依法均应予以没收。

2．两国司法协助工作有效开展

一方面，为配合新加坡方面起诉李华波，实现我国异地追诉的目的，鄱阳县检察院全面梳理了李华波案的有关证据，从上万份证据中梳理出与新加坡总检察署指控有关的证据材料3册，提交给新加坡检方；同时，应新方司法协助请求，最高检精心安排办案经验丰富的时任鄱阳县检察院反贪局副局长许轶峰，也是办理李华波案的侦查人员，作为重要证人赴新加坡法庭作证，协助新加坡检察官指控李华波在中国所犯罪行。在中方的配合下，2013年，新加坡法庭根据上述证据作出判决，认定李华波三项“不诚实接收赃款”罪名全部成立，涉及赃款约18.3万新元，数罪并罚判处监禁15个月，我国的境外追诉得到了成功，这也是追逃的第一步：因为根据新加坡法律，李华波将在服完三分之二刑期后出狱并遣返回中国。

另一方面，新加坡总检察署将新加坡法庭终审判决李华波犯“不诚实接受偷窃财产罪”所没收的18.2万新元赃款,直接汇给鄱阳县财政局，尽管这只是涉案的部分赃款，但也是该案追赃的重要胜利。我国未来完全可以援引《联合国反腐败公约》相关条款请求新加坡方面承认并执行该违法所得的没收裁决，追缴剩余的赃款。

3．两国中央司法机关高度重视

2011年5月5日，最高人民检察院检察长曹建明率中国检察代表团参加第七届中国与东盟成员国总检察长会议期间，顺访新加坡时，首次向时任新加坡总检察署总检察长交涉李华波案，希望中新两国依据《联合国反腐败公约》和互惠互利原则，相互提出司法协助请求，依法处理李华波案。新加坡总检察长当即表示理解并关注此案，并根据新加坡法律督促新检方妥善处理该案。曹建明检察长访新结束离新前，又与送行的新加坡总检察署副检察长再次提请新加坡检察机关对李华波案给予关注。

除了与首次磋商李华波案件的新加坡总检察长三次正式会见、两次通话外，曹建明检察长又在两次与新加坡外交部长兼律政部长、一次与继任新加坡总检察署总检察长的会见中，就李华波案进行了磋商。

这得益于两国中央司法机关的高度重视，才促使“三追”一体化制度得以建立并实施。

总之，面对境外反腐力度的不断增强，我国司法工作人员不应当有畏难情绪，应该打开思路，创新工作机制，尤其是在境外追逃追赃过程中，笔者认为，在现实背景下，构建境外“三追”一体化制度具有了较强的可行性，我们可以结合李华波案件的经验，反思其中可能走过的弯路，为今后更好地运用“三追”一体化制度追逃追赃打下坚实的基础。

[1]王海军.追逃追赃的中国策略与国际合作[J].社会观察，2015，(1).

[2]李红光.论引渡的替代性措施[A].黄风，赵林娜.境外追逃追赃与国际司法合作[C].北京：中国政法大学出版社，2008.

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[6]我国对外缔结司法协助及引渡条约情况[J/OL].http：//www.fmprc.gov.cn/web/ziliao_674904/tytj_674911/wgdwdjdsfhzty_674917/t1215630.shtml.

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[8]谢仁宁.中国境外反腐合作：困境与未来[J].百科知识，2015，(2).

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[10]赵秉志，商浩文.运用移民遣返措施追捕外逃涉腐犯罪嫌疑人之路径与难点[J].江西社会科学，2014，(2).

[11]朱香山.揭秘中澳“司法合作第一案”[N].检察日报，2011-09-28(004).

[12]刘子阳.检方披露“亿万股长”被遣返幕后细节[N].法制日报，2015-05-13(005).

[13]“猎狐”后美国首次起诉中国外逃贪官[J/OL].http：//news.163.com/15/0321/03/AL6TNHAE00014Q4P.html.

责任编辑：李新红

Study of Feasibility of the Unifying System of Oversea “Three Pursuits”

CHANG Hao

(Beijing Normal University，Beijing 100875，China)

To pursue the escaped criminals，to recover stolen things and to prosecute abroad are effective means to solve the cases of Chinese corrupted officials escaping abroad and transferring huge sum of illicit money. Previous theory and experiences take oversea prosecution as an alternative way when extradition is impossible.With the development of oversea pursuit cases，especially China judiciary authorities succeeded in the Li Huabo case，the international cooperation makes a new way for pursuing the escaped criminals，recovering stolen things and oversea prosecution. This unifying system contributes to promoting the cooperative level of China and foreign international judicial assistance e in criminal case.

to pursue the escaped criminals；to recover the stolen things；to prosecute abroad；unifying；the Li Huabo case；judicial assistance in criminal case

2015-12-27

常 皓(1990-)，男，呼和浩特人，硕士研究生，主要从事国际刑法研究。

1004—5856(2016)11—0077—05

D997.9；D924.392

A

10.3969/j.issn.1004-5856.2016.11.018