分居财产制度的构建

林星阳

(福州大学 法学院，福建 福州 350116)



分居财产制度的构建

林星阳

(福州大学 法学院，福建 福州 350116)

我国现行婚姻法立法采取法定夫妻财产制和约定夫妻财产制并存的夫妻财产制度。夫妻财产制尽管不断被修正，但依然存在诸多不足。文章从分居财产制度的发展出发，结合外国当前先进分居财产立法，从而探讨我国建立分居财产制度的意义、可能性及必要性，最终旨在为构建符合我国国情、与国际接轨的分居财产制度提出适当的立法建议。

分居；夫妻财产关系；外国别居；法律构建

一、夫妻分居财产制度概述

分居，在世界婚姻立法史上早有记载，曾记载于古罗马十二铜表法中，作用是确认时效婚姻制度的解除。伴随着分居制度的不断发展，分居所涉财产归属问题被逐步提出并不断完善，夫妻分居财产制度逐渐走向成熟。

(一)夫妻分居财产制度的概念

分居与同居相对，是指出现某种符合法定情形而无法继续同居时，通过法院判决或双方合意，保留一定夫妻关系，同时准予夫妻双方免除同居义务的一种婚姻法制度。其有五个构成要件：(1)主体上，分居双方必须具备有效婚姻的主体资格；(2)主观上，以解除同居义务为目的。所谓夫妻同居义务，是以配偶身份共同生活的二人，共同承担包括夫妻性生活，夫妻在日常工作、生活中在经济上、精神上相互关心、帮助的义务。解除夫妻双方的同居义务，即免除当事人共同生活的义务；(3)客观上，实行了以保留法定婚姻关系为前提的分居具体行为；(4)因果关系上，夫妻分居的意思表示与分居行为之间存在直接的因果关系；(5)时间上，分居符合法律规定的永久分居、不定期分居和定期分居的情形之一。分居是一种法律行为，以合法婚姻关系的存续为前提。

夫妻分居财产制度，是指对夫妻分居期间一方所得财产的归属、使用、收益、管理、处分以及债务清偿等的法律制度。它符合以下两个特点：第一，所处置财产是夫妻分居期间的财产；第二，所处置财产包括所得、债务及财产性权益。

(二)夫妻分居财产制度的历史

分居思想起源于基督教，基督教盛行禁止离婚主义，认为离婚是有违人伦的表现。分居制度作为一种特有的制度，产生于欧洲中世纪的基督教会法。在此背景下诞生的分居制度是为不堪共同生活的夫妻所设。分居制度创设的目的在于对立法中禁止离婚规定的补充和救济。经过千百年来的演进和立法观念的改变，该制度正不断革新，在近现代以来成为了离婚的主要依据之一。[1]

(三)夫妻分居财产制度设立的意义

在我国设立夫妻分居财产制度，从法哲学角度分析，能更好地实现公平、正义的法学价值；从实务的角度出发，能有效解决分居过程中的财产纠纷问题；从司法角度出发，将夫妻分居财产制度法律化能促进司法办案的效率，降低司法压力，节约司法成本；从立法者角度分析，有助于完善我国婚姻立法，促进婚姻法立法全球化。

1.设立分居财产制度，有利于实现公平正义理念

在我国设立分居财产制度，有利于实现公平正义。首先，明确夫妻分居财产制度的内涵，有助于使夫妻分居时段的财产责任趋于清晰化，防止夫妻一方为了实现离婚、个人投资需求而与另一方结合等目的人为制造分居的事实以及恶意逃避责任，保护另一方的合法权益；其次，设立分居财产制度，同样有利于维护子女及第三人的合法权益。分居财产制度的法律化有助于保护子女在夫妻双方分居期间的法定权益，在维护交易安全时保护第三人的合法权益不受侵害。

2.设立分居财产制度，有利于维护家庭和社会秩序，避免财产纠纷

通过立法确认的夫妻分居及相关财产制度，有助于给予夫妻双方法定的思考时间，夫妻双方对婚姻的思考应当建立在理性的基础之上。分居作为离婚的缓冲带，有助于夫妻双方权衡利弊，避免草率离婚、维护良好的社会秩序。同时，明确分居过程中夫妻财产关系，能有效避免由法律空白带来的诸多财产纠纷问题。

3.设立分居财产制度，有利于完善婚姻立法，推进法律全球化趋势

我国婚姻法对分居的程序、条件、法律后果及分居期间财产的处置问题均未作具体规定，这就使得作为离婚法定理由的两年分居事实成了无源之水、无本之木，取证困难，可操作性不强。设立分居财产制度，一方面，能将分居时期与财产相关的举证责任转向当事人，大大减少司法成本，降低审判的压力；另一方面，有助于我国与世界上已设立分居制度的成熟型婚姻法立法国家、地区进行接轨，更好地处理涉外婚姻案件，推进法律全球化趋势。

二、我国夫妻分居财产规定的现行立法分析

当前我国尚未确立夫妻分居财产制度。婚姻法在夫妻离婚章节中对分居有蜻蜓点水般的规定，除此之外并无涉猎。夫妻分居财产制度是我国婚姻法立法一大空白。

(一)我国关于夫妻分居期间财产问题的规定

我国目前婚姻法立法规定对于夫妻财产采取法定夫妻财产制与约定夫妻财产制并行，以个人特有财产制作为补充。2001年4月28日，最新修订的《婚姻法》中第十七至十九条中关于夫妻共同财产内容囊括：法定夫妻共有财产和夫妻约定财产的内容及范围，夫妻对共有财产享有平等处理的权利。此外，《婚姻法》解释二的第十二、十三条，解释三的第五条，都对“共同财产”的范围进一步明确化。

纵观我国现行《婚姻法》、《婚姻法》三部司法解释和最高国家司法机关的其他解释条文可知，我国现行婚姻法立法对分居问题有所涉及但缺乏具体规定。《婚姻法》第三十二条虽然规定了分居可作为判决夫妻离婚的情形，但对分居的进一步规定和分居期间财产的处置问题均未触及。

(二)我国关于夫妻分居财产规定存在的问题

1.夫妻分居制度空白，夫妻分居财产规定无依托

我国是成文法国家，民法理念遵从“法无规定即自由”。目前，我国婚姻法立法中对夫妻财产制度的研究正逐步健全和深化，但处于修正阶段的夫妻财产制度仍存在诸多问题。

首先，夫妻分居制度的设立是规定分居财产的前提和基础，无具体的分居制度就无相应的分居财产制度。分居制度包括分居含义、程序、条件、法律后果及分居期间财产等内容，分居制度的空缺意味着分居性质不明确。婚姻法在离婚章节中对夫妻分居有所提及，但分居并非作为一种专门的法律制度而设立。分居制度作为分居财产制度的必要前提理应予以立法规定，但事实并非如此。分居性质规定的不明确使得与分居相关的条文的可操作性不强，并由此产生夫妻分居期间与夫妻同居期间财产混为一谈的情况，当夫妻结束分居后，对于分居时期财产的处理就无从下手。

其次，以夫妻分居制度为前提的分居财产制度尚未建立，分居时段内针对夫妻双方在财产方面的权利、义务，特别是义务分配问题规定的不明确，是引发更多夫妻财产纠纷问题的导火索。夫妻由于不同的原因而导致分居，当结束分居之后，夫妻双方要解决的最重要问题是双方在分居期间的财产归属问题和一系列围绕财产的权利和义务的分配问题。没有相配套的夫妻分居财产法律制度，就没有相对应的义务，因分居财产引起的纠纷在所难免。

2.约定财产制度适用率过低，分居财产权属不清

我国目前实行夫妻法定共有与夫妻约定共存的夫妻财产制度，但夫妻约定财产制本身存在瑕疵。现有的夫妻约定财产制仅从实体上对夫妻财产进行保护，缺乏必要的保障措施，具体而言，是缺乏必要的公示程序。夫妻约定财产制的约定形式、程序公示都是立法中未涉及到的。约定财产制因其自身局限性而导致的受众程度不高，是现有夫妻财产制存在的问题之一。

此外，立法对分居财产权属规定并不清晰。夫妻分居期间依然是夫妻关系存续的期间，这是世界普遍公认的。我国婚姻法尚未构建分居制度，对分居财产的规定更无从谈起，我国司法实践中一般将分居财产作为夫妻共同财产进行处理。夫妻分居期间不论情感或者物质上都减弱甚至切断了联系，此时对夫妻分居前、后财产作相同处理将导致诸多不公平、不合理的情况发生。

夫妻分居财产立法的缺漏，会导致两个不良后果：第一，夫妻分居缺乏必要的公示，分居前、后财产出现混同，给举证带来困难。假设夫妻双方因感情不和分居达到法定年限，当夫妻一方提出离婚申请，分居状态即告结束，而夫妻分居时由于缺乏必要的财产公示，对于夫妻分居之前财产的起止时间、分居前约定财产在分居期间的增损、分居期间对争议财产(遗赠财产、继承财产、抽象财产)的处理将无从下手。分居前后财产出现混同导致举证困难，诉讼难以顺利进行，诉讼成本随之增加；第二，分居期间夫、妻个人财产(包括所得和债务)与夫妻共同财产采取相同的处理方式是显失公平的。在上述文中，夫妻双方在分居期间个人的财产行为不符合以共同生活为基础而创设财产的行为，夫妻二人均有各自的生活目标，复合与否不能充当“将夫妻分居财产作为共同财产处理”的理由，况且夫妻恢复共同生活与夫妻分居是两个不同的阶段，应区别对待。将分居期间的财产视为夫妻共同财产进行处理本身过于牵强，同时也违背了公平原则。

3.法定夫妻财产制度不完善，缺乏非常法定财产制

婚姻法中，夫妻共同财产制、夫妻约定财产制在当前作为处理夫妻财产的一般性、原则性规定，而在立法体例中并不含对夫妻分居财产的规制。婚姻法对于夫妻分居期间的财产归属等夫妻财产的边角性问题缺乏针对性规定，缺乏对分居财产的立法规制，使得夫妻财产的整体制度框架并不完整。

笔者以为，现行立法缺乏必要的非常法定财产制。[2]非常法定财产制，是非常态下所实行的法定财产制，是指当所通行的法定或约定财产制不足以规范特殊情形下的夫妻财产关系时，法律上适用另一种法定财产制——非常法定财产制来加以规范的一种制度。作为非常法定财产制情形之一的夫妻分居，理应适用该制度。

三、各国(地区)分居财产制度立法评析

当前世界立法相对发达的国家、地区纷纷建立以本国、本地区为背景的分居财产制度，并据此处理分居期间的财产纠纷，颇有成效。大陆法系和英美法系的分居财产制度有各自的特点和差异。

(一)英美法系国家(地区)的分居财产制度

1.英国、美国的分居财产制度

英美法系国家与分居有关的制度称为“别居制度”。英国立法规定了在司法别居与协议别居两种情形下可实行分居，采用裁判与协议相结合的分居形式是目前英美法系公认比较合理的做法。笔者以为，一方面，这是重视自主协商与双方合意的表现，遵循了意思自治原则；另一方面，当纠纷无法妥善解决时，司法适当介入是最终保障。在申请分居理由方面与申请离婚的唯一不同是申请分居时无需证明夫妻婚姻关系已破裂至不可挽回的程度。英国对夫妻分居财产规定的进步性在于对夫妻分居期间财产主张采取分别财产制，即在分居期间夫妻双方解除以配偶身份自居的共同生活义务，夫妻双方在分居期间所得财产作为个人财产处理。由于夫妻关系依然存在，故保留扶养、赡养、抚养等基本义务。

美国早期立法规定只有严格走司法裁判途径才能实行别居(法定别居)，后逐步引入分居(协议别居)。分居协议通常情况下可由法院强制执行。美国别居制度中对夫妻别居期间财产、财产性义务的规定有以下两点：(1)财产上，别居时法庭要对共同财产进行分割，一方对另一方的扶养义务仍然存在；(2)对于子女的抚养，不必考虑婚姻关系中的不正当行为，即可判决有抚养该婚生子女义务的父母一方或双方为子女提供必要、合理的抚养费。[3]此外，美国法对别居期间夫妻财产同样实行分别财产制，别居时期的配偶关系尚存，各自仍要承担相应的基本义务。

2.我国香港地区的分居财产制度

我国香港地区立法属于英美法系，规定了三种分居形式：协议分居、制令分居、颁令分居。[4]此外，强制令分居属更严格的颁令分居，是一种强迫分居的命令，旨在保护受害者的人身安全。

以上各分居形式中，对财产处理方式各不相同。协议分居对于分居期间的财产采取分别财产制的处理方式，同时规定了夫妻一方对另一方及子女的供养义务；制令分居与英国裁判分居相似，但制令分居对于财产的处理与离婚大同小异。香港分居制度的优点在于它充分权衡了民主与人权的关系，其从婚姻自由和维护婚内弱者一方权益两方面进行考量，从形式乃至实质上都细化了对分居及财产制度的规定，加大了司法对婚姻的保护，分居立法相对英、美更加详尽；而其缺陷就在于，过于具体的列举式分居立法的方式可能带来诸多不便，随着社会的发展，法律要不断更正以适应需求，这将影响法律的稳定性与权威性。

(二)大陆法系国家(地区)的分居财产制度

大陆法系的分居与离婚共存。与英美法系恰好相反，大陆法系对于夫妻分居的规定十分详尽，对夫妻离婚的处理相对简单。笔者以为，第一，这从客观上体现立法的严谨性。将分居作为离婚的分界线，体现了立法者对于分居制度的考量和对分居行为慎重对待；第二，这在主观上善意提醒有分居意图的夫妻双方进一步慎重考虑。

1.法、德等国的分居财产制度

法国的别居制度，可谓是大陆法系的代表。法国并不承认协议别居，判决是别居成立的唯一途径，法国民法在适用别居上严格限制了婚姻当事人选择别居的自由。法国的夫妻别居财产制度内容有以下两点：第一，对于夫妻别居期间的财产，实行分别财产制，无需判决另行规定；第二，别居后夫妻相互救助义务仍然存在，别居判决应给予经济困难一方适量的扶养金，此项救济金之给付不考虑过错在哪一方。[5]

德国法将别居制度规定在离婚制度中，在离婚法中采取婚姻破裂主义。别居制度是推定婚姻破裂的法定理由和主要理由，别居是离婚的必要前置。《德国民法典》第一千三百六十一条对于分居财产规定如下：第一，分居生活中生活费的问题。处于分居期间的一方可根据双方的生活、就业、财产情况向另一方索要生活费，或一方因身体或健康受损害，则从进入诉讼程序时起，另一方需为困难一方购买一项适当的养老保险及丧失就职就业能力的保险。持续性的生活费需定期提供；第二，分居生活时家庭用品的分配。分居期间夫妻一方可向另一方索要属于自己的生活用品，双方共有的家庭用品依照公平原则分配。双方有约定按约定，不能达成一致意见则由法院裁决；第三，分居生活时住房问题。在分居生活中，婚姻一方可以要求另一方将婚姻住房全部或部分留给其单独使用，但另一方可以依公平原则向其索取报酬。[6]

从法、德两国的分居财产立法上看，法国民法的分居制度的不足是显而易见的，在分居形式上它仅仅采取裁判分居的方式，这是司法对婚姻的过分干预，严重意思自治原则，其优点就在于对于婚姻中弱者一方的倾斜保护；德国法对于分居期间夫妻一方单独使用夫妻双方共有财产的处理方式十分新颖，值得借鉴。

2.我国澳门、台湾地区的分居财产制度

我国台湾未明确规定别居制度，但实践中认可这一制度。该制度对于夫妻分居财产规定为：夫妻扶养依法院解释，别居后妻子的生活费用即家庭生活费用，若妻子没有财产，或有财产而丈夫有能力支付的，应由丈夫支付，扶养程度根据妻子的需要以及丈夫的经济能力和个人身份而定；别居后夫妻财产实行分别财产制。

《澳门民法典》中设立了分居制度，该法典将事实分居满一定期限作为诉讼离婚的法定理由之一，与我国大陆地区婚姻法采取相同的做法。

在评析以上英美、大陆法系典型的分居财产立法国家及地区的立法优、缺点之后，综合观之，笔者以为最合理的分居财产制度应当建立以协议分居与裁判分居为分居形式，实行夫妻分别财产制；此外，立法应注重婚姻中弱者一方的权益，采取较为具体但并非列举的立法方式，落实法条的可操作性。

四、我国夫妻分居财产制度的法律构建

(一)我国设立分居财产制度的可能性

改革开放和市场经济的发展不仅改变了人们的经济生活，而且转变了人们的思想观念，使人们对婚姻家庭有了一些新的认识，对社会生活产生了广泛的影响。从我国实际情况来看，建立分居制度是具有可能性的。

我国建立分居制度的可能性主要体现在：(1)离婚率上升，复婚率提高。根据民政部2008-2012年的统计数据显示,我国的粗离婚率连续五年平稳增长，涨幅近40%。[7]传统婚姻家庭观念正被打破，“离婚潮”的出现对我国社会的和谐与稳定造成一定的影响。另外，我国“从一而终”的陈旧婚姻观已被淡化，复婚率随之上升；(2)经济发展，妇女社会地位与自身素质提高。经济基础决定着上层建筑，随着社会经济的发展、社会观念的不断革新，“男主外女主内”的家庭模式被打破，妇女在经济上逐渐独立，社会地位和自身素质不断提高，分居后女方有了独立的物质保障；(3)理论与实践上的准备。理论上，世界各国目前形成了成熟的分居制度立法值得我国借鉴；实践上，我国将分居作为离婚的法定理由之一，正是对分居制度的初步尝试。

(二)我国设立分居财产制度的立法建议

1.明确设立夫妻分居制度

我国应结合具体国情，设立符合社会发展和时代趋势的分居制度，用以弥补立法的空白。设立分居制度是分居财产规定的必要前提和基础。我国可采取目前国际普遍认可的、较为合理的裁判分居和协议分居相结合的分居形式。当前国际处理分居与离婚的关系有三种方式：一是分居与离婚并行，由当事人自由选择；二是分居期限作为离婚的法定理由；三是分居作为离婚的前置。[8]我国目前未确立分居制度，立法将分居期限作为离婚的法定理由，引入分居制度后，可将分居作为离婚的前置，使两种制度均能恰当地运行。

2.完善法定夫妻财产制度

我国当前的夫妻财产制有许多问题亟待解决，立法在针对夫妻法定共有财产制和夫妻个人特有财产制的规定上，应当在现有的法律及相关司法解释的层面上加以补充和完善，除此之外，还应着重对夫妻约定财产制的修正。

现存的夫妻约定财产制仅仅从静态的角度对约定财产的归属进行保护，缺乏对具体约定形式以及相应的公示方法的规定。因此，立法从程序方面完善夫妻约定财产制的内容，具有现实性。

3.制定非常法定财产制度

婚姻法立法应制定必要的非常法定财产制。根据意思自治原则，夫妻分居财产有约定的依照约定，没有约定的，适用非常法定财产制。具体而言，包括如下：

(1)实行分别财产制，分居前后财产应公示。根据大陆法系和英美法系国家、地区的分居财产制度，我国应当实行分别财产制。分别财产制是为夫妻分居期间的财产所作的特别规定，也是对我国当前夫妻共同财产制、约定财产制相结合的，个人财产制为辅的夫妻财产制的重要补充。

夫妻分居前、后对夫妻财产应有必要的公示程序。对分居前夫妻财产及分居结束或终止时夫妻分居期间的财产应有必要的公示，依据公示公信原则对夫妻财产采用登记或认定的方式，并可确定财产管理人对分居财产进行管理，避免夫妻一方恶意破坏夫妻财产。具体做法是：第一，分居前的财产经过公示后应维持原状，非经双方同意或其他法定、约定情形出现，一方不得自行处分；[9]第二，该财产于分居期间所得利润作为夫妻共同财产处理；第三，由于一方擅自处置分居财产给对方造成的损害，应承担赔偿责任，严重时应承担刑事责任。

(2)分居财产所得归个人，债务由个人承担。在认定夫妻分居上，需有必要的公示和存在分居事实。夫妻分居采取分别财产制，当分居状态结束或终止分居时，对于夫妻财产的分割应当采取“夫妻所得归个人，夫妻一方债务由个人承担，当事人另有约定除外”的做法。在公平价值之下，由于夫妻分居期间单方举债缺乏意思联络，且未举债一方在此期间并未从所负之债中分得利益，夫妻的个人所得理应归个人所有，债务也应由个人承担。当事人也可自行约定对分居期间财产的分割，这是尊重意思自治的体现，但约定内容不得违背法律强制性规定和社会公序良俗。[10]

夫妻分居期间，双方的家事代理权暂时停止，对于该期间夫妻一方的对外债务，应当站在立法保护“交易安全”的角度对善意第三人的合法利益予以“对外连带，对内个人”的特殊保护，具体是：夫妻双方共同对外承担连带责任，对内承担责任的债权人可向债务人追偿。

(3)“三养”义务由双方共同承担，对妇女给予特殊保护。夫妻双方在分居期间，理论上均应共同承担赡养、抚养等基本义务。对于经济能力有限的一方，另一方应适当多承担一些义务。

丈夫对于妻子的扶养义务，可借鉴我国《妇女权益保护法》在夫妻分别财产制的基础上附加规定。另外，参照我国台湾地区的司法实践，分居期间对于无财产的妻子或有财产而丈夫有能力支付的，可由丈夫适当支付妻子以生活水平为限的费用。

(4)结束分居后对分居期间财产的处理。分居状态的结束或终止共有四种情形，其中的三种情形：一是因婚姻当事人一方死亡，二是因夫妻双方和解恢复共同生活，三是因法院撤销分居决定。因法院撤销分居决定或夫妻双方和解恢复共同生活而结束分居的情形，均应对分居期间的财产作出公示，避免日后不必要的财产纠纷；分居前和分居后夫妻恢复共同生活的财产仍作为夫妻共同财产。对于因婚姻当事人一方死亡而导致分居状态的结束，则按照分居前夫妻财产、分居期间夫妻财产分别进行处理。

分居状态终止的第四种情形是：夫妻分居达到法定年限，当事人以此为依据申请离婚，法院据此认定夫妻感情确已破裂，从而改判离婚。对于改判离婚的情形，应对分居期间的财产适用分居财产制度作特殊处理，其他财产一并列入离婚财产进行清算。

五、结语

我国婚姻立法对于夫妻财产制的修订正行其道，然而立法依然存在诸多的不足和缺漏。众所周知，处理夫妻分居问题的重点与核心，是处理夫妻分居期间的财产问题，夫妻分居财产制度作为一项富有生命力的制度已被世界许多国家立法所采纳。我国目前虽未设立相关“分居财产制度”，但推行该制度的现实性和紧迫性已摆在眼前。我们应当从外国当前先进的分居制度立法中吸取丰富经验，联系我国国情展开分析，最终探索出适当、可行的分居财产立法，构建符合我国国情的夫妻分居财产制度。

[1]姜大伟.法国夫妻分居制度及其借鉴意义[J].全球视野理论月刊，2013，(11).

[2]覃卓君.浅议我国夫妻财产制的缺陷及立法完善[J].法制与经济，2011，(2).

[3]王勤芳.别居法律制度研究[M].北京：知识产权出版社，2008.

[4]邓伟平，林博.从香港法上的分居制度引发的思考[J].中山大学学报，2003，(6).

[5]李浩培，吴传颐，孙鸣岗.拿破仑法典[M].北京：商务印书馆，2009.

[6]郑冲，贾红梅.德国民法典[M].北京：法律出版社，1999.

[7]我国离婚率近5年增长近40%北京增幅超平均值[EB/OL].http：//news.sina.com.cn/c/2013-11-15/172828721884.shtml.

[8]周维德.完善我国别居制度若干问题研究[J].江西财经大学学报，2006，(6).

[9]陶玉玲.设立我国分居制度之构想[J].东北财经大学学报，2012，(6).

[10]姜大伟.我国夫妻分居期间所生债务归属认定规则论[J].华侨大学学报，2015，(1).

责任编辑：张 庆

The Construction of Separation Property System

LIN Xing-yang

(Fuzhou University，Fuzhou 350116，China)

The current marriage law legislation in China is a marital property system which is based on the community property system and the spouse’s contractual property system. There are still many defects despite the marital property system has been revised constantly. The paper puts forward problems from the aspect of the development of separation property system with successful separation property legislation experiences abroad as a reference. It aims to explore the significance，possibility and necessity of the establishment of the separation property system. The ultimate goal is to propose appropriate legislative proposals for the construction of the separation property system in line with China’s national conditions as well as the international standards.

separation；matrimonial property relations；separation system in other countries；law construction

2016-03-28

林星阳(1992-)，男，福建仙游人，硕士研究生，主要从事经济法学研究。

1004—5856(2016)11—0059—06

D913.9

A

10.3969/j.issn.1004-5856.2016.11.014