中国特色社会主义司法制度的本土性研究

马京平

(西北政法大学，陕西 西安 710063)



【学术研究综述】

中国特色社会主义司法制度的本土性研究

马京平

(西北政法大学，陕西 西安 710063)

中国现在正在进行着司法改革，需要建立具有中国特色的、体现中华法律文化精华的司法制度，而本土性是中华法律文化的基本属性之一。离开司法制度的现实条件和中华法律文化传统中的精华谈论司法制度建设与完善是虚妄的，是对社会生活的强行割裂。经过数十年的经验积累，在进行中国特色社会主义法治司法制度建设时，有必要将司法改革置于理想与现实、理性与传统这一矛盾中予以思考。

司法本土性；理想；现实；中华法律文化精华

一、问题的提出

党的十八届四中全会以后，中国特色社会主义法治建设进入新的阶段，司法改革是我国全面推进依法治国的重要内容。这是因为中国特色社会主义法治的实现，不仅需要立法提供完善的成文法律制度，即中国特色社会主义法律体系的建立与完善，更需要将静态的法律制度转变为动态的法律运行，而司法是这一运动变化的核心因素。法治的精髓，更多的寓于或体现于动态的法律运行中，缺少动态的法律运行，法治将会缺少现实的定在。而司法是动态法律运行中的核心，缺少司法的法律运行难以具有完整性，这就需要建立科学的符合中国特色社会主义法治规律的中国特色社会主义司法制度。在建立科学的中国特色社会主义司法制度的过程中，除了要借鉴国外司法文明所积累的有益经验和总结党领导新民主主义与社会主义司法建设的成功经验外，要保证其科学性，还要继承我国传统法律文化中的精华。

党的十八届四中全会对此指出：“推进法治理论创新，发展符合中国实际、具有中国特色、体现社会发展规律的社会主义法治理论，汲取中华法律文化精华。”[1]这一论述，科学地指出了中国特色社会主义司法与继承中华法律文化精华之间的辩证关系，即中华法律文化精华是中国特色社会主义司法的有机组成部分，中国特色社会主义司法是中华法律文化精华的当代表现形式以及新的历史条件下的新发展。所以，要深化司法制度改革，需要总结并重新考量我国既往的司法经验和中华法律文化的精华，从中发现中国司法的特点和司法法律文化的特点，为建立科学理性的司法制度奠定良好的学理基础。

进一步而言，中国特色社会主义法治进步，有两个方面的问题值得注意。其一是立法科学，其二是司法进步。

第一个问题，是要将法律实践的现实经验和由人的理性认识所形成的结论中的理想成分，在克服两者矛盾的基础上，通过立法活动制度化，形成实体法与程序法两大类型的成文法。也是就说，任何法律都是现实性和理想性的统一。作为保持和优化人生命存在的法律，如果缺少现实性成分，法律将缺失现实生存的基础；反之，法律如果缺失理想性的成分，将因为缺少了人的希望托付而失去人对法律的认可和信任。这一个问题是法治进步的制度基础，缺少这一基础，法治将会丧失依托的基石。同时，还应看到，法律的现实性和理想性的统一在表现形式上，还应体现出本土性。法律的本土性也是中国特色社会主义法治的基本属性，是我国法治建设中必须要面对和回答的问题。

第二个问题，主要靠法律思维方式的运用，通过法的发现，将法律适用于现实中的具体案件之上。所以，司法过程的任务之一是将制定法的理想成分加以推行，从而达到通过法律控制社会，进而达到改造社会的目的，最终使法治价值能获得实现的具体途径和现实工具。司法过程的这一任务使人类社会深深地烙上了人的理想印记。但是，与立法活动不同，司法过程则要更多地直接面对法律赖以存在的社会经济文化条件这一现实，丝毫不能回避。因此，司法过程不但无法回避现实条件的影响，而且还要更多地回应社会的现实。这样的司法过程不只是理想的，也是现实的。在立法过程中，法律的现实性和理想性之间的冲突得以在人类理论理性中暂时化解而形成统一，但这种化解在司法过程中又被弱化，法律的现实性和理想性之间的对立又尖锐起来，这种对立显化为法律的本土性。所以，相对于立法活动，司法过程更多地游走在理想与现实之间，更多的面对理想与现实的矛盾，使司法过程的本土性相对于立法过程更为显著，也使得立法过程面对法律的本土性时无从回避。

中国现在正在进行着的司法体制改革，其意图在于通过司法体制改革建立体现出中华法律文化精华，带有了更为显著的本土性，使我国的司法制度具有更好的公正与高效的品格。中华法律文化深深地扎根于中国传统的社会结构中，是中国传统文化的有机组成部分，本土性是中华法律文化的基本属性之一。所以，要汲取中华法律文化精华以推进全面依法治国背景下的中国特色社会主义司法制度建设，必须要重视中华传统法律文化中的具有本土性的成分。

正是基于此，笔者认为中华传统法律文化中的本土性成分是中国特色社会主义司法制度建设中一个必须关注的问题，即中国目前司法改革所要解决的、而被理论界长期忽视的这一理论问题，即我国的司法体制改革必须要面对法律的理想性与现实性的矛盾和统一，在法律理想与社会现实的矛盾和统一中求得司法进步，而法律的理想性与现实性的矛盾和统一就是法律的本土性。故而，理想性与现实性的矛盾使中国当代司法体制改革在法律方法论上，必须要将马克思主义法理学的方法、西方法理学方法与中国法律文化传统所提供的方法结合起来，以寻找自己的法学方法论，从而在理论上达到自信。

二、我国司法的一个独特现象

为在对这一问题的认识过程中形成坚实的实证基础，以增强理论认识的说服力，本文选取处于中西结合部之中较不发达地区的基层人民法院的司法实践作为研究视角。这是因为，在这些地区，传统法律文化与现代法律文化形成了激烈的交汇和结合，且这些地区具有中国大多数县级行政区域的典型特点，即兼具乡村社会和城镇社会的双重属性，所研究的素材较为典型。这种地理与文化优势使这些地区不同于发达的东部地区，其现代法律文化取得了较大的支配地位。这种地理与文化优势使得这些地区也不同于西部落后的地区，这些地区由于社会发展程度的原因，传统法律文化的支配和影响更强。

对处于较为闭塞社会环境中的中国农村地区，受自然及社会条件的影响，一般民风淳朴，社会成员多重人情与亲情。如位于陕西关中平原东部的白水县中，部分地区还保留较多的传统习惯，如磕头礼；婚丧嫁娶也保留了较多的传统，如在缔结婚姻关系时，还要经过“六礼”。受客观的社会经济文化现实影响，在中国很多地区，特别是在中西部地区的基层人民法院的派出法庭，受理的案件一般集中在婚姻、继承、抚养(赡养)和土地房屋纠纷等领域。通过对这些地区的基层人民法院的司法活动进行实证分析，发现其具有较为典型的乡土司法属性，而乡土司法最为完整的体现出了法律的本土性。所以，对乡土司法进行研究有助于对法律的本土性有更多的客观认识。为此，有必要对乡土司法予以进一步研究。

本文正是基于此目的，通过对中国西部基层法院的审判工作进行实证调研，展开对乡土司法的研究，以便认识中国司法的本土性。一般而言，乡土司法的特征主要表现在以下几个方面。

第一，诉讼案件当事人诉讼的请求不能真实地反映出诉讼案件当事人的真正诉讼目的。

在部分农村地区，由于社会成员文化程度较低，在认识上一般将司法机关和政府等同。在社会成员观念中，一般认为找司法机关就是找政府。因此，很多诉讼当事人到法院起诉的目的仅是求得国家的帮助，至于诉讼请求中要求的事项，很多情况下只是为了起诉便利，并非是自己内心的真正意图，即起诉目的可能仅是将遇到的不公和委屈讲给“国家”。这一特点与西方传统法治社会有很大的区别，缺少西方传统法治社会中比较成熟的诉讼意识和规则意识，也与我国东部地区不同。

例如，原告A，中年时因前夫病亡而改嫁，与丈夫无子女，而其丈夫与前妻生有子女多人，这些子女大多已成立了自己的家庭。A的丈夫生前留有遗嘱，遗嘱上讲明将家中现有房屋留给原告。但在其丈夫去世后，其丈夫的儿女强行占有了房屋，并声明该房屋中绝大部分已在原告改嫁到其家之前，经分家已确认到他们名下。在这种情况下，A将丈夫的子女起诉到法院。A的诉讼请求是要求继承丈夫在遗嘱中留下的房屋。法院受理后，经过调查，发现原告诉讼的本意不在于继承房屋，而是想回原籍养老。由于其在原籍的儿子已因病去世，儿媳重新招赘了丈夫，女儿也已出嫁。按照当地传统，出嫁的女儿不负有赡养自己父母的义务。所以，在这种情况下，A想回原籍养老已不可能。同时，又由于和丈夫前妻所生的子女在法律上没有形成继母子的关系，想让丈夫前妻的子女给自己养老也无法律依据。在这种情况下，原告为了解决自己的养老问题，才将丈夫的子女起诉到法院，因此A的诉讼名为继承房屋，实际上是寻求法院解决自己的赡养问题。

处理该案的法官在查明上述事实后，将A的女儿和儿媳传唤到法庭，通过做法律教育工作与法庭调解，A的女儿和儿媳愿意将原告接回自己家中，并承诺担当赡养A的义务。同时，法院经过对A丈夫生前的房屋情况的调查，确认A的确没有一定要继承房屋的意图。因此，在判决中，判决其丈夫前妻子女对诉争房屋享有所有权，但给予A一定的经济补偿。经过上述方式，圆满地解决了A的问题。

又例如，在惠某诉邱某离婚一案中，原告惠某起诉离婚。在法官和原告谈话时，惠某也多次表示要离婚，邱某在期后的诉讼过程中却离家出走，其娘家人也向法庭表示同意邱某与惠某离婚。但后来法庭传唤惠某时，惠某虽然答应出庭，但却找各种理由拒不到法庭。法官经多方调查才得知：惠某诉邱某是因为其与邱某因故产生矛盾，且矛盾不断升级，两家长辈也不愿意沟通。惠某虽然想与邱某和好，但无法和邱某见面沟通，无奈之下，只好起诉到法院，希望法院能帮助其和邱某和好。因此，该案件表面看似离婚诉讼，而惠某的真实意图只是要求与邱某和好，惠某诉讼仅是为自己寻找“国家出面促成自己能和被告沟通”而已。面对这一实际情况，办理案件的法官与邱某的娘家人做了多次工作，设法联系上邱某，经过努力，双方和好如初。

中国法律院校的学者和立法机关的法律起草者可能很少接触到这样的案例，但中国基层法院的法官却经常面对着这类案件，从事着法律实践。中国的基层法院的法官就在人们广泛的质疑声中，完成着“不符合法治”的司法工作，并通过自己“不符合法律规定”的司法方式实现着司法的“公正”。

第二，基层法院对“不告不理”的民事诉讼法律原则适时超越，存在合理性。

从法理上讲，法院审理民事案件，应该信守“不告不理”的原则。依现代法学的基本原理，法院如果超出原告的诉讼请求审理民事案件，即违背了法律的精神与法律原则。但是，下列案件的现实又不能不引起对“不告不理”的民事诉讼法律原则在乡土司法中的反思。

例如，原告与被告在合同中约定，由原告给被告修窑洞，原告包工包料，完成工程后，被告付给原告相应的费用。合同签订后，原告依约定开始履行维修义务，为保证窑洞的安全，在窑洞门口加盖了雨棚。维修完工后，原告去掉雨棚的支撑，窑洞出现坍塌，并伤及被告的家人。被告因而要求原告重新维修窑洞，原告在重新维修时，用钢管对重新所搭建的雨棚进行临时支撑。窑洞重修完毕后，原告要拆除支撑雨棚的钢管，被告不许，原告遂起诉到法院要求被告返还原物(被告扣押的钢管)。法院在审理过程中，认为对原告的诉讼请求虽可直接判决，但被告的房屋安全就得不到保障。而被告在庭审时表示希望法院能保护自己窑洞的安全。但由于经济困难的原因，被告对此没有提起反诉。

现代民事诉讼法的基本原则是不告不理。如果按照这一原则，对于这一案件，法院仅能对原告的起诉请求作出判决，对诉讼请求以外的请求不能涉及，即对被告在庭审中希望保护窑洞安全的意愿不能予以判决。但如果按照现代民事诉讼法的精神处理该案，则该案件所突显出来的矛盾不能完全得到解决，社会纠纷不能彻底化解。后经法院法官讨论，对该案作出判决，该判决的内容不仅涉及了原告的诉讼请求，还对被告在庭审中提出的保护窑洞安全的意愿也作出了判决。判决的主要内容是：原告给被告的窑洞加三个支撑后再拆除原告的钢管。案件判决后，原告给被告加上了三个支撑，被告也让原告拆去了钢管，从而使案件得到圆满解决。

再例如，原告与被告是邻居，又是堂兄弟关系，原告重建房屋时，不慎将被告家的墙砸出一个洞(洞比较大，小汽车可通过)，构成了侵权。由于双方对这一侵权问题没有协商处理好，原告在继续重建房屋时，被告阻拦。原告遂到法院起诉，要求排除被告对自己的妨害。法院在审理中查明，原告的侵权行为是被告房屋受损的次要原因，其主因是被告家的房屋本身存在质量问题。

法院经过多次调解，没有成功。法庭最后经过合意，判决被告不得阻挡原告重建房屋，支持了原告排除妨害的诉讼请求。又因为在这一案件审理过程中，被告也表示想让原告给其部分赔偿，以修缮其受损的房屋，因为被告也清楚自己房屋受损的主要原因是由于房屋本身质量存在问题，但被告又不愿意提起反诉。法院在判决时也考虑到了这一因素，为了能使两家在诉讼之后不再产生新的矛盾，故在判决被告不得阻拦原告重建房屋的同时，又判决被告应自行在一定的时间内加固房屋，所需费用由原告垫付一部分。该案件宣判后，原告按照法院判决主动拿出了判决书确认的必须由其垫付的修缮费用，被告在法院要求的时间内加固了自己的房屋，原告顺利地对自己的房屋进行了重修，原、被告纠纷得以化解，双方关系和好如初。

对上述案件，如果按照现行法律的精神，法院的判决存在着干涉当事人意思自治的问题，即在违反了不告不理的民事诉讼法律的基本原则下，对被告方没有提出反诉请求，仅在庭审中对表达的意愿进行判决。这一判决从民事诉讼法律原则上而言不符合法治精神。但必须承认的是，通过法律对社会控制的价值在于稳定社会秩序，新矛盾的产生会将法律对社会控制的价值落空。依照法律的规定，如果法院面对该案被告不提反诉的情况，按照不告不理的原则进行判决，仅支持原告的诉讼请求，从法律上而言，是符合法律规定的，但这种处理方式没能有效地化解既存的社会矛盾。

第三，乡土司法面对诉讼当事人对国家法律缺少了解的现实，在判决中需要主动宣传法律，陪养诉讼当事人的法律意识。

在中国的农村地区，法官作出判决并不意味着审理工作的结束，因为国家的制定法多与乡村现实脱离，加之乡村成员文化程度低，即使法律制定出来后经过了公布，部分农村社会成员对国家所公布的法律还是存在着不了解的客观现实，因此法官在审理案件时，必须同时进行法律宣传工作。

中国的部分基层法庭所管辖的地域较为偏僻，远离县城，由于经济原因缺少专门从事法律服务的机构，农民发生矛盾纠纷后，不知道如何维权，有时会到法院的派出法庭进行咨询。面对这些情况，法院的法官会借机向百姓宣传国家法律，让陷于纠纷中的当事人明白国家法律是如何规定的，如果要诉讼，自己的诉讼可能会面临何种后果。

第四，需要主动调查证据，查明案件事实。

按照法学理论，民事诉讼采用谁主张谁举证的法律规则，如果诉讼当事人举证不能，则要承担败诉的结果。但是，应该认识到，由于中国传统法律文化对伦理性社会秩序的认可，中国人的正义观念不同于西方。中国人承认的正义不是形式正义，而是实质正义。而这一正义观念的差异造成社会成员普遍缺少证据意识，在自己权利受到侵犯时，往往没有保存证据的意识。在这一观念的支配下，诉讼当事人在发生纠纷时，则更多希望法院能查清事实，还自己一个公道。乡土司法中的诉讼当事人，只要法院能在查清楚案件事实的基础上作出判决，即使该判决认定自己败诉，也会认为法院的判决是公正的，这一观念在落后的偏远农村地区有着更为强大的生命力。

例如，一起交通事故发生后，肇事者没有报案，受害人也没有报案，受害人家属将肇事车辆扣下，随后受害人直接去了医院看病。过了很长时间，肇事者到法院起诉，要求受害人返还车辆，受害人随后起诉要求赔偿。由于这起交通事故发生的时间长，加之当时双方均没有报案，肇事人在庭审中不承认撞人的事实，受害方也不能提供有力的证据证明交通事故的发生。为了胜诉，双方都提供了证人证言，而证人均没有出庭，按照现行民事诉讼法的精神，证人不到庭质证，其证言不能作为案件证据使用，致使案件陷入僵局。对于此案，办案法官主动到证人家中了解情况，核实证据，查明案件事实，并了解到肇事方不承认撞人的原因是由于家庭有经济困难。在法院主动查明了案件事实真相后，肇事方承认了肇事的事实。在嗣后的审理过程中，法官考虑到肇事方家中确有经济困难这一因素，通过调解，使当事人达成了协议，当庭肇事方就将协商好的赔偿款拿了出来，案件得以解决。

三、司法本土性对中国特色社会主义司法制度建设的影响

基于上述讨论，目前中国的司法体制改革既要体现出理想性的价值要求，又要和社会所能提供的条件相适应，即司法制度的建立与创新既要符合理性，又要与社会发展的进程相衔接，相契合。

在中国基层法院的很多派出法庭中，由于地域偏远，只配备有一名法官和一名书记员。而在有些更为偏远的地方，就连这样的人员配备都无法满足。虽然我国法律设置了人民陪审员制度，但受诸多因素的制约，人民陪审员制度无法有效实施。在这种情况下，法庭不能有效组成合议庭审理案件。加之当地交通不便，如遇雨雪天气，通行更成问题。农民居住分散，经济落后，百姓文化素质低，风俗传统影响较大，新的观念不易被接受。在处理社会纠纷时，多是通过熟人解决，有了矛盾，不愿意寻求司法途径解决，多是私下处理。如在离婚案件中，男方经常纠集家族里的人抢女方回去，在中国农村部分地区，至今存在着许多落后现象，如“女方一起诉就跑，男方一见人就抢”，“一人有事，亲戚朋友必须要给帮忙”。

中国的司法进程必须面对并且可能还要长期面对这种状况，因为，占有人口近一半的大多数农村地区，即使在市场经济的影响下，传统的社会结构和法律文化传统发生了很大的变化，但从法律文化根基上看，依然还没有改变乡土社会的特色。人与人联系的纽带主要还是以血缘为基础，家族观念浓厚，在调整人和人关系的社会规范中，“礼”、无“讼”的思维还发挥着作用。[2]

在这样的社会条件下，体现了现代法治传统的司法制度难以得到普遍认同，这种不认同，在偏远的乡村尤为严重。因此，司法制度的建设与创新，不能脱离这样的现实，否则，法律制度将只会在静态意义上存在，不会内化于社会生活中进而成为社会现实运动中的一部分，也不会成为具有文化意义上的社会存在。苏力教授对此正确地指出：“在中国这种社会环境中，一方面尤其需要统一的法律作为指导，而另一方面，为了保证法律的执行和有效，又不可能严格执行统一的法律，因此，在中国司法中强调的不仅是合法，法官经常挂在嘴巴的一个说法就是要合情合理。”[3]

因此，欲在中国实现司法制度的正规化与科学化，一方面要使法治成为司法体制改革和司法制度的价值，另一方面又不能脱离中国现实，要循序渐进，因为法律的形成与产生必须有其依赖的社会背景，任何法律必然首先与当下的社会现实条件取得一致。这一点正如萨维尼所认识到的：“法律因为具有双重生命，自兹更具有人为色彩，也更为复杂。首先，法律是社会存在整体中的一部分，并将始终为其一部分；其次，法律乃是掌握于法学家之手的独立的知识分支。”[4]

十八届四中全会以后，在推进深化司法体制改革的过程中，需要挖掘中国法治建设的实际，汲取自己法律文化中的精华，而又需要防止两种极端倾向。一种极端倾向是完全依照理想性的模式进行，另一种极端倾向是完全从中国的现实出发、从中国固有的法律文化传统出发，不能超越中国当前的社会条件。司法在中国的变革，必须要从社会化的视角出发，社会化程度高的地方，血缘社会的基础受到较大的冲击，社会结构由熟人性质的家族转为生人性质的城市。从历史视角看，近现代国家之所以拥有较大的立法权，能对社会生活进行更多的干预，这得益于社会化程度的加深。中国现在正在实现城市化和现代化，熟人社会必将被生人社会所代替，从而使中国迈向更高阶段的社会化进程中。故而，司法过程不但无法回避现实条件的影响，而且还要更多地回应社会的现实条件。这样的司法过程不仅是理想的，也是现实的，司法过程需要更多地游走在理想与现实、理性与传统之间。这正如苏力教授所提出的观点：“我们当然可以理想，可以设计，但是，每一代人都应当首先关注他/她们面临的问题，都必须知道自己理性的限度。”[5]

司法建设不仅仅涉及了以司法机构为中心的司法体制的建设，其最为深层的意蕴是为法律运行寻找到合理的机制，即司法过程就是法律运行的过程。因此，在理解司法制度建设时，不能只将运思的神经置于司法机构的建设与科学化的视域中，而应从法律运行机制的视域中对司法制度进行科学化的完善。

概而言之，应借助价值哲学的基本分析视角来思考这一问题。人的行为需要意义，这一意义是行为的价值，离开了价值世界，任何行为不可能存在，也不可能为人所真正理解。因此，司法制度建设是工具与价值的统一体，其之所以能存在，在于其所追求的目的，即为现行法律实施寻找到合乎于理性和经验的保障机制。故而，离开司法制度的价值谈论司法制度建设与完善是本能的，是对人的意义世界的无视；而离开司法制度的现实条件与中华法律文化传统谈论司法制度建设与完善是虚妄的，是对社会生活的强行割裂。经过了数十年的积累，我们在进行司法体制改革时，有必要将其置于理想与现实、理性与传统这两对矛盾之中予以思考。这是认识成熟的表现，无疑，以理想与现实、理性与传统的对立与统一为方法论的法学研究路径为我们提供了科学化司法体制的理性条件。而所有的这些，概括地讲，要重视本土性，同时重视现代性，在现代性和本土性之间寻找到两者能统一的路径。中国正处于现代化的进程中，中国特色社会主义法治建设是中国现代化的一个必然组成部分，在现代化的总体趋势下，现代性能很好地被接受，问题就在于本土性，因为本土性有时被贴上落后的标签而受到冷落。

十八届四中全会决议指出：法治建设必须“坚持从中国实际出发”，“必须从我国基本国情出发，同改革开放不断深入出发。”[6]

[1][6]中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议文件汇编[M].北京：人民出版社，2014.25.34-35.

[2]费孝通.乡土中国[M].上海：上海世纪出版集团，2007.9-10.56-68.

[3][5]苏力.送法下乡——中国基层司法制度研究[M].北京：中国政法大学出版社，2000.17.12-14.

[4][德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼.论立法与法学的当代使命[M].北京：中国法制出版社，2001.10.43-45.

【责任编辑：王 崇】

D926

A

1673-7725(2016)03-0135-07

2015-12-15

本文系2011年度教育部人文社会科学研究青年

“抗日战争时期陕甘宁边区农民法制教育研究”(项目编号：11YJC710038)；2014年度陕西省社会科学基金项目“马锡五审判方式与陕甘宁边区法制文化重构关系研究”(项目编号：2014F07)的研究成果。

马京平(1971-)，男，陕西泾阳人，副教授，主要从事法治文化研究。