论旅游者精神损害的赔偿问题

马国香

（黄山学院 建筑工程学院，安徽 黄山 245041）

论旅游者精神损害的赔偿问题

马国香

（黄山学院 建筑工程学院，安徽 黄山 245041）

我国旅行社社会责任缺失，创新能力不足。分析旅行社承担社会责任的重要性，论证旅游者精神损害赔偿机制建立的必要性和实现旅行社社会责任的途径。合理、慎重处理旅游者精神损害赔偿，有助于加强旅行社的社会责任意识，提升旅行社的市场竞争力。

旅游者；精神损害赔偿；旅行社；社会责任

近年来，在世界旅游业繁荣发展的大背景下，在我国改革开放和市场经济体制不断深化的直接推动下，我国旅游市场持续火爆，为国民经济创造了新的增长点。但随之而来的旅游者投诉纠纷案件也频频发生，给旅游业的可持续发展和大国形象带来了恶劣的影响。

旅游目的落空和旅游投诉纠纷是由旅行社社会责任缺失所造成的。不安、遗憾、懊恼、沮丧，甚至焦虑、恐惧、害怕等情绪给旅游者造成了一定的精神损害，旅游者的精神损害赔偿问题遂成为人们热切关注的话题。

一、旅游者精神损害赔偿问题

旅游者的精神损害赔偿问题在英美法系的英国、美国，大陆法系的日本、法国、德国等国家和我国台湾地区的立法以及国际统一立法中都已陆续得到了广泛的认可和保护。但在我国，精神损害赔偿问题在法学理论界、立法界和司法界却有着不同的看法和认知，以至于相似案件会出现因违约或侵权诉讼方式选择的不同，造成不同的判决结果，令旅游者在感慨之余，不免对法律的保护弱者机制心生疑虑。

《中华人民共和国旅游法》于2013年10月1日起施行，是旅游法律体系中的母法。它对旅游合同违约损害赔偿的创新之处在于，新设立了三倍团费惩罚性赔偿制度。这从功能上部分替代了不受重视的精神损害赔偿，[1]30即变相地在某种程度上肯定了旅游者的精神损害赔偿，确认了对旅游者的权益保护。之所以没有明确说明是精神损害赔偿，一方面是我国仍然遵循侵权责任和违约责任二元分立的基本原则，这显得过于保守；[1]27另一方面，在某种程度上也可以看作是国家对旅游产业发展的一种保护。

然而2001年至今，我国加入WTO已有15年，我国政府积极兑现入世承诺，促进旅游市场逐步开放，从国内游发展至入境游、边境游、出境游，从仅限内资、合资拓展至允许外资控股、独资，从开放饭店延伸到开放旅行社、景区等，[2]57市场竞争可谓更加激烈。

尽管中国旅行社业实现了由弱变强的历史飞跃，但与欧美发达国家相比，企业竞争力仍处在较低的水平。[3]192这不得不让人们深思，随着人本主义、“顾客是上帝”理念的深入人心，在面临国外或境外的“旅游大鳄”雄厚的资金、人才优势、优秀的管理经验、强大的市场营销攻势、更加完善的服务能力时，我们的内资旅行社应当如何提升竞争力，开拓旅游市场。方法之一就是需要正视其社会责任，妥善对待旅游者精神损害的赔偿问题。旅行社对旅游者精神损害的赔偿不仅顺应发展，与国际社会相关做法接轨，也是其对旅游者承担社会责任的明确体现，有利于提升竞争力。

二、旅行社的社会责任

1924年英国著名学者欧利文·谢尔顿提出了企业社会责任的概念，认为企业社会责任具有道德属性，是公司经营者满足产业内外的人类需要的责任。霍瓦德·R·博文也认为，企业应该具备社会责任意识，即使导致企业的经营利润下滑也在所不惜。朱慈蕴在《公司的社会责任：游走于法律责任与道德规范之间》中明确强调，公司的社会责任应该落实于法律责任同道德标准的相互融合中。

所谓旅行社社会责任，是指旅行社在创造经济利益、对投资者利益负责任的同时，还要承担起对员工、旅游者、旅游供应商、政府部门、旅游竞争者等利益相关者的经济责任、法律责任、伦理责任和慈善责任。[4]24随着旅游业的发展，旅行社需要承担社会责任的观念已成为社会的共识。在西方发达国家中，许多旅行社都有社会责任报告，其中反映了旅行社对除股东外的利益相关者的社会责任担当。我国旅行社应当紧跟世界潮流，在追逐经营利润的同时，勇敢地承担相应的社会责任，遵循共同的社会伦理规则和秩序。如果旅行社的利益只是通过长期不规范的运作获得，而不是建立在理性的规则基础上，那么整个行业就势必陷入恶性竞争的循环中，其结果是导致行业的逐步萎缩，在国际竞争中被淘汰出局。

(一）经济责任

旅行社的经济责任是指旅行社在经济上对利益相关者所承担的义务，这是旅行社最基本的责任。旅行社务必提供优质的产品和服务，不断提高旅行社的经营效率。美国经济学家米尔顿·弗里德曼认为企业承担社会责任，从某种意义上说，就是在遵守国家法律和伦理道德的基础上，实现企业利润的最大化。

(二）法律责任

旅行社的法律责任是指旅行社依法从事经营管理活动，在依法维护自身的合法权益的同时，也应该依法约束自身的经营行为。由于旅行社的法律责任具有国家强制性，所以法律责任是旅游社的道德底线。

(三）伦理责任

旅行社伦理责任又叫旅行社道德责任，是指旅行社利益相关者所期望的还没有上升到法律规范层面的行为。旅行社的经营管理理念、内部操作规范、社会舆论状况等都属于伦理责任的范围。旅行社承担一定的伦理责任可以获得更多的经济效益，提升其品牌价值。

(四）慈善责任

慈善责任是指旅行社所进行的将合理的资源用于公共福利行业、人道主义事业、教育和慈善的捐助行为。旅行社的慈善责任是一种完全凭旅行社自愿而承担的社会责任，不具有国家强制性及道德属性。

三、旅行社重视旅游者精神损害赔偿的理由

目前相当多的调查研究都认为旅行社行业门槛低，竞争压力大，中小型旅行社在市场竞争中压力更大。在实际操作中，旅行社以极为优惠的价格展开行业竞争，吸引旅游者，这是涉及到旅行社整个行业的普遍现象。在这种行业无序的激烈竞争背景下，谈旅游者精神损害赔偿，对旅行社而言似乎不合情理，甚至是奢望。然而事实上，它貌似使旅行社经营成本增加，实则为其赢利预留了相当大的空间。

(一）拥有旅游者，才拥有旅游市场

随着人们消费水平的提高，旅游变得越来越专业化。在旅游市场逐步成熟的同时，旅游者权利意识逐渐觉醒，其消费品位明显提升，消费行为也渐趋理性。从旅行社行业的角度而言，旅行社是通过组合旅游产品和雇佣服务人员向旅游者提供服务，以获得收入的，其本身并不能直接生产旅游产品。从旅游者的角度来说，旅游是旅游者以一定的时间、金钱、精力和体力进行的游历过程，强调用金钱和时间换取一种空间上的体验。

故而旅游并不是人们生活的必需品，消费者可以有多样化的休闲娱乐方式选择，甚至放弃旅行社的组团旅游，采用“自由行”的旅游出行方式。旅行社以往固有的包价旅游市场已逐渐被半包价、自由行等方式所渗透。这种旅游市场形势的变化在一定程度上说明了旅游者对旅行社包价旅游信任度和热情的衰减，更别说还有旅游网站、自驾车俱乐部、票务公司、会展公司及商务服务公司等非旅游公司在瓜分旅行社行业的市场份额。

现代管理学大师彼得·德鲁克认为，企业存在于社会的目的并非利润的最大化，而是为客户提供产品和服务。旅游市场是买方市场，以旅游者需求为导向。顾客价值是企业应该真正站在顾客的角度来看待产品或服务的价值，这种价值不是企业决定的，而是由顾客决定的。[5]140作为服务型企业，旅行社服务水准的高低决定其最终的成败。旅行社对旅游者精神损害进行赔偿，能以小搏大，赢得旅游者的口碑，争取固定客户群，拉拢潜在客户群。而客户又如同免费的动态广告，一个好的口碑会取得无数消费者的信任，会引发消费者持续的购买欲望。

(二）市场经济是诚信经济

从某种意义上来说，市场经济就是信用经济，诚信是市场经济的基础性行为规范，也是市场经济良性发展的内在助推剂。所以诚信是旅行社社会责任的重要体现，不仅是旅行社经营活动的基础，而且决定着旅行社的未来发展。诚信的成本也许很高，但是欺骗的成本更加巨大。企业如果缺乏诚信和商业道德，就无法取得发展和成功，无论规模大小都不例外。

我国旅行社失信现象严重，零团费、负团费，擅自变更旅游线路、交通工具，擅自降低服务档次和标准，随意加点，强制消费等侵害旅游者权益的现象屡见不鲜。古人云：“君子爱财，取之有道”。通过投机和欺骗可能在短时间内得到明显好处，但绝不可能长久存在下去。“刻薄不赚钱，忠厚不折本。”旅行社必须明确这样一个观念，即信誉是成功之路上最重要的财富。而且旅游业是高度敏感、脆弱性行业，极易受到政治、经济和自然等因素的影响。旅行社诚信经营，提供优质的服务，珍惜旅游者的信赖和选择，那么当经济处于下行通道，消费需求遭受遏制时，才有可能在危机中赢得生机。

需要注意的是，由于顾客对服务品质的评价容易受先入为主的期望值影响，当企业提供的服务水准低于期望值时，他们会感到不满。因而旅行社有必要控制过度的广告宣传承诺，以免使旅游者产生过高的期望值，从而导致某种程度上的精神损害。

(三）市场经济是法治经济

改革开放以来，我国政府将旅游业作为发展经济的重要产业，陆续颁布了一系列的法规、政策和措施，以激励旅游业的快速发展。《中华人民共和国旅游法》的颁布施行，对我国旅游市场具有重要的规范、指导意义。遵从合同约定是每一个具有社会责任感的企业必须具备的法律行为。

然而一些旅行社违背约定，擅自变更旅游合同，甚至在签订合同之初就通过技术处理逃避自己的责任和义务，制定不公平的合同约定。“有损害就应当有补偿”是古老的法理原则，这是法律的利益平衡机能要求旅行社对旅游者的精神利益损害进行赔偿。

四、实现旅行社承担社会责任的举措

古典经济学家亚当·斯密认为，很多人只注意到效率和效益的最大化，却没有意识到最大化的利益必然是与最大化的责任相匹配的。企业要想获得利益，就势必要承担相应的责任，受到相应的约束。

(一）政府相关职能部门应加强对旅行社承担社会责任的科学指引

1.鼓励旅行社走规模化、专业化道路，提升赢利水平

政府相关职能部门应积极引导中小旅行社通过联合兼并方式组建大型旅行社，大型旅行社可以走紧密型的集团化发展道路做大做强。鼓励旅行社改变赢利模式，多渠道、多元化开拓业务范围，形成在全国有影响力的、包含多种核心业务的旅游企业集团，提升赢利水平和实力。

2.引导旅游者增强维权意识

政府相关职能部门应提升旅游者对旅行社社会责任的认知度，增强自身的维权意识。这有利于旅行社提高自身的社会责任意识，尊重旅游者的合法权益，改善自身组织体系建设，建立社会诚信机制，不断提高旅游产品、服务质量，赢得旅游者的支持和信赖，促进旅行社的健康、长远发展。

(二）旅游行业协会应加强对旅行社的规范与管理，促使旅行社承担社会责任，推动旅游者精神损害赔偿工作

行业协会是企业、事业单位自愿参加的不以营利为目的的组织。要突出旅游行业协会的独立地位。旅游行业协会可以对旅行社的工作进行培训、指导，并对旅行社的一些违法违规行为进行监督、检查，帮助推动旅行社承担社会责任，同时也可以辅助政府相关职能部门做好规范管理工作。

(三）旅行社应把握发展趋势，勇于对旅游者承担精神损害赔偿责任

正如美国著名的企业战略学家波特教授所言，最好的战场是那些竞争对手尚未准备充分、尚未熟悉、竞争力水平较弱的细分市场。在我国法律还仅有三倍团费惩罚性赔偿制度，没有明确的精神损害赔偿规定的情况下，若旅行社能够主动承诺给予旅游者精神损害赔偿，这不仅切合了旅游者的消费心理需求，也势必能提高旅游者的满意度、忠诚度和旅行社的知名度、美誉度。在如今的互联网大数据时代，旅行社这种保护旅游者精神利益的善意行为，必能迅速传播于网络，获得极大关注和追捧，而旅游者也将会以前所未有的热烈态度回应。

(四）媒体关注旅行社诚信体系的构建，引导旅游者进行精神权益保护，推动旅行社承担社会责任

旅游诚信体系的建立是一项复杂的社会系统工程。报刊、电视、网络等媒体应积极引导理性消费、文明旅游，曝光旅游失信和违规行为，增强旅游者权益保护意识。

通过媒体广泛宣传、旅行社承诺、旅游者监督、网络公示相结合，形成旅行社诚信体系。旅游主管部门在企业年审、等级评定中纳入诚信经营的内容，还可以通过高调评选诚信旅行社活动，促进优秀旅行社品牌缔造，形成“诚信受益、失信受罚”的氛围。 [4]26

五、慎重处理旅游者精神损害赔偿

旅游者精神损害赔偿是旅行社社会责任的重要体现。但物极必反，在我国目前所处的经济社会发展阶段，强调旅游者权益保护，重视旅游者精神损害赔偿的同时，也应当持慎重态度，努力探索旅行社行业发展和旅游者权益博弈的平衡点。例如，旅游者的精神损害赔偿应当考虑旅行社的主观恶性、违约行为，旅游者的精神损害程度，行为和损害后果间的关系。同时，因旅游团队档次的不同，旅游者的期待度是有明显差异的，相应的精神损害赔偿额度也是有区别的。精神损害赔偿应注意把握分寸，循序渐进。若因旅行社履行辅助人的过错导致旅游者的精神损害，旅行社应先行对旅游者进行精神损害赔偿后，再向履行辅助人追偿。

[1]杨振宏.旅游法上惩罚性赔偿的正当性分析——兼论旅游精神损害赔偿的可替代性[J].北方法学，2014（1）.

[2]董志文，李津.我国外资旅行社竞争力与发展趋势分析[J].中国海洋大学学报（社会科学版），2013（5）.

[3]张梦，青松.中美旅行社竞争力的国际比较与启示[J].西南民族大学学报（人文社科版），2005（12）.

[4]林玲.我国旅行社社会责任问题及对策研究[J].旅游纵览，2012（11）.

[5]吕莉.顾客价值与旅行社竞争力提升的匹配研究[J].企业经济，2010（3）.

责任编辑：吴夜

A Discussion of Travelers,Mental Injury Compensation

Ma Guoxiang
(School of Architectural Engineering,Huangshan University,Huangshan245041,China)

In China,the travel agency lacks social responsibility and innovation ability.The paper analyzes the importance for the travel agency to shoulder social responsibility,argues for the necessity for establishing a travelers,mental injury compensationmechanism,andexplores the ways for the travel agency to take their social responsibility.Dealing with travelers,mental injury compensation in a rational way can strengthen the social responsibility and enhance the competitiveness of the travel agency.

travelers;mental injury compensation;travel agency;social responsibility

D923

A

1672-447X（2016）04-0025-04

2016-03-05

安徽省教育厅高等学校省级优秀青年人才基金项目(2011SQRW121)

马国香（1979-），安徽和县人，黄山学院建筑工程学院讲师，硕士，研究方向为民商法。