贪污贿赂罪的财产刑完善

李晓宇

（安徽师范大学法学院，安徽芜湖 241000）



贪污贿赂罪的财产刑完善

李晓宇

（安徽师范大学法学院，安徽芜湖 241000）

摘 要：贪污贿赂罪属于广义上的经济犯罪，在自由刑的缺陷难以完善的情况下，应考虑扩大没收财产刑的适用，同时引进罚金刑，从而解决自由刑不足和赃款难收缴的现状。

关键词：自由刑不足；赃款收缴；没收财产；罚金

十八大以来，我国惩治贪污贿赂犯罪的力度不可谓不严厉，实践中处理此类案件的数量也在不断攀升。作为广义上的经济犯罪，贪污贿赂罪现阶段仍保留死刑，这也是目前国家工作人员的廉洁性面的临挑战很严峻的现状所决定的。但是实践中办理贪污贿赂犯罪的案件并非完全能够做到依法办案、依法审理，有的时候即使依法审理也会存在形式上和实质上都不公平的现象。

一　自由刑在惩治本罪上的缺陷

自由刑是通过剥夺一个人基本权利中的自由以达到处罚犯罪的目的，目前我国的刑罚体系以自由刑为主导。但是贪污贿赂犯罪规定的自由刑却有明显的缺陷。

（一）犯罪情节与自由刑的关系性失衡

贪污贿赂犯罪在刑罚配置上，对个人配给了五种刑罚：分别是拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑和没收财产刑。广义地说，贪污贿赂犯罪的刑罚配置还包括了剥夺政治权利。①我国刑罚配置了主刑和附加刑，计八种刑罚，本罪对个人配给的刑罚，包括剥夺政治权利在内，有六种刑罚方式。司法裁判中也很多地将主刑和附加刑一并适用，其中最为广泛的必然是自由刑，这也是我国现在适用比重最高的刑罚。对于不同的案件适用自由刑必然会根据其犯罪的情节、主观的恶性等加以衡量，从而最终因个案而异的判处具体的刑罚。但是在贪污贿赂罪的法定刑中对于贪污、受贿十万元以上的行为，科处的是十年以上有期徒刑或者无期徒刑。这便存在犯罪数额越高，理论上应该所获刑罚也越高，但是法定刑的配置却并不完全如此，存在贪污、受贿十万元所获自由刑可能是十年，而贪污、受贿一百万元所获自由刑也就十多年的可能性。

按照本类罪法定刑的设置，贪污、受贿五千至五万元的法定刑为一至七年，情节严重则为七年以上有期徒刑；贪污、受贿五万至十万元的法定刑为五年以上有期徒刑或者无期徒刑。从前两条看出，贪污、受贿犯罪随着数额的增大，自由刑的科处也会越重，但是当数额提升到十万元以上时，犯罪情节与自由刑科处的关系性便出现比例性失衡，虽然大体来说也是数额越高，自由刑越重，但与前两条存在比例明显不协调。这个问题便会诱发贪污、受贿犯罪的行为人在案发前出现既然已经贪污、受贿十万元以上了，如果被检察院起诉，必然会被判处十年以上的有期徒刑，那还不如多贪污、多受贿点，即使贪污、受贿的数额达到几百万，甚至几千万，法院最终做出的判决也不一定会比现在判处的刑罚重多少的心理。法定刑设置的目的之一便是让行为人在实施犯罪前对自己所为的犯罪行为进行衡量，让行为人意识到，此种犯罪行为会招致相应的刑罚，从而趋利避害的放弃犯罪行为。“国家制定、适用和执行刑罚，会警戒这些不稳分子，使他们认识到犯了罪是要受应有惩罚的，从而阻止他们走上犯罪道路”[1]而此种心理的出现正是因为法定刑如此设置，这与法定刑设置的目的完全违背。法定刑如此设置不仅未起到预防犯罪的目的，甚至从某种角度来说是在滋生犯罪。

此外这种关系性失衡还体现在各地审理类似案件的结果大相径庭。“有的地方涉案数额在10万以上可能判处十年以上刑罚，有的地方则可能判处缓刑；对一百万或一千万以上的案件，在量刑上严重不均衡”[2]也正是因为这种缺陷有的学者甚至提出了取消刑法对数额标准的规定。“当下，对于数额标准是否具体化争议颇多，并且不少论者认为数额标准存在单一、僵化、操作性不强的问题，提出要取消刑法第 383 条对数额标准的规定。”[3]

（二）法定量刑情节内部不接续

我国在规定某一犯罪的刑罚时多存在法定的量刑情节，如数额的多少、情节的严重性和危害的严重性等。贪污贿赂犯罪的法定量刑情节考虑数额，也考虑情节。就数额而言，贪污、受贿五千至五万元，根据犯罪情节的轻重可以判处一到七年，甚至七年以上的有期徒刑。贪污、受贿五万元至十万元，根据具体的犯罪情节轻重可以判处五年以上有期徒刑或者无期徒刑。刑法在规定数额作为法定量刑情节时，多采取的是首位相接的方式，即犯罪数额低一档的所处刑罚与犯罪数额高一档所处的刑罚是首位相接的。如生产、销售伪劣产品罪的四个刑罚层次，就自由刑而言，分别为二年以下有期徒刑或者拘役；二年以上七年以下有期徒刑；七年以上有期徒刑；十五年有期徒刑或者无期徒刑，其四个层次的刑罚是首位相接的，而本罪的上述两个刑罚层次并不如此。这便会滋生一个问题：一个行为人贪污、受贿七万元，其所获的自由刑理论上可能还会低于贪污、受贿四万元行为人，很难说这样的规定不可能滋生腐败。

二　贪污贿赂犯罪的实践问题

贪污贿赂犯罪的刑罚存在缺陷便会滋生很多实践问题，对贪污贿赂犯罪的行为人进行侦查、起诉、审理的过程中面临不少问题。

（一）刑罚的恶害对行为人的心理强制欠缺

刑罚的作用不仅仅是体现在行为人实施了犯罪行为，经审判最终对其进行相应的惩处，而且还体现在当行为人在酝酿、实施犯罪行为的时候，早已规定的相应犯罪行为的相应刑罚会提醒犯罪行为人，使犯罪行为人考虑其犯罪的成本，如果犯罪的成本过高，行为人便可能会放弃犯罪。“费尔巴哈从人有追求快乐、避免不快的本性出发，主张为了抑制犯罪，有必要使人们知道因犯罪被科处刑罚产生的不快大于因犯罪而得到的快感，即由于预告刑罚，给一般人的心理以强制，使犯罪的实行犹豫不决”[4]刑罚未施行便预防了犯罪。

贪污贿赂犯罪的刑罚设置也如费尔巴哈的心理强制说所说，其目的之一便是固定一个适宜的刑罚，让犯罪行为人在酝酿、实施犯罪的时候将行为实施后所带来的刑罚后果考虑入内从而放弃犯罪。实践中，行为人可能确实会考虑其犯罪的成本，如贪污、受贿接近十万元时，行为人可能会考虑如果贪污、受贿的数额达到十万元以上，招致而来的是法定刑的升格，这固然不会是行为人所期望的，因此可能会在考虑犯罪成本的情况下放弃犯罪，或者放弃继续犯罪。但是，如果行为人已经贪污、受贿了十万元以上，那么这种心理强制便会大打折扣，行为人会认为既然法定刑中的自由刑已经处于十年以上有期徒刑、无期徒刑的层次了，便没有再升格的可能性，即使有可能会判处死刑，那也是在贪污、受贿数额特别巨大或者情节特别严重的情况下。而且，行为人不管其最终所获的刑罚，执意进行贪污、受贿，直接带来的是极其庞大的经济利益，而作为代价的可能只是在最终东窗事发的时候增加仅仅几年的有期徒刑。如果说贪污、受贿十万元便判处了十年有期徒刑，那么十万元以上的每十万元也应该相应的判处额外的十年有期徒刑，这种理想化的对等在我国的刑罚体系下是无法构建的，因此实践中刑罚恶害的缺欠便固然存在。加之我国目前的贪污贿赂现象严重，行为人周围的其他国家工作人员即使贪污、受贿也并不一定被查出，滋生了其侥幸心理，更加凸显这种实践问题。

（二）收缴赃款面临着困境

我国刑事诉讼法规定，对于犯罪的赃款赃物除了依法返还给受害人的外，其余一律上缴国库。贪污贿赂犯罪中不存在受害人，②因此也不存在返还给受害人的部分了，那么对于贪污贿赂犯罪的赃款赃物的处理原则便是一律上缴国库。实践中，没收赃款赃物的工作一般均由侦查机关进行，在侦查过程中，侦查机关能够查封多少赃款赃物，最终法院判决便会没收多少赃款赃物。侦查机关在侦查案件过程中，查封的财物必须是赃款赃物，而财物本身是没有任何属性的，不存在任何标记表明该财物是属于赃款赃物范畴，除非是行为人实施贪污、受贿犯罪的当时，被侦查机关当场发现，或者侦查机关在侦查案件时确定某项财物属于赃款赃物外，其余的只能寄希望于行为人为了获得酌定的量刑减轻而主动退还赃款赃物。同样的，行为人在退还赃款赃物前，其必然在心里进行权衡利弊，主动退还赃款赃物可能会获得量刑上的减轻，但这种减轻相对于贪污、受贿十万元以上的被判处起码十年以上有期徒刑的行为人来说可谓意义不大，相反如果不退还赃款赃物，放弃量刑上的减轻，最终可能因其赃款赃物为全额收缴而被多判处了几年有期徒刑。从司法机关的角度，既然无法收缴行为人的赃款赃物，那么多判处几年有期徒刑也是在自由裁量权范围内，尽可能的让行为人尝到法律对其拒绝退还赃款赃物的打击。而从行为人的角度而言，其每月的工资是额定的，相对于其贪污、受贿的数额而言一般都是微不足道的，那么即使多付出几年的自由，换来的却是远超于几年工资的经济利益，这种代价便是可以接受的。因此便出现了实践中行为人犯罪的赃款赃物都很难收缴完全的问题。

三　贪污贿赂犯罪的刑罚完善

贪污贿赂犯罪的刑罚方面缺陷，以及本罪在实践中出现的诸多问题，归根结底，可以总结为自由刑的缺陷。但是由于我国关于自由刑的刑罚构建，想要在自由刑本身方面进行完善，难上加难。因此便可以尝试从附加刑上对本罪的刑罚进行完善。

（一）扩大没收财产的适用范围

我国贪污贿赂犯罪的四个法定量刑幅度中，仅前两项，即贪污受贿五万元以上的情形下，才会有可能适用没收财产的刑罚，而只有在贪污受贿五万至十万元被判处无期徒刑和贪污受贿十万元以上被判处死刑的主体才会确定无疑的判处没收财产刑。其余的可适用没收财产刑的均为可以适用没收财产刑。“司法实践中，许多犯罪分子虽然受到刑法的惩罚，但经济上并没有受到什么损失，照样过着非常舒适的生活，在社会上造成了非常坏的影响。”[5]因为没收财产刑针对的是行为人的合法财产，因此过多的在实践中运用肯定难免被认为刑罚过重。但是考虑到实践中诸多行为人在退还赃款赃物方面很消极的现象,有必要在刑罚中适度地扩大没收财产刑的适用。如对两种确定无疑的适用没收财产刑外的其他情况进行细化。

1.当行为人贪污贿赂犯罪的数额达到一定的标准时，便规定必须对其并处没收财产。行为人在实施贪污贿赂犯罪时的心理便是贪利，如果让其意识到在贪污、受贿达到固定的数额后不仅要承受身体自由的限制，还要承受贪来的利益全化为泡影。行为人犯罪的初衷被刑罚割断，行为人很可能会重新思量其犯罪的成本。此外，赃款赃物的收缴困难问题，其之所以困难便是因为对某项财物进行定性、查实的工作极为繁琐复杂，如果适用没收财产，那么即使行为人不承认某项赃款赃物的性质，也可以对该项财物以合法财产的性质加以没收，并且不管是收缴的赃款赃物还是没收的财产最终都流向国库，因此也可以缓解收缴赃款赃物困难的问题。

2.当行为人拒绝退还的赃款赃物达到一定的标准时，便规定对其必须并处没收财产。如上文所述，行为人在权衡多获几年自由刑和退还赃款赃物后，确实可能会做出拒绝退还赃款赃物的决定。如行为人谎称其贪污所获财物均购买房屋，如果进行收缴将会导致其无辜的亲属处于无家可归的不利地位，从而拒绝退还赃款赃物。如果行为人确实拒绝退还赃款赃物，并且达到总赃款赃物的一个固定比例，那么便必须对其并处没收财产。行为人在考虑此法律后果后至少能一定程度上缓解赃款赃物收缴困境。并且对其科处没收财产是囿于其不配合司法机关的工作，在侦查部门已经对其进行侦查的时候仍然不忘贪利，拒绝退还赃款赃物，属罪有应得，并非刑罚过于严苛。

（二）引进罚金刑

贪污贿赂犯罪广义上来说，是可以划为经济犯罪的，那么便存在给贪污贿赂犯罪引进罚金刑的理论基础。学者们普遍认为，罚金刑是针对贪利性犯罪、过失犯罪及轻罪设定的。③自由刑的缺陷主要是因为其是对行为人的犯罪数额进行分层并且以不同程度的刑罚“覆盖”在不同层次上，其中不同层次的犯罪数额是一种范围很大，很模糊的定量，决定着最终科处的自由刑。若给刑罚的设置增加一个变量，也即以行为人犯罪数额为基准，判处相应的刑罚，并不存在任何定量，便抹去了该种缺陷存在的可能性。我国的刑罚，在变量上做文章最典型的便是倍比罚金制。行为人的犯罪数额越多受到的刑罚也便越重。

贪污贿赂犯罪中，自由刑的缺陷最集中体现在贪污十万元以上，也即数额巨大时，此时如果依照倍比罚金，不管比例为多大，最终科处的罚金对于被没收了赃款赃物的犯罪人来说都是一笔巨款。这笔巨款便会引导行为人在犯罪前衡量若案发后，自己所贪污、受贿的财物不仅无法保留还可能因为罚金而导致其个人的负资产，这种负资产是贪利性犯罪行为人广泛不能接受的。对贪利性犯罪的行为人科处一定经济利益减少的刑罚是非常适当的。“使刑罚的性质与犯罪的性质具有对应性,既具有想得到的是财产、失去的便是财产的等价性,又具有想利用财产再犯罪、便无法再利用财产犯罪的相应性,从而符合配刑的等价性与适度性的同一性规定。”[6]同时行为人若拒绝退还赃款赃物，因缴纳罚金也可能让行为人最终留存的赃款赃物受到一定收缩。

注释：

①刑法第57条第一款规定:对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子,应当剥夺政治权利终身.既然本罪可以适用无期徒刑和死刑,剥夺政治权利的判决不可避免,但在贪污贿赂罪的法定刑中并未涉及,因此不做列举.

②即使存在行贿人向行为人行贿,但行为人应允后并不给予行贿人利益的情况,行贿人也不能称为受害人,因为行贿本身也为犯罪.

③ 陈兴良著: 刑法适用总论 ( 下册) ,法律出版社 1999 : 219,224-227.

参考文献：

[1]马克昌.刑罚通论[M].武汉:武汉大学出版社,1999

[2]詹复亮.论贪污贿赂案件及其处理[J].法学专论.2011,23(28).

[3]郭嘉,白平则.贪污贿赂犯罪的数额问题研究[J].政法论丛,2012,6.(105).

[4]马克昌.外国刑法学总论[M].北京:中国人民大学出版社,2009.

[5]薛书敏,刘江冰.贪污贿赂罪的立法检讨及其重构[J].人民检查,2003,5(59).

[6]汪红飞.罚金刑适用范围之立法评析[J].中国刑事法杂志,2002,4(27).

[责任编辑 贺良林]

The property punishment consummate of the crime of embezzlement and bribery

LI Xiao-yu
(Anhui normal university school of law,China)

Abstract:The crime of embezzlement and bribery belongs to economic crime in general,in the situation that the imprisonment is hard to consummate,expanding the application of the punishment of confiscate property should be considered,at the same time forfeit can be imported,so that the difficult situation of imprisonment shortage and the difficulty in the collection of illicit money can be solved.

Key words:Imprisonment shortage; Collection of illicit money; Confiscate property; Forfeit

作者简介：李晓宇（1991-），男，安徽六安人，硕士生，研究方向：中国刑法。

收稿日期：2015-05-25

DOI:10.13963/j.cnki.hhuxb.2016.02.020

中图分类号：D924.392

文献标识码：A

文章编号：1008-9128（2016）02-0073-03