再论恶意透支信用卡的刑法规制

桂亚胜

（上海对外经贸大学法学院，上海201620）

再论恶意透支信用卡的刑法规制

桂亚胜

（上海对外经贸大学法学院，上海201620）

在我国刑法中，恶意透支型信用卡诈骗罪与其他类型的信用卡诈骗罪存在明显的不同，表现在：恶意透支有不同于其他信用卡诈骗的“人卡”关系；恶意透支有不同于其他信用卡诈骗的主观构造；恶意透支有不同于其他信用卡诈骗的出入罪机制；恶意透支有不同于其他信用卡诈骗的既遂标准。所以，恶意透支归属于信用卡诈骗罪是不妥当的，有必要独立成罪。

信用卡诈骗；恶意透支；非法占有目的；既遂标准

我国《刑法》第一百九十六条对信用卡诈骗罪规定了不同的表现形式，其中就包括对信用卡的恶意透支。在司法实践中，恶意透支型信用卡诈骗罪为数不少，在整个金融犯罪中也占有相当的比例。可以说，恶意透支已成为信用卡诈骗罪最为常见的表现形式。

尽管根据现行刑法的规定，恶意透支行为无疑属于信用卡诈骗罪的范畴，但是理论上，一直有观点主张该种行为并不符合信用卡诈骗罪的特征，应当从信用卡诈骗罪中分离出来。笔者也认为信用卡的恶意透支行为与信用卡诈骗罪的其他行为存在明显的差异，恶意透支归属于信用卡诈骗罪并不妥当，应当独立成罪。具体阐述如下：

一、恶意透支有不同于其他信用卡诈骗的“人卡”关系

信用卡诈骗罪当然以行为人使用信用卡为必要。如果合法的持卡人使用本人真实有效的信用卡，不仅理所当然，而且应当受到法律的保护。反之，如果实际持卡人并非是合法持卡人或者信用卡本身虚假无效，则有成立诈骗的可能。根据我国刑法的规定，除恶意透支以外，信用卡诈骗罪的手段包括使用伪造的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人信用卡和使用以虚假的身份证明骗领的信用卡等四种情况。有学者形象地指出，在这四种情况中，前两者属于“假人假卡”，而后两者则属于“假人真卡”［1］。这些情形都具有典型的诈骗的特征，理应构成信用卡诈骗罪。

恶意透支则不然，其主体为合法的持卡人，其使用的信用卡也真实有效，这种“真人真卡”的情况与信用卡诈骗罪的其他情形存在明显的不同。同时由于“人”“卡”俱“真”，其间并不存在作假的情况，因而也很难将透支行为定性为诈骗。

值得讨论的是，恶意透支的主体是否仅限于合法持卡人。如果答案是否定的，则意味着恶意透支也会存在“假人真卡”的情况，这就使得恶意透支也具有了一定的行骗的特征，由此也可以将恶意透支归属于信用卡诈骗罪。问题在于，恶意透支的主体究竟能否包括合法持卡人之外的人呢？有观点认为，在恶意透支型信用卡诈骗罪中，持卡人既包括合法持卡人，也包括其他实际用卡人［2］。对此观点，笔者不能赞同。根据现有的规定，恶意透支型信用卡诈骗罪的主体只能是合法的持卡人。

不可否认，在现实中，确实存在持卡人和使用人不一致的现象，也确实有实际使用人恶意透支他人信用卡的现象。但稍加分析可知，这些实际用卡人是不可能构成恶意透支型信用卡诈骗罪的。一方面，如果实际用卡人没有得到合法持卡人的授权，其使用该卡的行为（包括透支行为）均属于冒用他人信用卡的情形，而不是恶意透支情形。另一方面，如果实际用卡人得到合法持卡人的授权，其透支行为就难言“恶意”，毕竟“得到承诺的行为不违法”。退一步说，即便实际用卡人真以所谓的“恶意”透支了他人的信用卡，也不构成恶意透支型的信用卡诈骗罪，因为构成恶意透支型信用卡诈骗罪须满足经过发卡银行的催收的要求，而催收只是针对合法持卡人，而不针对实际用卡人。

还需要讨论的是，骗领信用卡的人是否可以构成恶意透支型信用卡诈骗罪的主体。这一问题，在《刑法修正案（五）》出台之前，学界就曾有不同的观点。有观点以“恶意透支”的持卡人应为合法持有人，而骗领信用卡的不属于合法持有人为据，认为骗领信用卡后透支的，不符合恶意透支的主体要求，不能定信用卡诈骗罪，而应定诈骗罪［3］。另有观点认为，骗领信用卡虽然手段不合法，但不能从根本上否认持卡人与信用卡之间存在的合法关系，不能否认其合法持卡人的地位，对于骗领信用卡后又恶意透支的，属于恶意透支型的信用卡诈骗罪［4］。还有观点则认为，刑法没有对骗领信用卡的情形作出规定，是立法疏漏，应当通过立法形式对刑法进行修改［5］。2005年《刑法修正案（五）》对此问题有所回应：在《刑法》第一百九十六条“使用伪造的信用卡”一项后，增加了“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡”的规定，从而将此种情况作为一种独立类型的信用卡诈骗。表面上看，骗领信用卡的行为已被排除在恶意透支型信用卡诈骗罪之外。但在实践中，使用欺骗的手段申领信用卡的情况比较复杂，其欺骗手段既包括使用虚假的身份证明，也应当包括使用虚假的财产收入证明，而现有的法律只是对涉及身份的骗领行为作了规定，而对涉及财产的骗领行为并未涉及。有学者注意到了骗领信用卡的不同情况，认为虚假身份型的信用卡骗领人不是信用卡的合法持有人，不是恶意透支的主体；而身份真实，但财产状况不实的信用卡骗领人则属于信用卡的合法持有人，是恶意透支的主体［6］。笔者对此表示赞同。使用虚假的财产证明，只要其身份真实，就不应该轻易否定其在信用卡法律关系中的主体地位，他也有权以真实的身份用领取的信用卡进行透支，这一点与“使用虚假的身份证明”骗领信用卡明显不同。

由此可见，恶意透支型信用卡诈骗罪中的主体只能是合法持卡人。其在人与卡的关系上，既非“假人真卡”，更非“假人假卡”，而是“真人真卡”。既然主体合法、信用卡真实，透支功能也属正常，那与诈骗何干呢？

二、恶意透支有不同于其他信用卡诈骗的主观构造

或许有人认为，在“真人真卡”的情况下，尽管行为人没有通过“虚构事实”的方式实施诈骗，但行为人刻意隐瞒自己的真实意图，“恶意”地申领和使用信用卡，其手段属于诈骗罪中的“隐瞒真相”，因而恶意透支行为也具有诈骗的基本特征，它与其他形式的信用卡诈骗并无不同。但是笔者认为，刑法上的恶意透支在主观构造上有其特殊性，应该区别对待。

作为诈骗型的犯罪，信用卡诈骗罪在主观上不仅要求行为人有诈骗的故意，而且要求行为人具备非法占有的目的。一般认为，这种故意和目的必须与使用信用卡行为同步，也即信用卡诈骗罪的主观恶性是在使用信用卡时体现出来的。同时，在“假人真卡”和“假人假卡”的情况下，由于行为本身存在明显的造假的情况，其诈骗的故意以及非法占有的目的往往可以通过行为本身得以证明，无需另行推定。但是恶意透支则不然：

首先，透支是信用卡的基本功能，合法的持卡人凭卡透支，既为发卡银行所允许，也为法律所保护，所以透支行为本身本无所谓善恶好坏。但在刑法中，透支存在着善意透支与恶意透支的不同。通说的观点主张以是否具有“非法占有目的”作为区分善意与恶意的标准。也有个别观点认为，认定信用卡恶意透支行为，只需从客观上判断，即信用卡透支是否“超过规定限额”或者“超过规定期限”，无需考虑持卡人是否以非法占有为目的［7］。笔者认为，善意与恶意本身反映的就是行为人的主观心态，其区分也应当从主观方面入手，通说的观点应该是妥当的。问题在于，在“真人真卡”的场合，透支是否“恶意”根本无法通过透支行为本身得以体现。为此，2009年“两高”曾颁布《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《09年解释》），列举了六种情形下应该认定恶意透支中具有“非法占有目的”。①《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。稍加分析可以看出，《09年解释》所列的情形更多的是确定透支后使用透支资金的“恶意”，而用这种恶意来推定之前透支时的“恶意”实际上是不可靠的。

其次，不同于其他类型的信用卡诈骗，恶意透支中的“恶意”不仅仅体现在使用信用卡（即透支）环节，还表现在归还透支款项的环节。《刑法》第一百九十六条第二款明确规定恶意透支是指“持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为”。所以，是否属于恶意透支不能仅从透支本身来判断。有学者注意到归还与否对于是否构成“恶意”透支具有十分重要的意义，因而提出在善意透支、恶意透支之外，还有所谓的推定的善意透支。认为善意透支不具有非法占有目的，恶意透支具有非法占有目的且经催收后不归还，而推定的善意透支也具有非法占有目的，但经催收后归还［8］。这一观点模棱两可，似是而非。既然不属于恶意透支的，就应该是善意透支，不应存在其他情况。之所以会有这种的观点，笔者认为其症结在于没有正确理解刑法意义上的“恶意透支”行为。日常生活中所说的透支，仅仅指的就是一种持卡消费取现的行为（本来意义上的透支行为），按照这样的理解，恶意透支似乎应该仅仅指的是以非法占有目的实施该透支行为。但是正如上文所言，刑法对“恶意透支”有明确的规定，根据该规定，刑法上的恶意透支包括两个行为：一是违规透支行为，二是经催收不还行为，二者前后相继，缺一不可，共同构成刑法上的恶意透支。而其中的“恶意”不仅可以体现在第一个行为上，更应该体现在第二个行为上。详言之，构成恶意透支型的信用卡诈骗罪的关键并不在于“透支”时是否“恶意”，而在于透支后，经催收的“不归还”是否是“恶意”，即使“透支”时是“恶意”的，但此后予以归还的，根本不是刑法意义上的“恶意透支”，也当然不构成恶意透支型的信用卡诈骗罪。遵循这样的思路，就可以理解为什么在上述《09年解释》所列的六种情形中，一般都有“无法归还”“逃避还款”“拒不归还”等表述。在《09年解释》中，反复强调这种不归还的心态是有道理的，毕竟“恶意不归还”才是恶意透支的核心问题。

三、恶意透支有不同于其他信用卡诈骗的出入罪机制

没有疑问的是，对于一般的信用卡诈骗而言，只要行为人出于非法占有的目的，实施诈骗行为，且达到一定数额的要求，就满足了本罪的所有构成要件，应当认定为犯罪成立。但是，恶意透支在构成要件上有其特别之处，其在出入罪上有不同的规定。

一方面，恶意透支在入罪上有特别的要求。根据《刑法》第一百九十六条，构成恶意透支必须经过发卡银行催收而仍不归还，《09年解释》进一步明确“催收不还”是指经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还。由此可见，对于恶意透支而言，即便行为人出于非法占有的目的，从银行透支出相应的款项，也并不能认为已经符合恶意透支型信用卡诈骗罪的犯罪构成，只有经过银行的催收而仍不归还才能定罪。在信用卡诈骗犯罪中，银行的角色是被害人，“催收”是其主张民事权利的一种表现。但在所有其他的诈骗犯罪中，被害人是否主张这种权利以及如何主张该权利根本不是、也不可能是诈骗犯罪的构成要件。仅就此而言，恶意透支的犯罪构成就明显有别于其他类型的信用卡诈骗。

在理论上，有观点否认“催收”是恶意透支的必备要件，认为如果确有充分的证据证明信用卡持卡人主观上以非法占有为目的进行恶意透支，即使没有“经发卡银行催收后仍不归还”之客观事实的存在，也可以认定恶意透支构成信用卡诈骗罪［7］。笔者并不同意这样的观点。如果将恶意透支视为典型的诈骗犯罪，取消“催收不还”似乎并无不妥。但正如上文所言，恶意透支与一般的诈骗存在明显的不同。透支，作为信用卡的一项基本功能，在促进消费、鼓励交易的同时，也必然伴随着一定的商业风险。这种正常的商业风险应该由持卡人和银行双方共同承担，而不能只由持卡人一方承担。银行在赚取商业利润的同时，有责任、也有能力降低或化解由透支产生的风险。所以，当持卡人不能归还透支款时，应当首先由发卡银行自行承担相应的经营责任，尽可能督促持卡人还款。即使对于恶意逃避催收的行为，发卡银行也应当按照刑法的规定催收［9］。

另一方面，恶意透支在出罪上有不同的机制。一直以来，在我国刑法中，如果行为符合犯罪构成，就应该构成犯罪，从而追究刑事责任。如果要出罪，也只能根据《刑法》第十三条“但书”的规定，以情节显著轻微、危害不大为由，将某一行为排除在犯罪之外。但是恶意透支型信用卡诈骗罪有其自身特有的出罪规定。《09年解释》第六条第五款规定，恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。对于这种出罪的规定，学界普遍给予积极的肯定。有学者就认为，这一做法，对于尽量使用经济规范手段和行政处罚手段快速、有效地处理有关经济违法行为甚至犯罪行为，努力缩小刑事打击面提供了法律支撑，这不仅仅是刑法经济的客观要求，也是刑法谦抑性理念的实践应用［10］。应该承认，在我国当下的刑法中，有关出罪的机制比较缺乏，理论上也未能给予足够的重视。十分现实的问题是，同为信用卡诈骗罪，为何只有恶意透支存在出罪的规定，而其他类型却没有呢？在笔者看来，这恰恰说明恶意透支与其他信用卡诈骗罪差异显著。较之于传统的恶性犯罪，恶意透支主观恶性较小，对社会的危害性也较小，并且此类犯罪往往源于银行自身的信用卡风险管理中存有漏洞或管理不善，一味地科以重刑，对持卡人来说有失公允，也容易忽视发卡银行自身的问题［11］。有观点进一步指出，透支系信用卡的基本功能，行为人的透支行为是法律所允许的。持卡人与发卡行之间存在民事借贷关系，恶意透支与通常的诈骗犯罪行为存在较大差别，往往介于刑民之间［12］。所以，对于恶意透支提供必要的出罪规定是必要的。

从犯罪构成角度看，恶意透支在入罪机制上，以经催收而仍不归还为要件；在出罪机制上，以法定期限内偿还全部透支款息为必要，这都表明，恶意透支是否构成犯罪以及是否需要追究刑事责任，其关键并不在于是否“骗取”（透支），而在于是否“归还”。既如此，将恶意透支归为信用卡诈骗有所不妥。

四、恶意透支有不同于其他信用卡诈骗的既遂标准

作为一种诈骗类型的犯罪，信用卡诈骗罪也存在既遂未遂的问题。在着手时间的判断上，可以认为，既然是以信用卡为工具，那么信用卡诈骗罪的着手时间应当是“用卡之时”，既包括使用“假卡”，也包括使用“真卡”。比如出于诈骗的意图骗领信用卡的，骗领信用卡只是信用卡诈骗的预备，而使用该卡才是信用卡诈骗的着手。还可以确定的是，尽管信用卡诈骗罪侵害的是双重客体，但不宜将非物质性的结果如抽象的金融秩序或是信用卡管理制度受到损害作为既遂标志，而应当将被害人的财产损失作为信用卡诈骗罪的既遂标志。那么上述标准在恶意透支情形下是否也适用呢？

有观点认为，从犯罪停止形态来看，如果行为人在向银行申领信用卡时，即具有非法占有的目的，则行为人持卡透支就是诈骗的着手实行，一旦透支成功则属犯罪既遂［13］。另有观点则认为，即使持卡人超过规定限额或规定期限进行了透支，也不能认为持卡人已经着手实行恶意透支犯罪，只能经过发卡银行3个月的催收期限才能基本上认定持卡人的行为构成犯罪。而一旦构成恶意透支犯罪，就达到既遂，因此也就很难有未遂存在的余地［14］。笔者认为第二种观点是正确的。对于一般类型的信用卡诈骗而言，是否骗取到他人财物不是犯罪成立的要件，而只是犯罪既遂的标准。所以，出于诈骗的意图，使用信用卡诈骗没有骗到财物的，仍然构成犯罪，只不过因为诈骗未得逞，成立未遂。但我国刑法中，对恶意透支的构成有明确的规定，只有“经催收不还”才能认为构成犯罪。所以行为人即便透支成功，仍然不能认为犯罪成立，自然也谈不上犯罪既遂。而行为人的行为一旦符合了恶意透支的构成要件，也就难有未遂存在的余地。

如果认为“透支成功则犯罪既遂”，则不可回避的问题是：在犯罪业已既遂的情况下，为何还有“经催收不还”的规定？对此，有观点认为“经催收不还”不属于犯罪构成要件，它是犯罪构成要件之外的犯罪成立要件。从立法意图看，其目的在于限制刑罚权的发动，完全可以将“经催收不还”看作客观的处罚条件［13］。对于这一观点，笔者并不赞同。第一，在我国刑法理论中，犯罪构成是成立犯罪所需的一切主客观要素的总和，符合犯罪构成也就意味着成立犯罪，成立犯罪的要素当然也就是构成要件的要素。所以，在现有的犯罪论体系之下，不可能像德、日刑法理论那样，以“经催收不还”不是表明犯罪类型的要素为由，将其排除在构成要件要素之外［15］677；第二，客观的处罚条件系根植于德日刑法的特有的犯罪论体系，在逐一明确了某一行为的该当性、违法性、有责性之后，在一些例外的情况下，还进一步确定该行为是否值得动用刑罚。我国犯罪论则不然，在我国耦合式的犯罪构成体系下，行为符合犯罪构成，也就表明了行为的违法性和有责性，它是客观危害和主观恶性的有机统一。而且，我国的犯罪构成不仅反映着社会危害性的有无，也同时反映着某一具体行为社会危害性的程度。“行为符合犯罪构成，就毫无例外地构成犯罪，应当受到刑罚处罚，不可能出现行为符合犯罪构成，还要考虑该行为是否符合其他条件，然后再决定是否对其刑罚处罚的情形”［16］，由此应该认为，在我国现有的犯罪论体系中引入“客观处罚条件”这一概念其实并不合适；第三，即便认为我国刑法中也有所谓的“客观处罚条件”，也不能认为“经催收不还”就是其中之一。客观的处罚条件，本身是一种外在的、客观的要件。这种要件作为一种客观存在，不是故意与过失的认识内容，与行为人的意志无关。或许有人会担心，如果不把“经催收不还”作为客观的处罚条件，而是作为构成要件要素来看待，就意味着行为人应该对银行的“催收”有所认识，而这往往并不现实。尤其是行为人改变联系方式，逃避催收时，不可能收到银行的“催收”，也就谈不上对该“催收”的明知。但是，从证明的角度看，“明知”并非等于“确知”，“知道或者应当知道”都可以属于刑法的“明知”。因而“只要持卡人透支后发卡银行实施过催收行为，持卡人按照信用卡的通常使用情形认识到发卡银行实施过催收行为仍不归还的，即使持卡人没有直接或者间接收到银行的催收，也应认定为‘经发卡银行催收仍不归还’”［15］678。再退一步说，即便认为“经催收不还”中的“催收”是客观的，但“不还”无论如何都是行为人主观意志的反映。这里的“不还”并非是客观上“不能归还”，而是行为人主观上“不想归还”。正因如此，学界普遍认为“经催收不还”对于推定行为人具有非法占有目的具有重要的参考价值，也正如上文所言，“经催收不还”才最能体现恶意透支中主观恶意。

综上所述，恶意透支型信用卡诈骗罪其实与其他类型的信用卡诈骗罪存在明显的不同。由于刑法的规定，恶意透支有其独特的构造，这种构造与诈骗犯罪的构造差异明显，因此应该将恶意透支从信用卡诈骗罪中剥离出来，独立成罪。

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（责任编辑：付传军）

Further Discussion on Criminal Regulation of Malicious Overdraft of Credit Card

GUI Ya-sheng
（Law School，Shanghai University of International Business and Economics，Shanghai201620，China）

The malicious overdraft of credit card fraud is different from other types of credit card fraud according to Chinese criminal law.There is a reflection in four aspects：the relationship between cardholder and card；subjective structure of the crime；the mechanism of constitution of the crime；and the standard of accomplished offense.This paper argues that malicious overdraft does not belong to the crime of credit card fraud and it is necessary to become an independent crime.

credit card fraud；malicious overdraft；intention of illegal possession；standard of accomplished offense

D924.3

：A

：1008-2433（2016）05-0094-05

2016-06-18

桂亚胜（1971— ），男，安徽安庆人，上海对外经贸大学法学院副教授，法学博士。