斡旋受贿独立成罪的本质辨正与立法建构

孙道萃

（华南理工大学，广东广州510006）

斡旋受贿独立成罪的本质辨正与立法建构

孙道萃

（华南理工大学，广东广州510006）

斡旋受贿是否独立成罪的立法论争未曾中断。介入“其他国家工作人员的职务行为”后，斡旋受贿与直接受贿、间接受贿不同，其本质是利用职权的“影响力”受贿。《反腐败公约》《刑法修正案（七）》《刑法修正案（九）》共同“倒逼”斡旋受贿独立成罪的立法进程，其罪名宜为“国家工作人员利用影响力受贿罪”，应依法扩大犯罪对象，合理取舍“为谋取不正当利益”并配置法定刑。

斡旋受贿；间接受贿；利用职权性影响力；立法建构

“斡旋受贿”的立法命运较为曲折，至今依附于受贿罪之下。但是，斡旋受贿与普通的受贿行为不同，究其实质，分别属于利用职权的影响力或利用职权及其便利。为此，理论界展开了长期的论证。由于未能达成共识，使得相继错过刑法修正良机，尤其是《刑法修正案（九）》搁置修改令人遗憾。然而，从反腐败立法的科学化、贿赂犯罪罪名体系的科学化、域外立法经验的借鉴、《联合国反腐败公约》的衔接等角度看，斡旋受贿应当独立成罪。《刑法修正案（九）》对贪污贿赂犯罪的重大修改，为斡旋受贿犯罪的罪状与法定刑等立法设计提供了基础。

一、斡旋受贿的立法演进

1989年，最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》（简称《解答》，已失效）。《解答》第三条第二款规定：“国家工作人员不是直接利用本人职权，而是利用本人职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益，而本人从中向请托人索取或者非法收受财物的，应以受贿论处。”这通过司法解释间接承认了斡旋受贿概念，满足司法实践惩处间接型受贿犯罪的需要。

刑法学界围绕斡旋受贿的争议由此而起。在刑法修订研讨中，有部门指出，国家工作人员利用其他人员的职务行为为他人谋取利益，本人从中索取或收受贿赂的情况在司法实践中比较常见，按现行法律规定，如果不是利用本人的职权或地位所形成的影响而收受贿赂，不能作为受贿罪处理。因此，应借鉴世界上大多数国家的成功立法经验，吸收司法解释的有关规定，增设斡旋受贿罪，规定单独的罪状和法定刑，条文设计可为：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，从中向请托人索取或者非法收受财物的，或者其他财产性利益，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产［1］。立法工作机关部分采纳上述建议，在1996年8月31日的刑法修改草稿中，对斡旋受贿作出规定：“国家工作人员利用本人职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的便利，为请托人谋取利益，从中向请托人索取或者收受财物（或者其他财产性利益）的，以受贿论处。”［2］从立法工作机关两次修改内容看，实质差异为是否采取独立的罪名和法定刑、斡旋受贿的行为对象是财物还是包括其他非财产性利益、谋取的利益是否具有非法性、收受财物是否具有非法性等方面。

1996年10月10日的修订草案（征求意见稿）又作出一些调整，最终形成1997年《刑法》第三百八十八条的规定：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。”对比“刑法修改草稿”与“修订草案（征求意见稿）”或1997年《刑法》的规定，主要的差异在于谋取的利益是否正当。立法者最终选择“不正当利益”，并放弃设置独立的罪名和法定刑的立法思路，受贿对象仍限定在狭隘的“财物”，不再要求具有“非法性”。

据此，斡旋受贿的成立条件包括：一是行为人利用其他国家工作人员的职务行为；二是行为人利用了本人职权或者地位所形成的便利条件，是指行为人利用职权或者地位对其他国家工作人员形成的政治或经济的制约条件，行为人单纯利用与其他国家工作人员之间的单纯亲友关系不在此列；三是必须为请托人谋取不正当利益。在“利用职务”和“谋取利益”等关键问题上，斡旋受贿和第三百八十五条规定的受贿罪存在较为明显的差异，但是，斡旋受贿并未独立成罪。

斡旋受贿依附于第三百八十五条，立法现状遮蔽斡旋受贿的本质特征是利用职权性影响力受贿，也与《刑法修正案（七）》《刑法修正案（九）》《联合国反腐败公约》以及域外立法经验背道而驰，“反转”斡旋受贿的立法命运刻不容缓。

二、斡旋受贿的本质是“利用（职权）影响力”受贿

从斡旋受贿的立法沿革看，斡旋受贿的独立性问题悬而未决，源自于斡旋受贿和普通受贿之间的关系存在一定的理论争议，尤其是斡旋受贿和间接受贿的纠葛一直未断。然而，从立法本意、司法实践的导向看，斡旋受贿的本质特征是利用职权的“影响力”受贿，与“间接受贿”、普通受贿存在行为属性的本质差异。

（一）斡旋受贿与间接受贿的实质差异

普通受贿罪和斡旋受贿分别规定“利用职务上的便利”和“利用本人职权或地位形成的便利条件”，导致斡旋受贿与间接受贿在逻辑关系存在一定的交叉。

根据《解答》第三条第二款的规定，与“直接利用本人职权”相比，“利用本人职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为”一度被认为是“间接受贿”。理论界认为，《刑法》第三百八十八条对间接受贿构成的受贿罪作出特别规定，斡旋受贿是间接受贿，理论上也将这种特殊受贿罪称为斡旋受贿罪［3］。理由为：在利用职务上，第三百八十八条是间接利用，除本人职务之外还利用了他人（其他国家工作人员）职务。普通受贿是直接利用本人的职务。“间接性”是指其直接作用的是他人的职权，本人的职权利用是间接性的，本人的职权只有借助其他国家工作人员的职务行为才能实现［4］。易言之，利用本人职务是前提和基础，其他国家工作人员的职务行为直接服务于请托人的利益，本人职权和其他国家工作人员之间的职务具有密切关联性，本人完全是自由意志的结果，其他国家工作人员不是自由意志的结果。这正是“间接受贿”的客观基础。

但是，不乏反对将间接受贿与斡旋受贿等同视之。有观点指出，间接受贿利用的是职务上的便利，斡旋受贿利用的是身份便利。间接受贿的行为人的职权直接、积极地发挥作用，被利用者一般被迫就范。斡旋受贿的行为人的职权间接地、消极地起作用，被利用人是自愿。斡旋受贿是为他人谋取不正当利益，间接受贿可以是谋取正当利益，间接受贿完全可以包含在普通受贿中［5］。这揭示出“间接”与“斡旋”的差异关键在“利用职务”的方式，间接受贿是指间接利用受贿者的职务或受贿者的职务便利，斡旋受贿是指受贿者利用职务的“（身份）影响力”并作用于“其他国家工作人员的职务行为”，虽然斡旋受贿的“（职权性）影响力”具有一定的间接性，但其与“间接受贿”的关键差异在于是否利用职务的“（职权）影响力”。但是，二者的客观差异未能改变立法继续搁置不前的困境。

由上可知，间接受贿与斡旋受贿的交集在于并非直接利用本人的现有职权实施“权钱交易”：与利用职务直接索取或收受财物相比，前者在利用职务上存在一定的“间接性”；后者由于介入其他国家工作人员的行为，在利用职务的便利条件上具有“居间周旋”属性。但是，斡旋受贿介入“第三方因素”（其他国家工作人员的职务行为），直接决定间接受贿和斡旋受贿存在本质差异。

（二）斡旋受贿的本质是职权性影响力受贿

斡旋受贿的性质由“利用职务上的便利”和“利用本人职权或地位形成的便利条件”决定。从立法原意和司法实践的区分需要看，斡旋受贿的本质特征是利用职务（身份）的“（职权性）影响力受贿”，和间接受贿行为存在本质差异。

1.“利用职务上的便利”与“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的官方解释

《解答》第三条第二款第一项首次系统地解释“利用职务上的便利”，是指利用职权或者与职务有关的便利条件。“职权”是指本人职务范围内的权力。“与职务有关”，是指虽然不是直接利用职权，但利用本人的职权或地位形成的便利条件。从该规定看，“利用职务有关的便利条件”与“（直接）利用职权”不同，“利用便利条件”是“间接利用本人职权”的特殊方式。《解答》第三条第二款第二项规定：“国家工作人员不是直接利用本人职权，而是利用本人职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益，本人从中向请托人索取或者非法收受财物的，应以受贿论处。”这指的是斡旋受贿。根据《解答》，间接受贿或斡旋受贿都并非“直接利用本人职权”，而都是“利用本人的职权或地位形成的便利条件”。但是，间接受贿仍归属于“利用职务上的便利”，而且并无“其他国家工作人员的介入”；斡旋受贿以“通过其他国家工作人员职务上的行为”作为必要的前提和基础。基于此，间接受贿和斡旋受贿在客观方面具有一定的相通性，“第三方因素”介入是差异所在。

1999年，最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》（现行有效）第一条第三款第一项规定，“利用职务上的便利”，是指利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。据此，“利用职务上的便利”既包括直接利用本人的职权，也包括利用职权上的便利条件，而后者正是指间接受贿。

2003年，《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（简称《纪要》）第三条第一款、第三款明确指出“利用职务上的便利”和“利用职权或地位形成的便利条件”的差异：（1）“利用职务上的便利”，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属于自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为“利用职务上的便利”为他人谋取利益。由此，间接受贿的“利用职务上的便利条件”包括隶属、制约和上下级关系（利用者属于单位领导职务）三种情况，更清晰地展示直接“利用本人职务”与间接“利用职务上的便利”的差异。（2）“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。据此，“利用本人职权或者地位形成的便利条件”既明显排除了“本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权”的直接利用职务的情形，也明显排除“以利用者与被利用者之间存在隶属、制约或上下级关系（利用者属于单位领导职务）”三种间接利用职务的情形。“斡旋”或“周旋”受贿行为的本质内容是利用“便利条件”，“便利条件”仅限“职权或地位”产生的“影响力”和“工作联系”，由此，区分间接受贿和斡旋受贿的司法标准已然清晰。

2.“利用职务上的便利”与“利用本人职权或地位形成的便利条件”的学理纷争

理论界对“利用职务上的便利”和“利用本人职权或地位形成的便利条件”之间的关系存在不同的认识，主要有：（1）区别说。按照严格解释的要求，“利用职务上的便利”仅限于行为人本人职务范围内的权力便利。将“利用本人职权或地位形成的便利条件”扩张解释为“利用职务上的便利”的一种情形，是类推解释的结果，明显超出正常理解的“可预测范围”，忽视第三百八十八条中“他人职务行为”与本人职权的关系［6］。（2）包容说。根据扩张解释或广义解释，“利用职务上的便利”可以包括“利用本人职权或地位形成的便利条件”。“利用职务上的便利”一般指利用本人基于现有职务主管、负责某种公共事务的便利条件，也包括虽无直接利用本人的职权，却利用与自己职务有直接关系的便利条件［7］。

但是，根据官方意见与实践需要，区分“利用职务上的便利”和“利用本人职权或地位形成的便利条件”更合理。理由为：（1）第三百八十八条始终存在“通过其他国家工作人员的职务行为”的介入因素，是“为请托人谋取不正当利益”的直接性、实质性实行行为，不属于“利用职务上的便利”，实质上是国家工作人员利用“影响力”和“工作联系”后的结果。（2）第三百八十五条的“利用职务上的便利”，既可以是直接利用本人职权，也可以是间接利用本人职务，后者包括隶属、制约和上下级关系（利用者属于单位领导职务）。无论“间接”形式表现具体为何，最终都是在“本人职权”的作用下由本人实施“为他人谋取利益”的行为。斡旋受贿以“利用本人职权或者地位形成的便利条件”为前提，“其他国家机关工作人员的行为”是犯罪实行行为的“工具”，最终完成斡旋和实现谋取利益。

3.“利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为”的实质澄清

关于“利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为”的理解，理论界有不同观点：（1）职务制约关系说。行为人的职权与被利用的国家工作人员有无职务上的制约关系是重点，表现为纵向和横向的制约关系，纵向是上下级或者隶属关系，横向是制约关系［8］。（2）居中斡旋说。斡旋受贿中本人职务与他人职务之间不存在制约关系，非制约关系主要包括不具有领导关系的各部门间的影响、协作关系与亲友关系［9］。易言之，斡旋者必须具有一定的身份和地位条件，斡旋者利用自己的影响力说服而非促使他人实施职务行为。（3）相互利用说。行为人与被利用的国家工作人员之间存在稳定、必然的工作关系，行为人与被利用的国家工作人员具有相互利用性，不存在隶属和制约关系［10］。（4）影响力说。利用本人职权或者地位形成的便利条件是指行为人的职务对其他国家工作人员的影响力，影响力与行为人的职务有关，影响力对其他国家工作人员有间接作用，影响力形成对其他国家工作人员的内在制约［11］。

虽然四种看法都有其道理，但是，影响力说更可取，揭示斡旋受贿的本质是在国家工作人员之间的“影响力”关系作用下，一方积极利用职权的影响力斡旋撮合，另一方直接为他人谋取不正当利益。在斡旋受贿中，“利用本人职权或者地位形成的便利条件”不包括职权性的上下级关系或者隶属关系以及制约关系，“影响力”是由职务的非制约性、职务行为的第三方依赖性、第三人意志自由的相对完全性、权力的可交换性等因素共同组成［12］。据此，间接受贿和斡旋受贿的区别显而易见，斡旋受贿的利用者和被利用者主要基于“影响力”形成。这才是斡旋受贿的客观行为的根本特征，斡旋受贿行为具备独立成罪的潜质和条件。

4.斡旋受贿的本质属性

根据立法规定和司法解释，区分间接受贿行为和斡旋受贿行为的标准主要为：（1）“利用本人职权或者地位形成的便利条件”和“利用职务上的便利”不同。尽管没有直接利用职务，但存在利用职务上的隶属、制约和上下级的关系时，属于间接受贿。“利用本人职权或者地位形成的便利条件”通过其他国家工作人员的职务行为实现是斡旋受贿行为。单纯属于同乡关系、同学关系等友情关系、亲友关系、偶然同事人际关系等，受贿人对其他国家工作人员的影响力微乎其微的，被利用的国家工作人员出于情面等答应要求的不能视为斡旋。（2）间接受贿是基于职务者的职权或地位具有的隶属、制约和上下级关系而成；斡旋受贿不存在隶属、制约和上下级关系，依赖斡旋者与其他职权者之间的“（相互）影响力及其大小”或“工作联系及其紧密度”，本质是职权“影响力”。第三百八十八条之一确定为“利用影响力受贿罪”继续佐证斡旋受贿的本质特征是“影响力”受贿犯罪。

在域外立法和国际司法准则层面，斡旋受贿的“影响力”本质特征也得到确认，简言之：（1）日本刑法典的“斡旋受贿罪”。《日本刑法典》第一百九十七条之四（斡旋受贿）规定：“公务员接受请托，使其他公务员在其职务上实施不正当行为，或者不实施适当行为，作为其进行或已经进行斡旋的报酬而收受、要求或者预定贿赂的，处五年以下惩役。”本罪并不以关于公务员自身的职务而收受贿赂等为内容，以“公务员利用其地位，对关于其他公务员的职务进行斡旋，并就此收受贿赂的行为”作为处罚对象。“斡旋”，是指针对其他公务员所实施的介绍、中介、活动、期望等行为，实际上多为利用公务员的地位而实施的［13］393。日本判例认为，尽管并不以公务员积极地利用其地位进行斡旋为必要，但至少必须是以公务员身份进行斡旋，如果仅仅是以个人身份实施行为，则并不构成本罪（最决昭和43·10·15刑集22卷10号901页）［13］393。只要是对被斡旋公务员具有影响力的人都有可能进行斡旋行为，斡旋受贿罪处罚的对象是公务员就其他公务员的职务行为进行斡旋，使该公务员实施职务上的非法行为的情形，间接损害被斡旋公务员的职务公正的行为是本罪的处罚根据［14］。日本刑法典规定的斡旋受贿罪凸显“影响力”本质特征，可以作为我国斡旋受贿独立成罪的立法经验。（2）《反腐败公约》第18条规定“影响力交易”犯罪，第1款规定行贿，第2款规定受贿。从我国《刑法》第三百八十八条与“影响力交易”犯罪共同的实质内容看，都是“影响力”贿赂犯罪行为，但《反腐败公约》第18条的规定更宽泛和更具包容性：从其第2款的规定看，行为主体包括公职人员和其他任何人员，“影响力”的使用人员可分为公职人员和其他任何人员，决定“影响力”分为权力性和非权力性两种。我国《刑法》第三百八十八条规定的斡旋受贿与“影响力交易”中的“权力性影响”类型极为相似，都是公务员利用职务上的“影响力”实施的受贿行为。基于公约必须履行的基本原则，斡旋受贿的立法处置是重要的节点。当聚焦于“权力性影响力”时，第2款可以作为完善我国《刑法》第三百八十八条的国际公约依据，并根据现实需要设置相应的内容。

三、斡旋受贿独立成罪的立法建构

斡旋受贿与普通受贿行为存在明显的罪质差异，围绕斡旋受贿是否应当独立成罪的争议由来已久。基于域外相关的立法体例、《反腐败公约》规定的“影响力交易”犯罪、《刑法修正案（七）》增设的第三百八十八条之一“利用影响力受贿罪”、《刑法修正案（九）》增设的第三百九十条之一等多方因素的考虑，斡旋受贿行为应当独立成罪，不宜再依附于第三百八十五条。斡旋受贿独立成罪的时机已经成熟，应当逐步考虑斡旋受贿独立成罪后的罪名、罪状、法定刑等重点立法改良内容。

（一）罪名拟制

从应然的角度看，应当取消《刑法》第三百八十八条中“以受贿论处”的规定，但如何设置罪名仍有争议。有观点认为，对斡旋受贿应单独设立新罪名，而不能套用受贿罪。有观点指出，第三百八十八条虽然只是受贿罪的形式之一，但有必要独立规定为斡旋受贿罪。有观点主张，应增加间接受贿罪这一独立的具体罪名，置于受贿罪的类罪中，法条表述可以为：“间接受贿罪，是指国家工作人员利用本人地位，通过其他国家工作人员违背职务的行为，为他人谋取利益，索取或者收受他人财物或其他财产性利益的行为”［15］。虽然主张独立成罪的理由不尽一致，但都强调了斡旋受贿的本质特征是“利用权力性影响力”。

在此基础上，罪名的选择基本上可以归为三种方案：一是借鉴《反腐败公约》第18条的规定，增设诸如“影响力受贿罪”等。二是继受域外立法传统和延续国内理论学说，增补“斡旋受贿罪”或“间接受贿罪”等罪名。三是直接参照《反腐败公约》增加“影响力交易罪”。对《反腐败公约》第18条第2款进行整体打包是第三种解决方案的优势，但旋即否定《刑法修正案（七）》恐怕难以奏效。

目前，仍然立足于第三百八十八条之一（利用影响力受贿罪）等现状，合理确定第三百八十八条的罪名。概言之：（1）斡旋受贿已经成为既定的说法，域外也有相关的立法体例，罪名确立为“斡旋受贿罪”与我国的理论争鸣保持高度的一致。当第三百八十八条之一被确定为利用影响力受贿罪时，为了区分二者，采取不同的罪名进行区分理所当然。否则，把第三百八十八条的罪名确定为“影响力受贿罪”，将混淆第三百八十八条和第三百八十八条之一的界限，不利于罪名体系的结构趋于合理。（2）按照《反腐败公约》第18条的规定，斡旋受贿属于“影响力交易”的一种情形，斡旋受贿并不能包含《反腐败公约》第18条第2款的所有内容，直接将第三百八十八条的罪名确立为“影响力受贿罪”有欠妥当。（3）将第三百八十八条确立为“国家工作人员利用影响力受贿罪”具有可行性，可以与第三百八十八条之一的“非国家工作人员”利用影响力受贿罪形成逻辑对应关系，有助于提升受贿犯罪罪名体系的科学合理性。理由为：第三百八十八条和第三百八十八条之一的主要区别在于“影响力交易”的主体不同，第三百八十八条与第三百八十五条的区别在于“利用职务”的行为模式不同，可以用“国家工作人员利用影响力受贿罪”概括第三百八十八条，与“利用影响力受贿罪”、第三百八十五条“受贿罪”形成了合理的区分度。此外，第三百八十八条和第三百八十八条之一都分别强调“影响力受贿罪”的本质，也与《反腐败公约》形成良好的立法衔接态势。

基于此，斡旋受贿罪或国家工作人员影响力受贿罪都可取。但是，从贿赂犯罪罪名体系的宏观角度看，应当明确究竟侧重于行为主体或行为类型的本质特征：“斡旋受贿”侧重于行为类型的“第三方因素”，“国家工作人员利用影响力受贿”侧重于行为主体并与第三百八十八条之一形成合理的区分。当特别考虑第三百八十八条和第三百八十八条之一时，由于二者都属于“影响力交易”的情形，主要的区别是行为主体以及与之相关的“利用影响力”的属性，将第三百八十八条确定为“国家工作人员利用影响力受贿罪”更妥，“斡旋受贿罪”作为备选契合习以为常的话语结构。

（二）罪状改进

在实践中，斡旋受贿的主观要件暨“为请托人谋取不正当利益”始终是司法认定的难题，“财物”作为犯罪对象的狭隘性日渐凸显，更遑论独立处罚规定尚处阙如。鉴于斡旋受贿应当独立成罪，罪状应当作出同步的改进。

1.明确将“财物”修改为“财物和其他财产性利益”

根据《刑法》第三百八十八条的规定，斡旋受贿的对象是“财物”，但是，“财物”的范围较为狭窄，已经与当前的财产概念和腐败犯罪的趋势日渐脱节，进而导致斡旋受贿犯罪的处罚范围与现实脱节，甚至为一些游走于犯罪边缘的“受贿罪”开了绿灯。根据《反腐败公约》的规定，贿赂犯罪的对象是“不正当好处”，明显比“财物”的范围更广，有助于严密惩治腐败犯罪的法网。2014年，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出，应当把贿赂犯罪对象由财物扩大为财物和其他财产性利益。2016年4月，两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：“贿赂犯罪中的‘财物’，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的数额计算。”之所以在贿赂犯罪对象上作出扩大的规定，是为了合理扩大贿赂犯罪圈，严密贿赂犯罪的刑事法网。易言之，尽管关于“其他财产性利益”在实践认定中可能会出现分歧或难题，但调整为“财物和其他财产性利益”是反腐的迫切需要，更是国家反腐败法律体系建设的一个重要支点。关于“其他财产性利益”的范围，通常包括以交易形式、收受干股、开办公司等合作名义、委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义、赌博形式等多种形式收受财产性利益，也可包括户口指标、就学名额、出国旅游、国外学习机会、就业岗位等。至于“性贿赂”问题，由于司法认定标准不便把握与非财产性利益的范围过大，是否应当作为贿赂犯罪对象存在较大的争议。

2.“为请托人谋取不正当利益”的改进

根据斡旋受贿的规定，“为请托人谋取不正当利益”同时针对索贿和收受两种情形。从“斡旋受贿”的立法沿革看，对斡旋受贿究竟是规定“为请托人谋取利益”还是“为请托人谋取不正当利益”，立法者实际上存在多次起伏不定的态度，1997年《刑法》最后选择“为请托人谋取不正当利益”。但是，斡旋受贿不宜区分谋取的利益正当和不正当，将谋利要件限定在不正当利益上容易在实践中放纵犯罪，该规定对司法实践极为不利，“不正当利益”的模糊性直接增加司法机关认定的难度和成功率。易言之，受贿罪本质上都是权钱交易。利益的正当与否并不能决定斡旋行为的性质，不能以利益的正当与否来排除斡旋行为的可罚性及当罚性。有观点认为，本质上都是受贿罪，都是权钱交易行为，区别对待的法理基础和现实意义都很牵强，应与第三百八十五条保持一致［16］。按照《联合国反腐败公约》的精神，“谋取利益”不应作为受贿犯罪的成立条件，但可以作为加重情节，斡旋受贿的“为谋取不正当利益”也应当删除。

目前，第三百八十八条规定的“为请托人谋取不正当利益”的立法取舍处于较为尴尬的僵局，简言之：（1）第三百八十八条之一暨利用影响力受贿罪仍规定“为谋取不正当利益”。《刑法修正案（九）》虽然确立“数额＋情节”的处罚模式，却仍然对所有的贿赂犯罪根据情况分别设置“谋取利益”或“谋取不正当利益”要件。“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条还规定“为他人谋取利益”包括四种具体的情形。因此，暂时不宜贸然取消斡旋受贿的“不正当利益”规定，否则，将牵一发而动全身，会对其他贿赂犯罪的罪状产生“多米诺骨牌”效应。（2）第三百八十五条和第三百八十八条规定的“利用职务”存在差异，第三百八十五条包括直接和间接利用职务；第三百八十八条规定是利用基于职务的“影响力”，并由其他国家工作人员的职务行为这一直接服务于请托人的介入因素。所以，二者的社会危害性因行为模式的差异而不同，第三百八十五条应当重于第三百八十八条。从刑事政策的角度看，对斡旋受贿行为采取不同于受贿行为的入罪标准有其合理性。

基于此，行贿犯罪“为谋取不正当利益”要件的立法修改可以分两步推进：（1）先行考虑取消“不正当”的限制性条件，正面回应实践中扩大“谋取利益”范围的需要，积极回应“零容忍”政策的内在要求［17］。目前，删除“不正当”的条件基本齐备，主要包括理论研究的共识、司法实践的变通做法、《联合国反腐败公约》的内在要求、贿赂犯罪的对向性特征、“数额＋情节”处罚模式等。即使删除“不正当”限制性条件，也不会导致司法适用的不适应或混乱。（2）最终删除“为谋取不正当利益”要件。当“非法收受礼金行为”（单纯受贿行为）已经入罪［18］，在受贿犯罪的“数额＋情节”处罚模式的前提下，“感情投资行为”作为特殊的行贿行为具备入罪的基础时，根据贿赂犯罪的对向性特征，可以全面取消“为谋取不正当利益”要件，“谋取利益”可以作为加重形态或量刑情节。

（三）法定刑的设计

由于存在直接或间接“利用职务”与利用“职务的影响力”之异，斡旋受贿犯罪相比于普通受贿罪的社会危害性应当偏低。相比于利用影响力受贿罪中非国家工作人员利用国家工作人员的影响力实施受贿，斡旋受贿是国家工作人员利用职务的影响力实施受贿，社会危害性应偏高。斡旋受贿犯罪的法定刑应当介于普通受贿犯罪和利用影响力受贿罪之间，而不能继续参照第三百八十三条处罚。

具体而言：（1）应当考虑第三百八十八条之一的处罚规定。第三百八十八条之一根据数额或情节属于“较大、较重”，“巨大、严重”或“特别巨大、特别严重”，相应设置“三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”，“处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”，“七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产”三个档次。考虑到斡旋受贿和利用影响力受贿罪都是“影响力”交易犯罪，尽管社会危害性不完全相同，但是，法定刑档次可以大体一致，法定刑幅度应当区别对待。（2）应当参照第三百八十三条的处罚规定。《刑法修正案（九）》确立“数额＋情节”的模式，受贿罪分为“数额较大或者有其他较重情节”，“数额巨大或者有其他严重情节”，“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的”，“数额特别巨大或者有其他特别严重情节，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的”四个不同梯度，对应的法定刑幅度分别为“处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”，“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产”，“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”，“处无期徒刑或者死刑，并处没收财产”。斡旋受贿犯罪应当比照第三百八十三条的规定，应当轻于受贿罪的处罚，不应当规定死刑，可以规定无期徒刑。原因在于：一是废除死刑是我国死刑立法改革的主流趋势，受贿犯罪并非最严重的暴力犯罪，不应设置死刑规定；二是斡旋受贿是国家工作人员利用职务的影响力实施受贿的行为，虽然社会危害性低于普通受贿罪，然而，对于数额特别巨大或情节极其严重的，在不设置死刑的情况下，可以设置无期徒刑，与利用影响力受贿罪保持适当的档次。（3）独立处罚搁置问题有待解决。鉴于贪污罪和受贿罪在犯罪对象、犯罪客体和犯罪客观方面的罪质差异，兼具财产犯罪和渎职犯罪属性的受贿罪参照“数额论处”模式容易导致处罚失衡，应独立增设受贿罪的处罚规定，而不能继续沿用贪污犯罪和受贿犯罪适用相同处罚条款的既有思路［19］。理论界和实务界对此已经达成共识。但是，《刑法修正案（九）》的保守立法思维导致确立受贿罪独立处罚体系的难得良机被弃之不顾，导致第三百八十八条的独立处罚体系缺乏最佳的比对“基准”，今后应当从正面解决这一问题。

综上所述，“国家工作人员利用影响力受贿罪”的法定刑档次包括“数额较大或情节较重”，“数额巨大或情节严重”，“数额特别巨大或情节特别严重”以及“数额极其巨大或情节极其严重”四种不同情形，相应设置“三年以下有期徒刑”，“三年以上十年以下有期徒刑”，“十年以上有期徒刑”和“无期徒刑”四个法定刑档次，并同时对每个法定刑档次都配备罚金刑，对后三挡配置没收财产刑。

四、结论

《刑法修正案（九）》搁置斡旋受贿的立法完善问题。斡旋受贿的本质是利用职权性的“影响力”受贿，与普通的受贿罪、利用影响力受贿罪不同。斡旋受贿不应再束缚于普通受贿罪，可以考虑将斡旋受贿行为规定为独立的犯罪，其罪名可以考虑为“国家工作人员利用影响力受贿罪”，从而与第三百八十八条之一形成良好的犄角态势。在此基础上，应当积极根据《刑法修正案（九）》对贪污贿赂犯罪的修改规定，对斡旋受贿犯罪的罪状和法定刑分别作出调整，罪状方面主要涉及犯罪对象的扩大、“为谋取不正当利益”的调整，法定刑方面主要涉及本罪与受贿罪、利用影响力受贿罪之间罪刑均衡的拿捏与法定刑幅度、档次的合理设定。斡旋受贿独立成罪是《刑法修正案（九）》后时代的课题，作为支点将有助于建立健全我国影响力交易犯罪的罪名体系与整个贿赂犯罪法律体系。

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（责任编辑：芮 强）

The Legislative Construction of the Independent Crime of Mediating Bribery

SUN Dao-cui
（College of Law，South China University of Technology，Guangzhou 510006，China）

The debate over whether the behavior of mediating bribery should be an independent crime has never stopped yet.The behaviors of mediating bribery has been involved with the particular element of“the acts of national staff of the others”，thus it is different from the provisions of direct bribery and indirect bribery.According to the legislative intent and judicial interpretation，the behavior of mediating bribery essentially reflects as the use of“power influence”to take bribery.As a result，the behavior of mediating bribery should be an independent crime according to Anti-Corruption Convention，Criminal Law AmendmentⅦand Criminal Law AmendmentⅨ.Therefore，the crime should be set as“national staff using the influence to take bribes”and the object of this crime should be expanded legally.Meanwhile，the accurate and reasonable setting of the crime constitutions such as“to seek illegitimate interests”need to be considered so as to be matched with a reasonable punishment.

mediating bribery；indirect bribery；use of power influence；legislation

D924

：A

：1008-2433（2016）05-0079-08

2016-06-26

2015年最高人民检察院理论研究所重点课题“检察机关对行政执法活动的监督”（GJ2015B02）；2016年度广东省地方立法研究高校联盟青年立法资助项目“广东省地方立法公众参与机制完善研究”。

孙道萃（1988— ），男，江西泰和人，华南理工大学法学院讲师，法学博士，华南理工大学法学院互联网法治研究中心与金融犯罪研究中心成员，主要研究方向为刑法学。