农村宅基地流转制度的法律问题

刘　庆

(黑龙江省政法管理干部学院，哈尔滨 150080)



农村宅基地流转制度的法律问题

刘庆

(黑龙江省政法管理干部学院，哈尔滨 150080)

农村的宅基地使用权属用益物权，但从我国目前的立法和实践中看，立法冲突使得农民对其宅基地使用权的行使受到限制，农民的合法权益没有获得法律的完全支持，导致在大量农民涌入城市后，造成宅基地的空置，一方面违背了物尽其用的物权规则，一方面使得农民的财产被固化，没有进入市场流通变现的机会，损害了农民的切身利益。因此，对于宅基地使用权的流转应当给予立法的具体规制，提高调整的法律效力的等级。允许宅基地使用权的流转，是符合中国现实的需求，是符合经济政策、人口调控政策的必然选择。

宅基地所有权；宅基地使用权；流转

我国的土地制度是“公有私用，双轨并行”[1]即土地所有权的公有和使用权的私用，国家土地所有权、使用权和集体土地所有权和使用权的并存。改革开放后，大量的农民进城务工，据国家统计局公布的数据表示2015年进城务工的农民达2.7亿人次，据有关资料统计显示，预计今后20年全国每年有1 200多万农村口转移到城镇，一方面会有大量的空置宅基地，按照物尽其用的规则和对物权的收益权能的追求，允许宅基地使用权流转是符合物权制度的本旨的；另一方面，大量农民工涌入城市但却无法融入城市，其原因是多方面的，但从法律制度的设计层面上反思，主要原因是其身后的宅基地和承包地难以流通实现财产的转移，农民财产的固化，导致我国城镇化的发展很多制度性的潜力没有得到释放。这便成了城镇化改革的难点。因此，立法者应该承认宅基地流转的可能性和必要性，在现阶段研究其流转制度的整体设计显得尤为重要。

一、宅基地使用权流转的理论问题梳理

宅基地使用权的流转，是指农村宅基地使用权人将农村集体经济组织所有的宅基地，通过合法方式将其宅基地使用权转移给他人的民事行为。对宅基地使用权是否能够流转，我国理论上有争议，立法上有冲突，现实中有流转的客观需求。

对于宅基地使用权能否流转，我国理论界主要有三种观点：

第一，否定说。认为宅基地使用权是我国对农民“居者有其屋”的生活保障，宅基地的定量分配是唯一确保每户农民能安居的最好方式。配给制度决定了宅基地使用权的不可交易性。否则会导致农用地不断流失[2]。同时，宅基地为无偿取得，此时允许交易，会造成有些人多占宅基地、城镇居民使用宅基地的后果，而这些后果是与我国现行法律的立法初衷相违背的。

但笔者认为，“配给制度”产生的宅基地使用权，并不是法律对农民的特殊“赏赐”，而是基于农民作为生长在这片土地上并世代进行农业耕作的一种认可，是对现实状况的承认。并非法律对农民的特殊权利或身份的给予。因此农民作为安身立命的宅基地虽然是无偿取得的，并不代表不可以有偿转让，其二者并不存在直接的利益冲突。农民作为集体组织的成员，其转让宅基地使用权也是现代经济发展中财产流转趋势的需求所在。

第二，肯定说。认为应承认宅基地使用权的可流转性，流转范围既可以在农村集体组织成员之间，也可以向城镇居民流转[3]。认为按照《物权法》，宅基地使用权属于用益物权，既然宅基地上的房屋所有权归属于农民，那么农民出让房屋时，按照地随房走的原则，宅基地使用权自然要允许其流通。而现实生活中大量的农民进城务工，很多村子已成为空心村，大量的宅基地、房屋被空置，按照物尽其用的原理，也应该允许其流转。同时也可以有效的解决农民贷款难，或进城购房缺少资金的问题。宅基地使用权流转，也有利于我国城镇化建设，改变当前的城乡二元结构。

笔者较为赞同此种观点，在打破城乡二元机构，迈向经济发展的现代化过程中，将农民用“宅基地禁止流转”的僵硬化方式固守在农村土壤上的模式，一定会成为城乡一体化建设中的绊脚石，随着国家政策的变化以及现实需求，法律应作出相应的调整，固守不前的做法只能使得法律成为社会发展的障碍。

第三，折中说。认为宅基地是农民基于其特殊身份而取得的带有福利性质的生存保障，一旦其放弃农民身份，则不应该再继续使用宅基地，而应该将宅基地使用权归还给集体组织，宅基地上的房屋可以转让给集体经济组织内部的成员，而不能转让给集体经济组织之外的人。一方面保证了宅基地以上的房屋的财产权流转，一方面可以解决宅基地总量不足和少数人拥有多块宅基地的问题。有学者认为，我国目前农村社会保障体系尚未成熟，而宅基地的使用权是农民的安身立命的场所，从全国范围看，不宜完全放开宅基地使用权的流转[4]。与肯定说的区别在于，流转的主体不同，折中说认为流转对象应当排除城镇居民。

笔者认为，在城乡二元结构的体制打破之后，尤其是户籍制度改革完成之后，我国面临的经济形势是城乡的一体发展，一方面会产生职业农民，规模化的耕种模式势必要替代家庭式的耕种模式，会有一些有意愿的城市人口入住乡村，参与到农业生产中；另一方面，也会有需要到城镇生活的农民要脱离农村集体进入城市生活，人口的大量流动可能因为农业生产规模的扩大化、技术化而改变目前的单一流动趋向，转变为城市到农村，农村到城市的双向流动，人口的流动，技术的更新、资产的流动，势必会是未来经济发展的必然趋势。因此，法律需要为这种经济发展趋势提供立法上的保障，宅基地的使用权即使流转给城镇居民，只要不改变其农用地的基本属性，不改变其集体所有的权属，应该是被立法所认可的。

上述三种观点都有一定的合理性，但笔者认为，制度的设计，法律的规定均要来源于社会发展的实际需要，我国目前的经济发展并不均衡，沿海地区经济水平高，中西部地区经济发展落后，区域间的差异要求制度的设计者不能采取一刀切的做法，而应区别对待。应该将宅基地使用权流转问题根据各省、自治区、直辖市的具体情况，通过制定地方立法的方式逐步解决。这是我们在根本解决宅基地流转问题的过渡性，或者成为探索性的尝试。一旦经验充足、经济条件允许的时候，让农民的资产流动起来，保障其切实的合法权益，定会是未来立法的必然选择。

二、宅基地使用权流转中的立法问题

(一)立法规定的冲突

关于宅基地使用权是否可以流转的立法，主要详见于《宪法》、《物权法》、《土地管理法》等法律。《宪法》第10条第四款规定：“任何组织和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地；土地的使用权可以依照法律的规定转让。”宪法表明宅基地的使用权是可以转让的，采肯定的立法态度。《物权法》第153条规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”《物权法》对于宅基地的使用权采用了援引型的立法技术，并没有直接表明是否可以流转，而是需要援引其他法律或国家的规定。而《土地管理法》第63条则规定，农民集体土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农建设，但宅基地上的房屋是可以在特定主体之间出卖、出租的。可见，《土地管理法》和《物权法》关于宅基地使用权流转的立法态度是否定的。虽然《土地管理法》规定农民房屋的出卖和出租行为的合法性，但这只是对房屋所有权人权能的重复表述，而对房屋坐落的宅基地的使用权的流转予以否定。可见，首先从立法规定上看，我国宅基地使用权能否流转问题就存在立法冲突和矛盾。但从法律效力的层级上看，《宪法》是根本大法，任何法律法规都不得与宪法相抵触。

(二)立法理论的阐释不明

从权利属性上来看，宅基地使用权是用益物权，是利用集体所有的土地取得占有、使用和收益的权能，收益权应是用益物权的核心、本旨。但《物权法》在宅基地使用权的规定上，仅仅用了四个法条原则性的做了概括式的立法，其起到的作用不足以调控地域辽阔、民俗各异、经济发展不均衡导致的错综复杂的现实状况。从目前的立法来看，宅基地的使用权流转被限定在一定范围之内，一是不得单独转让，只能地随房走；二是只能转让给本集体经济组织成员，不能转让给其他农村集体组织成员或城镇居民。这两种限制性的规定，在一定时期有其积极性，即保证了集体用地的稳定性，在一定程度上保障了集体经济组织的土地结构完整；但在现代经济政策下，国家要改变城乡的二元结构，要促进城乡的一体发展，就要改变束缚农民进城发展的约束性制度，目前的立法现状限制了农民对宅基地使用权的直接支配性和排他性的特征，收益权能更无从体现，使得宅基地使用权的流转无法获得法学理论上的支持，财产的流动性也被束缚住，其结果只能损害农民的合法权益。只有赋予其更大的依法自由流转、平等交易的空间，才符合物权的本旨。

从学者目前对宅基地流转是否应受限制的问题探讨来看，主要争论焦点在于：

1.宅基地使用权的流转是否以农村集体经济组织的同意为必要。宅基地所有权人是农村集体经济组织，农民是宅基地的使用权人，一旦取得宅基地的使用权后，意味着宅基地使用权就应该从集体土地所有权中分离出来，成为农民的一项相对独立的权利，农民自然应该对宅基地使用权具有一定处分的权利，转让宅基地使用权就是处分权能的表现之一，不应受集体经济组织的干涉。若以集体经济组织同意为流转的前提条件，法律无疑是为用益物权戴上了一把枷锁，宅基地使用权的权能势必无从产生效力。

笔者认为，宅基地使用权转让须经农村集体经济组织的同意，其本质是为了保障集体土地的属性不变，而不是为了农民身份的永久固化。宅基地使用权的确立是建立在农村土地集体所有的基础之上的，农民的身份取得也是基于其生长在集体所有的土地上，因此，在我国面临要取消城乡二元化结构，打消农村和城市居民的身份差异的新政之下，农民将不会是一个世袭相承的固有身份象征，建议立法可以规定，不论何种方式获得该宅基地使用权，该土地都为集体所有土地，不能改变其农用地的属性。而没有必要从农民的身份上入手，来限制农民转让宅基地的权利，使农民无法享受社会发展带来的土地效益。

2.宅基地使用权流转，同一农村集体经济组织成员是否享有优先购买权。优先购买权是对合同当事人意思自治的立法限制，主要原因在于优先购买权的标的在先前的基础法律关系中往往与优先购买权人具有特殊的法律关系，而宅基地使用权人和同一农村集体经济组织的成员之间并没有事先形成某种特有的基础法律关系，若只因仅仅出生或居住在相近或相邻的土地上，就要赋予其优先购买权，此理由似乎有些牵强。当然，有学者认为“由集体经济组织之外的其他人购买集体经济组织所有的宅基地的使用权，对于没有宅基地使用权的农民来说，是不公平的，有违我国农村宅基地的基本政策”[5]。同时，根据2012 年 3 月，中国科学院发布的关于农村空心化的研究报告，我国农村空心化整治潜力约1． 14 亿亩，因此，宅基地使用权在流转方面的严格限制，加剧了宅基地的闲置状况。由于我国目前的法律和政策均禁止宅基地使用权向本集体组织以外的人转让，宅基地使用权只能在本集体组织有限范围内流动，难以实现宅基地的集约利用。

故，笔者认为，我国新形势下的政策发展方向是逐步打破农村城镇的二元化结构，逐步取消标志着最大不公平的身份制度——户籍，而以全国通行的居住证制度代之，未来的农民将不再是世代相传的固有身份，而是专指从事农业生产的人，而现在的城镇居民也可以在人口流动中，选择土地耕种为之事业，那么允许其平等的获得宅基地使用权便是法之所向。因此，在宅基地使用权制度改革中，要勇于突破现行法律的规定，让步于经济发展的需求，而不能固守于保守的思想。

三、宅基地使用权流转中的现实问题

虽然立法明确禁止宅基地使用权向城镇居民的流转，但现实中，仍具有隐形流转的事实，这是立法者必须承认的事实。如：私下买卖宅基地和住房，以租代售，“小产权房”以及宅基地联合开发后以租代售给城镇居民。隐形流转的类型主要集中在“一户多宅”、“少批多建”、“违法出售”、“触法联建”等。

第一，“空心村”、空置住宅大量存在，超标准占地现象较为普及宅基地使用权的无偿取得、永久使用的制度，会促使一部分人通过各种手段获得宅基地使用权。农村是一个熟人社会，村委会掌管着宅基地使用权的分配，在法律不够健全的情况下，确实会存在有些人多占地、多建房的情况，按照农民的认知，“谁建的房字就是谁的”的思维模式，确实造就了现在农村出现的“一户多宅”“空心村”现象，造成土地资源的浪费。

第二，宅基地市场流转面临体制障碍，隐形交易产权多。不得不承认，在我国发达地区的农民宅基地和房屋流转已经十分活跃，虽然《土地管理法》对宅基地使用权流转做了限制性的规定，但基于经济利益的驱动、基于农民与市民需求的互补、基于农村自然景观和生态景观的渴求，大量的宅基地买卖、出租、抵押等形式的流转已经存在，形成了自发流转为特征的农民宅基地隐形市场。

第三，宅基地登记制度不到位，管理混乱。宅基地使用权登记制度并没有形成体系化、制度化的模式，很多地方财政没有设立专项经费用于农村宅基地登记发证工作，土地登记费的取消，使得土地登记处于无经费支持的状态，影响了土地登记工作的顺利积极开展。对于“超标准面积”和“一户多宅”等如何登记没有明确的政策指引。对于因继承获得宅基地使用权，应该不允许继承人翻建、加盖，应待房屋自然灭失后由集体经济组织收回。但现实中确实很难控制村民的加盖、翻建现象，使得宅基地的收回制度成为一纸空文。

四、现阶段宅基地使用权流转的完善措施

由于我国领土广阔，各省经济发展和民俗文化各异，采用一刀切的方式直接禁止或允许宅基地使用权自由流转，可能都会造成社会的不稳定因素，对于保护农民合法权益会产生不利影响。我国面临真城乡二元结构的改革，农民和城镇居民的户籍身份差异将被消灭，农民进入城市工作和生活将成为常态的社会环境下，可以逐步放宽宅基地使用权流转的限制，逐步向完全放开转变。目前需要做到以下几个方面：

首先，是理顺法律的规定，改变法律之间的立法冲突问题。通过司法解释或借《民法典》起草的时机，对宅基地使用权进行具体规制，对管理主体、登记方式、流转后果进行具体翔实的规定，便于农民对自己财产权利的了解和行使。对已经不符合现实需求的规定，尽快废除，避免冲突加剧，导致管理上适用法律混乱。

其次，加大执法力度，完善宅基地流转的法律程序，国务院应出台切实可行的登记管理条例，一方面要求各级政府严格执法，严禁以各种名义占用农用土地或违法将农用土地改为国有土地。另一方面，要强化法律监督机制，对土地流转依法监督、及时查处。目前，正是由于土地登记不到位，土地管理部门繁杂，宅基地使用权分配部门设置级别过低，监督几乎等于零等各方面因素的影响，使得宅基地使用权的规划出现多重漏洞，管理的混乱、监督的缺失是造成目前后果的主要因素。

最后，在宅基地使用权流转制度的改革中，要尊重民意，法律是服务于人民的，及时解决实践中出现的矛盾纠纷，法律不能仅仅以立法者自己的意愿制定，因此，需要立法者一定要考虑中国农民的现实需要，方能制定合乎民意的立法。这需要在立法之前相关部门作出具体的调查研究，用数据引导立法的走向，切实出台符合社会发展、符合民众期望的法律。

[1]苟军年.土地使用权流转模式选择及创新研究[M].北京：法律出版社,2014:5.

[2]孟勤国.禁止宅基地转让的正当性和必要性[J].农村工作通讯,2009：(12).

[3]梁慧星.中国物权法草案建议稿[M].北京：社会科学文献出版社，2000:48.

[4]王利明.物权法论[M].北京：中国政法大学出版社，2003:475.

[5]苏号朋,宋崧.宅基地使用权流转之法律分析[J].人民论坛,2011,(8).

[责任编辑:曲占峰]

2016-05-20

刘庆(1976-)，女，河北吴桥人，教授，主要从事民商法学研究。

D923.2

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1008-7966(2016)05-0054-03