编造、故意传播虚假信息罪主观方面探析

金经纬

(华东政法大学 法律学院,上海 200042)



编造、故意传播虚假信息罪主观方面探析

金经纬

(华东政法大学 法律学院,上海 200042)

编造、故意传播虚假信息罪是我国《刑法修正案(九)》的新增罪名。由于本罪虽然与编造、故意传播虚假恐怖信息罪有很大的相似性，但由于行为对象、立法背景等方面不同，两罪在司法适用中又有很多区别，再者本罪主观方面的司法解释尚未出台，因此本罪主观方面的司法适用问题亟待明确。第一，本罪不属于目的犯。第二，本罪中的“明知”包括“应知”，也包括可能性认识。第三，本罪要求行为人认识到自己的行为会导致“严重扰乱社会秩序或者造成严重后果”，但只需认识到这种结果的可能性。

编造；故意传播虚假信息罪；主观方面；明知

随着互联网不断的发展，信息爆炸的时代已经到来。面对纷繁复杂的信息，大众往往不加筛选地予以接受，这使得网络时代的信息甄别工作面临更加严峻的考验。网络上出现大量的虚假信息，严重扰乱网络秩序，侵害网民的合法权益。同时，为了打击恐怖犯罪，我国在2003年通过出台《刑法修正案(三)》，增加了编造、故意传播虚假恐信息罪，将编造传播恐怖信息的行为纳入到了刑法打击的范围之内。但是随着时代的发展，在司法实践中出现了很多故意编造传播虚假的灾情、疫情、警情的行为，同样具有极大的社会危害性。对于这类行为，我国通过颁布司法解释的方式，将其纳入到刑法规制范围内。如《最高人民法院关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》将恐怖信息扩大解释为包括重大灾情、重大疫情等严重威胁公共安全的事件，与传统的恐怖信息概念需要包含政治性的观点相悖，这种扩大解释在一定程度上违背了刑法解释的原则，并不妥当。在这样的背景之下，我国出台《刑法修正案(九)》，新增编造、故意传播虚假信息罪，作为刑法第291条之一的第二款，处在编造、故意传播虚假恐怖信息罪之后，将原来不宜归入编造、故意传播虚假恐怖信息罪的行为分离出来另立新罪，使刑法罪名体系更加完善。

由于编造、故意传播虚假信息罪是一个新的罪名，在《刑法修正案(九)》出台之后，关于本罪的司法解释之中仅有罪名方面的解释，关于本罪的具体适用方面尚未出台司法解释。然而本罪的法律规定当中存在着诸多不明确之处，使得本罪在具体适用过程中会遇到很多问题。本罪所处的位置是291条之一的第二款，而与本罪同属一条的编造、故意传播虚假恐怖信息罪，无论是从罪名还是法条规定看，都与本罪有极高的相似性。因此编造、故意传播虚假恐怖信息罪的司法解释能够为本罪所借鉴。但由于本罪的出台时间与编造、故意传播虚假恐怖信息罪相去甚远，而且本罪规定的虚假信息类型又有一定的独特性，这决定了本罪的司法适用又不能完全照搬编造、故意传播虚假恐怖信息罪的司法解释的规定。在本罪的法律规定中，虽然对于主观方面的规定仅有“明知”与“故意”两点，但是具体适用中却问题重重。

一、本罪是否为目的犯

犯罪目的表现为行为人对危害结果的希望态度[1]。因此目的犯只能由直接故意构成，不能包括间接故意。对于编造、故意传播虚假恐怖信息罪是否为目的犯，理论界观点并不统一。有些学者认为编造、故意传播虚假恐怖信息罪属于目的犯，其中一部分学者认为，该罪的目的是基于特定的政治目的[2]，另一部分学者认为该罪的目的是制造社会恐慌[3]。还有一些学者认为该罪的不属于目的犯，主观方面是希望或者放任[4]。

笔者认为本罪不属于目的犯。首先，我们在研究本罪参照编造、故意传播虚假恐怖信息罪的理论成果之时，同时必须看到两者之间的区别。这两罪的最本质区别就在于虚假信息内容不同。由于编造、故意传播虚假恐怖信息罪的内容是恐怖信息，这就使得该罪归入恐怖犯罪的范畴之中，符合恐怖犯罪的特性。我们注意到，学者们对于编造、故意传播虚假恐怖信息罪的目的的研究中，大多都是从恐怖犯罪这个角度出发进行分析的。本罪涉及的虚假信息是险情、疫情、灾情、警情。这种类型的虚假信息，其性质自然与恐怖信息有很大的区别。其次，典型的目的犯的条文规定往往会出现主观目的的限定，例如《刑法》第303条赌博罪中规定的以营利为目的。或者行为模式只能是由具备一定目的的行为构成，例如盗窃罪当中以非法占有为目的虽然属于理论解释，但是基于盗窃行为本身只能是具备一定目的的行为。本罪并没有关于主观目的的规定，而且传播行为本身完全可以在间接故意的支配下实施。最后，如果将本罪规定为目的犯，那本罪的处罚范围将大大限缩。本罪出现的背景是网络上出现大量的虚假信息，严重扰乱网络秩序，侵害网民的合法权益，而传统的行政处罚以及先前刑法中的罪名不能很好打击网络传播虚假信息的行为。网络中传播虚假信息的行为，其主观目的各不相同，有些为了商业的需要，有些为了吸引眼球，有些仅仅为了图一时之快，如果将本罪规定为目的犯，限制了主观目的的范围，很容易使得本罪形同虚设，也违背了立法目的。因此笔者认为本罪不属于目的犯。

二、对本罪“明知”的理解

“明知”是我国刑法当中出现频率比较高的概念，从总则当中的直接故意，到分则当中各条文，都可以看到对“明知”的使用。但是“明知”这个概念存在严重的含义不统一的现象。虽然刑法条文允许并存在大量相同术语在不同条文中含义不同的情况，但是含义不统一无论对于法律体系的规范和完善还是对于司法实践中的可操作性和实践效果，都会产生严重的影响。对于“明知”的理解，主要是从两个维度出发。一是从“明知”的含义角度出发是否包含“应知”，二是从“明知”的程度出发是否包含可能性认识。

(一)本罪中“明知”包含“应知”

从语义学的角度来分析“明知”，“明知”是指明确知道。应当知道主要指行为人负有知道的义务，但从实然的角度出发，义务人是否确实知道在所不论。因此包含应当知道的“明知”，其含义与语义学的解释有相悖之处。但是刑法的解释并不全然按照语义的角度出发，而是遵循其自有的解释体系。对于“明知”是否包含“应当知道”，众说纷纭。有学者认为，“明知”是以包含应当知道为惯例，以不包含应当知道为例外的[5]。兼具理论合理性和实践的可操作观点是刘宪权教授采用总则分则二元法进行划分，刘教授认为总则中的“明知”是确知，而分则中的“明知”包括了确知和应当知道[6]。

笔者赞成刘宪权教授关于总则分则二元法，作为支撑本罪“明知”包括应知的理论依据。总则中的“明知”与分则中的“明知”所论述的并不是同一个概念。“明知”属于主观上认识因素的范畴，根据认识对象的不同，认识可以分为两类，一类是行为人对犯罪对象的认识，另一类是行为人对危害结果、行为性质和行为意义的认识。总则当中的“明知”正是对危害结果、行为性质和行为意义的认识，而分则当中的“明知”是对行为对象的认识。作为构成要件主观方面的“明知”，在结果犯中主要是对危害结果的“明知”，在行为犯中是对行为性质和意义的“明知”，并非对行为对象的“明知”。对犯罪对象的“明知”，和对危害结果的“明知”两者之间是包含与被包含的关系，后者包含前者。对于行为结果的“明知”，首先要求行为人对于行为对象存在认知。因为行为人是通过对犯罪对象实施危害行为，从而造成一定的危害结果的。如果行为人对于行为对象不是“明知”的，则不可能对危害结果存在认知。

犯罪对象的“明知”包括应知，实则是一种推定的结果，即以基础事实的应知推出推定事实的“明知”。推定并不违背刑法的基本原理。推定是根据两个事实之间的“常态联系”，当某一事实存在时，就可以认定另外一个事实的存在[7]。而本罪当中，对于明知是虚假信息和应知是虚假信息之间，由于设定应知的义务标准就是在这种情形下，“一般理性人”都会知道自己所要传播的信息为虚假信息[8]。本罪正是存在这种“常态联系”，才决定了这种推定的合理性。

从司法实践的角度出发，“明知”也应包括应知。因为确知是一种纯主观方面的内容，证据都是客观的事物，因此证明主观方面的确知，只能够从客观方面的证据进行推断，不仅非常复杂与烦琐，而且在很多案件中也是不可行的。如果“明知”不能包括应知，容易使很多罪犯不能得到应有的制裁。刑法理论承认人类认识能力的局限性，只能采取推定这样的替代方案，对于犯罪事实进行认定。因此从司法实践角度出发，“明知”包括应知也是无奈之选。

(二)本罪“明知”是否包括可能性认识

对于“明知”程度，主要是在是否包括可能性认识展开的，即“明知”是否包括对象可能是虚假信息的情形。对于这个问题，学界分为三种观点：确定性认识说、可能性认识说与确定+可能性认识说。由于本罪不存在确定性认识转化为其他罪的情况，因此仅要求可能性认识而排斥确定性认识的可能性认识说并不能适用与本罪。因此，争议焦点就在于 “明知”是否包括对象可能是虚假信息，应当从分则中的“明知”与总则中的“明知”的关系入手。

从理论的角度出发，首先本罪的犯罪故意可以包括可能性认识，而且还包括间接故意，前面已有论述。行为人在认识到自己传播的可能是虚假信息，并希望或者放任传播虚假信息，并造成严重扰乱社会秩序的后果，认识因素和意志因素皆具，完全符合犯罪故意的成立条件。因此本罪犯罪对象的认识包括可能性认识在理论上完全具有可行性。

其次，有第一次之“明知”未必即有第二次之“明知”[9]。这句话精辟地概括了分则中的“明知”与总则中的“明知”实则是一种递进的关系。从犯罪构成看，分则中的“明知”属于构成要件要素，总则中的“明知”属于有责性的要素。对于认识对象来说，并不存在可能发生与必然发生的问题，只有存在与不存在的问题[10]。但是对于“存在”的认知来说，也可以分为必然存在和可能存在的认知。有责性是指就符合构成要件的违法行为对行为人的非难[11]。有责性主要是从行为人的主观方面分析进行的道义谴责，衡量行为人的主观恶性程度。在行为人仅仅认识到对象存在的可能性时，仍决意实施该行为，这种情况虽然一定程度上减轻了行为人的主观恶性，但并未完全消除。而且这种减轻只能在一个很小的范围之内，并不能大幅度地减轻主观恶性的程度。主观恶性是以犯罪人的主观心理状态为基础的，心理事实与规范评价的统一[12]。意志因素是指自觉确定目的并行动以达成预定目的的心理过程。意志在人的行为当中起着决定性的作用，与行为人的意识活动紧密相关。决定主观恶性的因素更主要在于意志因素而非认识因素。因此，从行为人认知的角度出发，行为人仅认识到自己转发的可能是虚假信息之时，完全符合“明知”的要求。

再次，从行为的社会危害性的角度出发，仅仅认识到自己传播的可能是虚假信息的情形，对于社会危害性来说没有丝毫影响。因为本罪构成犯罪要求造成扰乱社会秩序的后果或者严重的后果，构成犯罪是已经造成犯罪结果的情形。因此，认为仅仅认识危害结果可能性会减少社会危害性的观点也是行不通的。既然可能性认识并不会降低行为人的主观恶性和行为的社会危害性，那么理应纳入犯罪圈之中。既然可能性认识包括在“明知”之中，那么根据“举轻以明重”的思路，确定性认识当然包括在“明知”之中。

从现实意义角度出发。首先，本罪涉及的犯罪对象是网络中的虚假信息，在网络这样纷繁复杂的平台，存在大量不确定的因素。这就要求行为人完全地确切地了解自己所涉及的信息，既无可能也无必要。其次，从本罪的立法目的角度出发，就是出现了大量网络中不负责任的转发虚假信息。先前的法律体系并不能有效防止这种行为，因此就设立了本罪，将网络传播虚假险情、疫情、灾情、警情的行为纳入到刑法规制范围中。再次，从行为人的角度出发，如果转发虚假信息只能由确定性认识构成，那么在构成要件中必然包含行为人对于虚假信息进行审核，确认其为虚假信息之后再进行传播。如果行为人没有足够的理由确信其转发的是虚假信息，那么行为人的转发行为无法归入本罪的规制范畴，这显然不合理。且这种“确信”是纯主观层面的范畴，很难通过客观的证据进行证明。因此从现实意义的角度出发，对于虚假信息认识的程度也应包含可能性认识。

三、对“严重扰乱社会秩序或者造成严重后果”的认识程度对于本罪认定的影响

《刑法修正案(九)》对于编造、故意传播虚假信息罪的规定是严重扰乱社会秩序或者造成严重后果。行为人对这一结果是否需要认识，需要多大程度的认识存在争议。对于本罪犯罪结果的主观态度，存在以下几种情况：第一,不要求行为人对该犯罪结果存在主观认识;第二,行为人只需要认识到该犯罪结果发生的可能性即可;第三,行为人需要认识到该犯罪结果确实会发生。

传统刑法理论要求构成要件主客观相一致原则，因此对于犯罪结果需要存在主观故意才能构成犯罪。但起源于德国的客观的超过要素理论却打破了主客观相统一原则，出现了仅客观要素就能成立犯罪的构成要件要素。在客观的超过要素理论中，客观超过要素是指，客观要件不需要存在与之相应的主观内容[13]。张明楷教授在他的文章中所列举的例子就是刑法第129条关于丢失枪支不报罪，其中的“造成严重后果”属于客观的超过要素，即无论行为人是否希望或者放任严重后果的发生，只要客观上造成了严重后果，都应当构成丢失枪支不报罪。

同样作为结果的编造、故意传播虚假信息罪中的“严重扰乱社会秩序或者造成严重后果”，是否与丢失枪支不报罪中的“造成严重后果”同属客观的超过要素呢？答案是否定的。笔者认为，无论从两者的性质出发还是从实践角度考虑，两罪的犯罪结果在构成要件中的地位都不可同日而语。丢失枪支不报罪中，刑法规制的重点在于行为人违背枪支管理条例，从而不报的行为。刑法假设这种丢失枪支而不报的行为会严重威胁到公民的人身安全，并通过刑法规定来对这种行为作出否定的评价，即刑法设定了丢失枪支不报的行为的抽象危险。这种抽象危险基于一种常态关系，即丢失枪支一般都会严重威胁到公民的人身安全。犯罪构成要件说明行为的社会危害性，犯罪构成的总和说明了行为社会危害性的总和。从这个意义上说，仅仅存在丢失枪支不报的抽象危险不足以纳入犯罪圈，还需辅之以造成严重的危害后果才能构成犯罪。在本罪中，传播虚假信息并不必然产生严重扰乱社会秩序或者造成严重后果的结果。本罪的社会危害性主要表现在产生的社会秩序的扰乱这么个结果之上。因此两罪危害结果在表现社会危害性的作用可谓是差别甚远。在构成要件中，客观的超过要素仅仅作为例外而存在，在我国是否主张这一理论尚存争议，因此将核心要件作为客观的超过要素来对待是极不妥当的。因此笔者认为，编造、故意传播虚假信息罪中“严重扰乱社会秩序或者造成严重后果”不能作为客观的超过要素，必须以主观认识为前提。

主观认识分为确定性认识和可能性认识，本罪对于危害结果的认识不以确定性认识为限。包括确定性认识和可能性认识，因为本罪也可以由间接故意构成，详细理由前文已有论述，此处不再赘述。综上所述，本罪对于结果的主观态度是认识到自己的转发虚假信息的行为可能会严重扰乱社会秩序或者造成严重后果。

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[13]张明楷.“客观的超过要素”概念之提倡[J].法学研究，1999，(3).

[责任编辑:范禹宁]

2016-06-01

金经纬(1990-)，男，安徽金寨人，2014级刑法学专业硕士研究生。

D924.36

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1008-7966(2016)05-0027-03