论道路通行权的性质

方 芳（1.吉林大学，吉林长春130012；2.沈阳师范大学，辽宁沈阳110034）



论道路通行权的性质

方 芳1，2
（1.吉林大学，吉林长春130012；2.沈阳师范大学，辽宁沈阳110034）

摘要：道路通行权作为与人类生活最为密切的权利之一，体现人类自然本性与需求，是一种自然权利，应该在权利体系中对道路通行权赋予相应的空间和地位，对其进行应有的关注与规定。虽然在基本权利体系中我们难寻道路通行权的踪影，但因其与人的生存和发展密切相关、不可或缺特点，可以将其视为未列举基本权利，从其他基本权利中推导出道路通行权的内容。

关键词：道路通行权；性质；自然权利；基本权利

一、引言

通行，是人类生存的必然需要。无论是基于人类的自然属性还是社会属性，一直以来，“行”都被认为是可以同“衣”、“食”、“住”相提并论的与人类生活息息相关的活动。道路是人类最主要的通行领域之一，也是通行的基础条件之一。道路（Road），从一地通往另一地的固定路线。在普通法中，属于毗邻土地的所有人，公众只享有根据公共权利或道路通行权从公路表面通行的自由。[1]能够满足人在陆地上自由移动需求的线路，一般表现为陆地表面①地铁、地上轨道交通、铁路、空中轨道交通等交通方式，虽然也承载了满足人通行需求的条件，也是附着在与陆地有关空间之内，但其通行路线是由政府铺设的特定轨道，因此不能满足人在公共领域内“自由”移动的需求，不在本文研究范围之内。。道路所附着的陆地虽然是客观存在的，但为了方便人通行，道路得由所有人或管理人铺设和维护的。道路根据土地所有权的不同可以划分为公共道路及非公共道路（私人道路）。公共道路是为了满足公众通行需求而由政府铺设和维护的。公众可基于法律或公民权自由通行，无需征得同意。非公共道路是土地所有人或使用人为了实现自身通行的需求而铺设和维护的道路。一般情况下非公共道路不对社会公众开放，而只针对土地所有人或使用人开放。他人如若需要借助非公共道路通行，则需征得土地所有人或使用人的同意。但是，有时非公共道路（私人道路）基于公共利益的需要而被法律或行政机关征用或剥夺私人权益，供公众使用，在一定程度上成为公共道路，此为“行政地役权”或“公用地役权”[2]。此时，道路或土地所有权虽为私人所有，所有人对于该道路的利益受到了公共利益的制约，即已成为公共道路，应适用于公共道路的规则。对于非公共道路而言，在道路上通行的人数量有限，一般为道路所有者、使用者或无害通过者。通行人在对非公共道路的使用上也要受到道路所有者或者使用者的限制。对非公共道路通行权进行研究不具备一般性。因此，本文只针对公共道路上的通行权利进行研究，所谓道路也特指“公共道路”，道路通行权特指“公共道路通行权”。

本文所使用的“道路通行权”概念，是指在公共的土地上通行的权利。之所以使用“道路通行权”，而没有用“通行权”或者“公共道路通行权”的表述方式，是因为一方面为了将“地役权”内容从“通行权”中剥离出去②戴维·M·沃克著，李双元等译《牛津法律大辞典》第971页，将“通行权”界定为“公共通行权”及“地役权”。因此，鉴于本文只研究“公共通行权”内容，有必要将“地役权”的内容从“通行权”中剥离出去。，单指“公共通行权”；另一方面，是为了具体确定本文研究对象是“道路”的通行权，而非海洋、航空、航天等通行权，也非综合上述具体通行权的概括的、统一的通行权的研究，而将本文的研究对象具体确定为“道路通行权”；最后，为了语言的简洁，没有采用“公共道路通行权”的表达方式，而将其简化为“道路通行权”。

道路通行究竟是人基于生存需求所客观存在的一种生活事实，还是作为人类文明社会中人应该拥有的一种权利？道路通行权究竟是基于生活习惯而存在的道德权利，还是基于国家认可主体追求通行利益正当性而产生的法律权利？道路通行权的行使究竟是行为人的单一自主行为，还是需要他人配合的行为？道路通行权的救济途径究竟是只能是自我救济，还是可以通过其他救济途径进行保障？通过对这些问题的追问，我们发现，只有对道路通行权的性质进行界定和分析，才能聚焦研究方向和研究范围，在此基础上对道路通行权进行全方位的理论研究；只有对道路通行权进行基础理论的研究，才能够为相应的制度设计奠定坚实的理论基础，才能够应对、解决道路通行、道路交通领域实践中出现的各种矛盾和问题。

二、研究路径的选择

道路通行，是与我们每个人日常生活密不可分的行为，是人们基于生存需求所客观存在的一种生活事实。围绕着人们的道路通行行为，道路交通领域的法律制度进行了相应的管理和规范。“遵守交通规则”、“不能酒后驾驶”、“红灯停，绿灯行，黄灯注意不要抢行”等交通管理通行规则为人们所熟知。道路通行权，则是一个既熟悉又陌生的权利。之所以熟悉，是因为它与道路通行这样一种生活事实相关，而且人们已经习惯于被“管理”了；之所以陌生，是因为人们似乎不习惯从“权利”的角度来审视、看待道路通行行为，但人们却发现在道路通行手段多样化，交通发达的当下，道路通行的“需求”愈发迫切了。道路通行既关乎人们日常生活的舒适程度与便利程度，又关乎一个城市乃至一个国家交通发展甚至经济发展状况，这决定了考察道路交通领域的问题势必要从多方面、多角度、多路径来进行。然而，研究路径的选择对道路通行权性质的研究是至关重要的。对道路通行行为以及道路通行权理解角度不同，决定了道路通行权性质的界定不同，进而会影响整个道路通行权制度的建立及研究。目前，关于道路通行的研究存在以下几种模式：

（一）行政管理模式

作为我国在道路交通领域位阶最高、最重要的一部法律《道路交通安全法》开宗明义的将“维护道路交通秩序”作为首要立法目的，将国家管理道路交通行为界定为行政行为，并规定由国务院公安部门负责全国的道路交通安全的管理工作，由行政机关承担相应的管理职责。同时规定道路交通安全法还规定在我国境内的车辆驾驶人、行人等道路交通给额参与人都应遵守道路交通安全法。也就是说行政管理部门通过实施行政行为来管理、维护道路交通秩序，而车辆驾驶人、行人、乘车人等道路交通参与主体作为行政管理相对人来参与道路交通活动。此时，道路交通参与主体“应当”遵守《道路交通安全法》，即履行相应的义务。这里的“义务”是指“法律规则的义务规定”而不是人们实际承担的具体的“法律义务”。《道路交通安全法》以文字的方式预先告知道路交通参与主体在参与实施道路交通行为时遵守道路交通法规的应当性。

通过对上述法条的分析我们发现，在行政管理模式中，人们的道路通行行为是以义务的面貌出现，而这种义务又不必然与“权利”相关，没有具体权利与之相对，因此，从行政管理模式角度考察道路通行行为，侧重对道路通行义务的规定，而不强调道路“通行”权利，只是强调保护人身安全、财产安全及其他合法权益，没有给“道路通行权”留下生存的空间。从这种路径出发，由行政部门主导的对人们道路通行行为的管理包括机动车、非机动车管理、机动车驾驶人管理、道路通行规定、法律责任四部分内容，全方位的对道路交通行为进行了规范，对维护道路交通秩序，预防和减少交通事故，保护交通参与主体合法权益起到了关键性的作用，但在行政管理过程中仍然存在无法克服的问题。例如，交通管制限制公民通行问题、城市限制机动车上牌照问题等。这些问题都是由于行政部门加重交通参与主体义务，忽视交通参与主体权利所导致，这也是行政管理模式强调义务先天不足，无法克服的缺陷。

（二）侵权责任模式

法学领域对交通事故损害赔偿方面的研究一直是对道路交通领域研究的重中之重。因为在道路交通领域对人们造成损害在实践中最常见、最直接、数量最多、影响最大的情况就是交通事故对道路交通参与者造成财产、人身损害的情形。从《道路交通安全法》这部法律的名称我们就能够发现，其落脚点在于维护道路交通“安全”，也就是维护道路交通参与主体的财产安全以及人身安全。然而，随着机动车数量的急速增多以及道路交通条件的改善，机动车已成为人们日常生活中必不可少的交通工具之一。但与此同时，也带来大量的交通事故，不仅给社会带来了巨大的经济损失，最重要的是造成了大量的人员伤亡。因此，如何预防和减少交通事故的发生，对已经发生的交通事故的责任如何划分以及对交通事故造成的损害如何进行有效的赔偿和救济受到了法学家的广泛关注。在责任认定方面，一些学者利用民法领域的侵权责任理论，对道路交通领域的侵权问题进行了研究分析。2009年我国《侵权责任法》出台后，学者针对《侵权责任法》中第六章“机动车交通事故责任”的相关规定与《道路交通安全法》等法规的法律适用问题进行了广泛的探讨。同时，一些学者就是否应引入“路权理论”对交通事故责任进行认定进行了商榷。在其他方面如机动车责任主体、机动车责任保险制度、机动车责任处理机制以及损害赔偿相关问题也有研究。

虽然侵权责任模式在实践中对于处理道路交通事故，解决交通事故纠纷其到了非常重要的作用，是不可或缺的。然而，这种研究模式只是通过确定责任分配的方式来事前预防交通事故的发生以及在交通事故发生事后造成的损害进行赔偿和救济，其将研究视角聚焦在“侵权”的领域，即交通参与主体在从事道路通行行为时相互发生冲突，造成财产、人身侵权时所需要关注的领域，其属于民法部门的侵权责任理论的内容，并不能涵盖关于道路通行的全部内容及体现道路通行的内核精神。

（三）权利研究模式

虽然在我国《道路交通安全法》中没有赋予道路交通参与主体专门的“道路通行”权利，而是以“权益保护”立法模式予以确立。但是近些年由于道路交通参与主体数量增多，参与交通方式多元化造成的道路交通这种公共产品的资源供给日渐缺乏，难以满足人们对道路交通的需求，出现了一些新的道路通行的问题。同时，关于道路通行的理论研究的不足也难以应对实践的变化。人们开始寻求新的研究道路，对参与道路交通的权利进行了专门、细致的研究。“行人路权”、“自行车路权”、“行人优先权”、“公交车优先权”、“校车优先权”等代表不同道路交通参与主体的交通权利得到了人们的重视，进而人们又开始关注公民的“路权”、“交通权”、“道路通行权”等综合性的关于道路交通的权利。甚至有些学者开始从人权角度对道路交通相关权利进行研究，从关注环境保护、社会的可持续发展以及人的可持续发展方面进行探讨。

至此，我们需要反思曾经走过的研究“道路”，这些研究是否真正的反映了人们道路通行行为的性质（nature）？是否满足了人们道路通行的“需求”？是否能够面对当下人们道路通行形势的变化？这些研究对人们利用道路进行通行的态度究竟是“应当”还是“正当”？事实上，只有真正的厘清道路通行行为的性质，我们才能选择一条合适的研究路径，才能对道路通行作出切合其本质的研究，才能满足人们对于道路通行的需求，才能对此作出切实的规定，构建科学的法律制度。

人通过在道路上行走，来达到行动的目的，是人类生活和生存必不可少的、最低程度的自然需求，是符合自然权利的特征的。虽然一直以来人们的道路通行行为是以一种即成的生活事实的身份出现，但是人们没有意识也没有认识到人需要利用道路通行就像人需要呼吸、吃饭、睡觉一样，是一种“正当”的行为，是一种值得尊重的行为，是一种应当被保障的行为。而这种“正当”的行为，因为道路资源的稀缺应当以“权利”的方式被对待。因此，道路通行是一种“权利”，是一种符合人性的“自然权利”，一种符合生活事实的“习惯权利”，但其同时也是一种需要被规范、被调整的“法律权利”。然而，道路通行权并不是一种一般的“法律权利”，而是一种属于人类自身生存、发展所需的“衣、食、住、行”中的“必需的最少量”之一，而非由此衍生出的其他的大量的权利，是一种“基本权利”。

因此，无论是行政管理模式还是侵权责任模式都不能从道路通行行为的性质——“权利”的角度来考察道路通行行为，做出一般性的研究和规定。而一般的权利研究模式也难以切中道路通行权的要害，因为以财产权、人身权角度进行研究也是一种权利研究，但其未能强调“通行”的权利，而是将其转化为财产和人身的权利，仍然有隔靴搔痒之嫌。从某一类交通参与主体的角度出发，如上述“行人路权”、“自行车路权”、“公交车优先权”、“校车优先权”进行专门研究，虽然侧重“通行”的方面，但其研究范围还是略显狭隘，难以得出一般性的、全面性的结论。只有在权利研究模式下，从人的本性、需求这个出发点，从人权的视角出发，才能够作出符合道路通行行为性质的一般性的研究。

三、一般生活事实与权利的选择：道路通行权是自然权利

人作为一种自然生物及社会生物，为了保存自我生存及发展所必须的秩序和安排，必须要使人的意志和行动按照人的本质或必然性的目的相符合。即使由于人的认知程度或实践理性程度的限制，人们不能穷尽所有“自然权利”，但就目前以及将来的政治秩序或安排要符合人类“自然法”法则。人类历史各个时期法哲学家对自然权利的探讨，无论出于哪个历史时期的自然法思想，无论是为哪种政治哲学服务的自然法思想，也无论将自然法来源诉诸于上帝还是人的理性的自然法思想，大家都不约而同的将自然权利的落脚点投射到人的自然属性、社会属性所及之处。

（一）道路通行权反映人的本性需求

道路通行权虽然以一般生活事实的面貌出现，但这并不意味着它仅仅是一种生活事实，它还反映了人的本性需求，体现了人的自然属性，是一种自然权利。

道路通行权赋予人们利用道路从一个地方到另一个地方，是处于人自由移动的自然本性的需要。婴儿从具备爬行的能力之后，本能的就会利用爬行来自由移动身体，这就是出于人自由移动的自然本性，是生而有之的，也是所有人同样“自然拥有的”资格。同时，人也只有能够通过自然移动，去从事其他行为，来满足自身的欲求，维持生命的存在。因此，道路通行权也是一种自然权利，应该在权利体系中对道路通行权赋予相应的空间和地位，对其进行应有的关注与规定。

（二）道路通行权是生命权的内容之一

在自然权利中，生命权是最重要的一项权利。霍布斯认为自然权利是人的自我保存，将安全作为第一需要。在签订社会契约时，自我保存的权利是不能放弃也不能转让的。洛克认为自然状态中人们受自然法的支配，任何人不得侵害他人的生命、健康、自由或财产。虽然人们在进入政治社会时会放弃一些权利，但作为生命、自由和财产的自由权利却始终是自己的，不得放弃。因此，他将自然权利概括为生命权、自主权和财产权。马里旦认为抽象人权（基本权利）有：“生存权和生命权，个体自由权或主宰自己生活命运，追求道德完善和理性生活的权利，追寻永恒价值的权利，保持身体完整的权利，对物质财富的私人所有权……”[3]74虽然本文难以穷尽所有学者对自然权利内容的界定，但不可否认的是在这些学者的心中以及现代国家的“权利清单”上，生命权在自然权利谱系中居于首要位置。生命是人存在的基础，没有生命权，其他一切权利皆不复存在。然而，道路通行权却是生命权的应有之意。

生命权内涵丰富，大致可包括生命存在权、生命安全和一定的生命自主权。霍布斯认为生命权包含维持生命的权利和自卫自救的权利两项内容，而维持生命的权利即生命存在权，“人们也必须为了自己的生命而保留某些权利，如支配自己的身体的权利，享受空气、水的权利、运动的权利、通过从一个地方到另一个地方的道路的权利，以及一切其他缺了就不能生活或生活不好的东西的权利等等。”[4]118可见，道路通行的权利直接被霍布斯认为是生命存在权的内容。虽然现代法学理论对生命权的表述中没有直接包含对通行权的规定，但是不可否认的是生命权是一个权利体系，它所包含的内容是十分广泛，并且是开放并不断发展的，只要是与人的生存相关的基本需求或权利都是可以纳入到生命权的范围内的。

四、习惯的道德权利与法律权利的选择：道路通行权是法律权利

作为一种生活事实、一种生活自然存在的道路通行行为，长期以一种自然权利、习惯权利的面貌存在于人类社会，人们就通行方式、规则形成了习惯的通行规范，这种通行规范依靠道德力量发挥着，人们自觉自愿的依照习惯的通行规范约束自身的通行行为，行使着这种习惯的道德权利。然而，当这种道德权利的客体变得稀缺，主体之间的利益产生冲突的时候，仅靠道德力量难以调和矛盾，约束人的行为，则需要更加强有力的约束手段——“法律”登场，从而道德的“自然权利”就变成了“法律权利”。

（一）道路通行权客体稀缺

作为道路通行权客体的土地在客观上的资源供给是有限的，在现有的科学技术条件下，即使是围海造田的范围不断扩大，世界上的土地供应量上限仍然是有限的。土地，除了用作道路通行之外，还承担着其他重要的作用，例如种植粮食、房屋建筑、公共设施建设等。然而，世界人口的不断增多导致对土地的需求不断增大，用于种植粮食、建造房屋、建设公共设施等事项的土地越来越多，相对而言用于通行的土地的供给则变得越来越稀缺，排除私人拥有的土地之外，用于公众通行的公共道路则更加稀缺。

当权利的客体稀缺，资源难以满足主体的需要时，依靠习惯、道德力量难以解决道路供给与需求之间的矛盾所带来的人的通行行为矛盾与冲突时，需要以法这种社会规范通过权利义务手段来调整道路通行领域问题。公共道路不再是人走多了则形成的路，而是通过法规划出来的路。人们也不能再随意的使用公共道路，而要通过法告诉人们在公共道路上什么可以做、什么不可以做，如何合法、合理的使用道路。此时，道路通行权已然从“自然权利”变成“法律权利”。

（二）道路通行权主体权利冲突

在现有的道路供给规模下，道路通行权主体对道路需求利益的冲突，也导致道路交通主体的权利冲突。一方面，社会生活的复杂化、多样化使得人与人之间的沟通、交往变得频繁，人们对道路通行的需求增多，使用的频率也增大，道路交通主体对道路通行的需求从“数量”的方面产生矛盾。另一方面，道路交通工具的多样化也导致道路交通主体的权利冲突。由于不同道路交通工具的特点不同，其对道路的使用方式、程度不同，对道路本身带来的影响不同，不同的道路交通工具的使用给其他道路交通主体带来的影响也不同。例如，采用步行的方式通行、使用自行车通行以及使用机动车通行，他们对道路的利用方式、程度以及给道路、其他道路通行主体带来的影响各不相同。因此，道路通行主体的道路通行权由于不同的通行方式之间产生了权利冲突。

对于权利冲突的解决，仅仅依靠“自然权利”的道德优势是难以为继的，只有将其转化为“法律权利”，依靠法的强制力来保证道路通行主体按照更加科学、合理的方式来使用道路，既满足了自身道路通行的需求，又不影响、妨碍他人的道路通行权利，这样才能保证道路交通领域和谐的秩序，才能够化解道路通行权主体的权利冲突，从而才能够更好的保证人们道路通行权的享有和权利的实现。

五、一般法律权利与基本法律权利的选择：道路通行权是基本权利

对于基本权利的界定，学界至今没有形成统一、明确的结论。古典自然法学派所主张的基本权利、自然权利或人权是一种道德权利，不是一种法律权利、实在权利。然而，现代法学则认为基本权利是人权在宪法中的法律表达，其内涵和外延已经远远超出古典自然法学派所赋予其“天赋人权”的范围。在我国，我们一般将基本权利表述为公民权、宪法权利或宪法基本权利。基本权利相对于权利主体所拥有的其他普通权利而言，规定了一国公民权利体系中一般生活所不能缺少的，最为重要的权利，如公民享有的生命权、人身自由权、宗教信仰自由、受教育权等。

然而，并不是所有的基本权利都能够被宪法所规定。事实上在宪法之外还存在着一些未列举基本权。我国宪法第33条第3款规定“国家尊重和保障人权”，这一条款明确反映了基本权利不限于宪法明文规定的宪法原理。这条规定不仅是一个宪法原则，它也是一个概括性的条款，为未列举基本权利提供依据。[5]17一方面，虽然由于各种原因①秦小建将未列举权利的逻辑总结归纳为：1.自然权利先于国家而存在，因而，自然权利不依存与宪法；2.近代宪法作为根本大法，以成文宪法形式列举权利，不仅是对公民享有权利的宣告，也是对公民权利的最大保障；3.由于人类认识能力的有限，无法从全部的社会经济、政治和文化关系中抽象出所有的基本权利，加之因立法技术的限制抑或制宪疏漏，无法将所有权利观念转化为宪法规范。因而，必然存在宪法未予列举的权利；4.这些权利不因未被宪法所列举，就丧失了获得宪法救济的资格；5.但宪法列举的权利太多，若不加分辨就予以宪法保护，不但强宪法之所难，还会影响成文宪法的权威；6.为克服这一矛盾，需要一种认定方法和识别技术，来识别未列举权利，使其获得宪法的承认和保护。详见《宪法为何列举权利？——中国宪法权利的规范内涵》，《法制与社会发展》，2014年第1期，第90页。未列举基本权利未被明确规定在宪法中，但这并不意味着这些权利不重要。相反，为防止权利泛化之嫌疑，需将其范围限制在与人的生存和发展权密切相关、不可或缺的基本需求。另一方面，基本权利规定的是一国公民权利体系中一般生活所不能缺少的、最为重要的权利，对它的关注和研究程度要超出一般法律权利，若不对其加以重视，而是以一般法律权利来进行规定，则势必会影响基本权利的行使和保障，从而影响整个权利制度的构建。

（一）道路通行权是未列举基本权利

1.通行是基本需求。学者张佛泉在《自由与权利：宪政的中国言说》中提出：“‘human right’为‘人直’，为‘人之理应所有’……尤其基本权利，在现代邦国中，实已被当为原始的（即最重要的和开端的）立国条件，现代邦国之尊奉基本权利……”[6]480将基本权利的特点总结为以下几个方面：1.人权是属于人的；2.人权是“先于”邦国与政府的；3.权利分为“不能出让的”（ina1ienab1e）与“能出让的”（a1ienab1e）②张佛泉指出：“权利清单”中所载的主要是不能出让的权利。能出让的权利，便信托给政府运用，但其形式、权限及运用方法，亦均在宪法内订明。；4.不可出让的权利乃是划除在政府权力之外的③张佛泉指出：这些权利原属于人及其后代，而为“不可侵犯的”（invio1ab1e）、“不可褫夺的”（indefeasib1e）。；5.“人权清单”将基本权利一一列举之后，并在最终作一概括性的保留；6.基本人权非议会所能限制④张佛泉指出：政府只须对此等权利加以彻底保障而绝不能加以限制或损害。；7.基本人权无分多数少数；8.“人权清单”乃一般生活中最不可少的保证。⑤张佛泉指出：这里所谓保障实涵有几层意义：（1）所保证者乃“必需的最少量”（即不可再少之量），而非最大量的权利；（2）所保证者非空洞理论，主要乃日常生活中最为切要，并极为具体之事；（3）“人权清单”中所列举者均为最基本的权利，凡是无关重要的，均不在内。这些权利必须具有一种固定性和普及性；（4）“人权清单”所保证者乃在最低处的平等。

人的自由移动，利用道路进行通行的行动或行为属于人类自身生存、发展所需的“衣、食、住、行”中的“必需的最少量”之一，而非由此衍生出的其他的大量的权利。通行权也是人类日常生活中最为切要，极为具体之事，每个人每日都需要进行这种通行或移动。道路通行权并不是某个国家或某类人群所特需的“权利”，而是古今中外乃至未来人类共同体所必不可少的权利，具有一定的固定性和普及性。同时，道路通行权也体现了最低的平等，即基本权利的平等，道路通行权是最一般的人所必需的最基本的权利，无论性别、种族、身份、社会地位等因素，任何人都需要这样的权利。保证了任何人这样的最基本的权利，即实现了最低的平等。

2.道路通行权未被列举规定。当然，以通行是人生存最基本的需求为由将道路通行权纳入基本权利的范围不免会有权利泛化的嫌疑，然而权利正是通过这样的生长机制将自然权利或道德权利转化成法律权利，人们也正是通过这种方式，逐渐将权利范围扩大，才形成了现代权利体系。现代权利体系开放性的姿态也决定了这个范围将会不断的扩大。虽然，道路通行权尚未以列举权利的方式被规定，但是，基于学者张佛泉对基本权利为一般生活中最不可少的保证的论述，我们发现“道路通行权”是切实存在的一种基本权利，并非是一种权利的扩大，反而是将权利回归到原始、自然的状态。因此，基本权利为一般生活中最不可少的保证的观点无疑是为“道路通行权”并非权利泛化产物所作出的最具说服力的注脚。

（二）道路通行权与其他基本权利相关

1.生命权。国际人权条约普遍规定了人的生命权。①《世界人权宣言》“第三条人人有权享有生命、自由和人身安全。”；《公民权利和政治权利公约》“第六条一、人人有固有的生命权。这个权利应受法律保护。不得任意剥夺任何人的生命。”；《欧洲人权公约》“第一章第2条1、任何人的生存权应当受到法律的保护。不得故意剥夺任何人的生命，但是，法院依法对他所犯的罪刑定罪并付诸执行的除外。”《美洲人权公约》“第四条生命的权利一、每一个人都有使其生命受到尊重的权利。这种权利一般从胚胎时起就应受到法律保护。不得任意剥夺任何人的生命。”《欧洲宪法条约—联盟的基本权利宪章》第2条“任何人都有生命权。”；《非洲人权和民族权宪章》“第四条人是神圣不可侵犯的。每一个人的生命和整个人格均有权受到尊重。任何一个人均不得被专断地剥夺此项权利。”生命是人类存在的基础，生命权是基本权利体系中最基本的权利，是其他基本权利的基础。因而，《公民权利和政治权利公约》将生命权表达为“固有”的权利，是不得任意侵犯、克减的权利。各国对公民生命权的保护不仅仅包括“任意侵犯、剥夺任何人的生命”这种消极义务，同时也包括保护公民生命权以及为公民的生存，维持生命提供条件的积极义务。然而，生命权的内涵是非常丰富并且是一个开放性的权利群，不仅包括诸如堕胎、死刑、安乐死等传统生命权命题，也包括食物权、衣物权、住房权、健康权等与人类维持生命息息相关的衍生权利，同时还应当包括未被明确纳入到生命权中，但与人类维持生命密切相关的权利，如道路通行权。霍布斯在论述自然法时就曾经指出生命权中包括通过从一个地方到另一个地方的道路的权利。[4]

道路通行权之所以没有被明确的被规定在基本权利中，并不是因为利用道路从一个地方到另一个地方这样的行为不重要，而是因为一直以来道路资源并不稀缺，利用道路进行通行的行为无需利用“权利”这种方法进行规范或规定，抑或人们没有意识到利用“权利”来规定或保护道路通行行为。然而，随着人类社会不断的发展扩张，道路资源逐渐变成一种稀缺资源，人类利用道路进行通行的行为受到的阻碍，人类生活愈加的不方便起来，甚至影响到了人的生命权，因此，将道路通行行为纳入到“权利”体系中，以权利的手段加以规范，不仅能够保护人的道路通行权，同时也还原了人利用道路进行通行的人性的需求。霍布斯正是站在人性的角度来审视人的生存、生活，提出生命权所包含的朴素的内容。事实证明，霍布斯所提出的人享受空气、水的权利虽然在他所生活的年代看来是杞人忧天，但确是我们今天正面临的挑战，道路通行权亦复如是。

2.人身自由权。人身自由权与人身安全权在国际人权公约中也有所体现。②《世界人权宣言》“第三条人人有权享有生命、自由和人身安全。”；《公民权利和政治权利公约》“第九条一、人人有权享有人身自由和安全。任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法律所确定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由。”；《欧洲人权公约》“第5条1、人人享有自由和人身安全的权利。”《美洲人权公约》“第七条个人自由的权利一、人人都享有个人自由和安全的权利。”《欧洲宪法条约—联盟的基本权利宪章》第2章自由中第6条规定了自由与安全的权利“任何人享有自由和安全的权利”；《非洲人权和民族权宪章》“第六条每一个人均有权享有人身自由与安全。”人身自由权是基本权利中“自由权”中重要的一项内容，国际人权条约或各国宪法中对此项权利大多做了规定。目前这些法律规定所规定的人身自由权侧重赋予人行动、移动自由，人有权利去到任何法律允许的地方，除非依照法律的根据和程序，任何人的自由不能任意被剥夺，任何人不得任意的被逮捕或拘禁。这种规定旨在从消极方面保护人身自由，防止人身自由权利受到他人或国家公权力不当的侵犯。然而，对人身自由权的赋予或保护不应该仅仅限于消极的保护，国家还应当通过积极的手段为行使人身自由权创造条件。一方面，人们在良好条件下积极的行使人身自由权，例如：公共安全、通行条件等；另一方面，人们利用法定的消极防御的权利，防止人身自由受到不当侵犯。

道路通行权是人们积极行使人身自由权的一个重要内容，同时其也是人们行使人身自由权的基础。人只有在能够通过道路自由移动、自由通行的前提下，才能实现人身自由行动的目的；人只有在建设良好的、使用方便的、通畅的道路上自由的通行，才能更好地行使其人身自由权。因此，人身自由权的内容中必然包括道路通行权，人身自由权的行使也离不开道路通行权。道路通行权是人身自由权的必然要求，同时也是实现人身自由权的重要保证。

3.适当生活水准权。适当生活水准权①《世界人权宣言》“第二十五条一、人人有权享受为维持他本人和家属的健康和福利所需的生活水准，包括食物、衣着、住房、医疗和必要的社会服务”；《经济、社会、文化权利公约》“第十一条一、本公约缔约各国承认人人有权为他自己和家庭获得相当的生活水准，包括足够的食物、衣着和住房，并能不断改进生活条件。”是第二代人权中比较重要的一项概括性的权利，它包括食物、衣着、住房、医疗、环境等与维持生活所需的社会服务。适当生活水准权是研究食物权、住房权、环境权等新兴权利的基础和依据。人们在满足了最基本的生存需求之后，如何维持较好的生活水准成为新的诉求。人们开始要求安全的食物、得体的衣着、宽敞的住房、有效的医疗以及宜人的环境等优越的社会服务。同样，良好的通行条件也对人们的生活起着重要的作用，平坦的道路、便利的交通设施、畅通的交通状况等通行条件都决定了生活的舒适程度。相反，崎岖不平的道路、损坏的交通设施、拥堵的交通等情况不仅仅会影响生活的舒适程度，而且会对人的身心造成损害。因此，适当生活水准应当包含道路通行的内容，适当生活水准权也应当包含道路通行权，虽然在国际人权规范中没有具体的规定道路通行权，但道路通行权也是与适当生活水准权相关的。

4.人格尊严权。道路通行权虽然与人格尊严权的联系没有上述权利密切，但道路通行的条件也关乎人格尊严。

虽然国际人权规范中对人格尊严做了规定②《世界人权宣言》“第一条人人生而自由，在尊严和权利上一律平等。他们赋有理性和良心，并应以兄弟关系的精神相对待。”；《公民权利和政治权利公约》序言中写到“考虑到，按照联合国宪章所宣布的原则，对人类家庭所有成员的固有尊严及其平等的和不移的权利的承认，乃是世界自由、正义与和平的基础，确认这些权利是源于人身的固有尊严”；《美洲人权公约》“一、每一个人都具有在身体上、精神上和心理上受到尊重之权。”《欧洲宪法条约—联盟的基本权利宪章》“第1条人性尊严是神圣不可侵犯的，必须被尊重和保护。”；《非洲人权和民族权宪章》“第四条人是神圣不可侵犯的。每一个人的生命和整个人格均有权受到尊重。任何一个人均不得被专断地剥夺此项权利。”，但其并“没有提供一个明确的关于人的尊严概念的范本……人的尊严以各种各样的方式出现：有时是作为人权的本源，有时它又是人权的一种（特别是关系到个人的自尊）；有时用来界定人权的主体，有时又用来界定被保护的人权的客体……”[7]521人格尊严权是一个抽象的、具有象征意义的权利，它没有具体的权利内容，它的实现依附于其他相关权利的实现以及权利主体的主观的精神感受。例如，一个被他人非法剥夺生命的人，他的人格尊严同时被侵犯；一个被非法剥夺人身自由的人，他的人格尊严权也同时被侵犯；一个未能在社会中享受合法教育权的人，他的人格尊严权也未能被保障。

同样，在一个发展良好的社会中，行人没有专用的人行道；视觉障碍者没有良好的盲道设施；道路交通中的弱势群体没有受到优先对待，而被淹没在如潮水般的车流当中。在行人通过一个几十米宽马路的时候，信号灯只设定了十几秒的通行时间，连成年人都得跑步前进的情形，那些年老年幼的人该如何通行？甚至一些偏远地区的居民面临着“无路可走”的尴尬局面，只能自行寻找其他的出行方式③2010年，舟曲特大泥石流发生后，为了泄洪，甘肃陇南文县舍书乡石川坝社政府强行拆除了白龙江上的一座便民大桥。一直到2012年7月，政府依然没有兴建新的桥梁，导致该村将近二十多名学生上学无路可走，学生只能靠索道上学，十分危险。，我们不能说这些人的人格尊严受到了尊重，相反他们的道路通行权没有得到保障，人格尊严权也同时没有得到保障。因此，是否拥有道路通行权，拥有良好的通行条件决定了人格尊严受尊重的程度，同时人格尊严权的实现也包括道路通行权的内容。

（三）道路通行权不是一般法律权利

1.道路通行权不是道路交通权。我国《道路交通安全法》规定了公民的道路交通权，它是我国规定道路交通通行行为的效力最高的一部法律。在中华人民共和国领域内的道路交通主体要按照《道路交通安全法》的规定来行使道路交通权。也就是说通过《道路交通安全法》的规范，我国将道路交通权作为一般法律权利加以规定。

然而道路通行权与道路交通权是不同的。道路交通权则是公民在道路交通活动中所享有的各项权利。从公民道路交通权的内容来看，包括道路交通通行权、道路交通占用权、道路交通先行权、道路交通知情权、道路交通选择权、道路交通安全受教育权以及道路交通救济权等具体的法律权利。可见，道路交通权是为了保障公民的通行权得以实现而采用的综合性的权利。其权利内容不仅包括通行权、先行权、占用权等使用道路进行通行的基础性的权利，还包括知情权、受教育权、救济权等围绕如何实现道路通行权而产生的非道路交通领域的其他的公民权利。因此，道路交通权的内容虽然较道路通行权要广，但其仍然属于人的道路通行权这一基本权利基础之上的一般法律权利，属于道路通行权的“器化”范围，侧重如何实现人的道路通行权。

2.道路通行权不是地役权。道路通行权的由来可以溯及到古罗马法地役权概念中的“耕作地役权”，地役权人可以自己或者利用各类交通工具在他人土地上进行通行或者运输，以实现自身的物理位置移动，或者货物的物理位置移动。因此，道路通行权是从古罗马法中的地役权演变或引申出的概念。

随着民法学理论的不断发展，古罗马法地役权制度中耕作地役和城市地役已经细化为地役权、相邻权、采光权、汲水权、建筑物区分所有权等现代化的法律权利和法律制度，包括但已经不仅仅局限在“通行”需求范围内了。同时，人们对于土地的依赖方式逐渐从生存化的农业生产式的直接依赖，转化为生活化的城市发展式的间接依赖。对土地依赖的方式已经发生了根本性的变化同时，人们对通行的需求也就从如何更好的利用自己的土地进行农业生产转变为如何更好的利用城市中的公共土地（公共道路），使自己的生活更加便利，更加有利于实现“人”的自身的发展，体现“人”的主体地位及价值。因此，道路通行权的内容虽然源于地役权，但其现代内涵早已突破地役权的范围，侧重强调“人”通行的正当性以及如何实现人的通行权利，而不是仅仅作为地役权这种一般法律权利的权利内容存在了。

六、结语

通过上述分析，我们可以看出人通过在道路上行走，来达到行动的目的，是人类生活和生存必不可少的、最低程度的自然需求。因此，道路通行权是符合自然权利的特征的。但是，自然权利这种道德权利无法保障人的道路通行权利的实现，只有将其转化为法律权利，并定性为基本权利，将其纳入到基本权利的范围，利用基本权利的研究方法来审视道路通行权，才能在此基础上对道路通行权进行全方位的分析和规定，从而为研究道路通行权理论以及构建我国道路交通制度奠定理论基础。然而，这并不意味着必须要通过修宪的方式来对道路通行权进行宪法规范规定，道路通行权可以也一直是以未列举基本权利的方式体现着它的性质。将道路通行权从基本权利中剥离出来进行独立的规定和分析，不是一种权利泛化的表现，而是为应对道路资源紧张、匮乏，道路通行状况日益恶化，人们的道路通行权难以得到保障的情况，而将道路通行权利回归到最原始、自然的状态予以应对的无奈之举。

参考文献：

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[7]徐显明.人权研究：第四卷[M].济南：山东人民出版社，2004.

责任编辑：胡 晓

中图分类号：D90

文献标识码：A

文章编号：1004-941（2016）01-0091-08

收稿日期：2015-07-31

基金项目：2014年教育部人文社会科学研究青年基金项目“道路通行权研究”成果（项目编号：14YJC820017）；2012年辽宁省教育厅项目“通行正义—道路通行权研究”成果（项目编号：W2012118）。

作者简介：方芳（1980-），女，辽宁沈阳人，博士，主要研究方向为法学理论。