网络犯罪与传统犯罪危害行为理论的冲突与解决

吴瑜(武汉大学法学院，武汉430072)

网络犯罪与传统犯罪危害行为理论的冲突与解决

吴瑜
(武汉大学法学院，武汉430072)

信息技术不断发展，网络成为人们日常生活中不可或缺的一部分，在网络空间中进行的犯罪、利用网络技术的犯罪以及跟网络相关的其他形式的犯罪不断出现，由于网络的特殊性，网络相关犯罪具有有别于传统类型犯罪的特征。危害行为作为犯罪中的核心要素，对网络犯罪中的危害行为进行深入的研究是应对新兴的网络犯罪的必然要求。

网络犯罪;危害行为;意念;控制

一、网络犯罪的概念

随着网络空间的不断发展和普及，与网络有关的犯罪呈现高发趋势。作为网络空间发展的附随品，网络犯罪随着网络时代的变更也呈现出独有的发展轨迹。互联网2.0时代中，互联网“互”的特性突出，实现了相隔千里通过互联网进行对话和信息交换的功能。相对应的，网络成为了犯罪的工具之一，传统犯罪发生了异化，出现了很多新的犯罪类型。关于何为网络犯罪，目前较为主流的观点认为，网络犯罪是指利用网络特性得以既遂的一切应受刑事处罚的社会危害性行为。该观点因与目前的相关立法解释和司法解释所规制的各类涉及网络因素的犯罪行为相符，因而成为较为主流的观点。同时理论上将网络犯罪分为三类:一、针对计算机或者计算机系统的犯罪;二、以网络为工具进行的犯罪;三、由于网络的特殊性产生的新类型的犯罪，比如在网络空间中实施的犯罪，例如开设虚拟赌场的行为。

二、危害行为理论

危害行为是刑法理论中的一个基础理论。法律只处罚人的行为而不操控人的思想。危害行为是讨论刑法管辖的基础概念。危害行为，即犯罪客观要件中的行为，是指基于人的意志实施的客观上侵犯法益的身体活动。危害行为具备有体性、有意性、有害性三个特征。

第一，有体性。危害行为是人的身体活动，具有外在表现和客观性。包括积极的作为和消极的不作为。第二，有意性。即危害行为的实施必须是受行为人意志、意识的支配的。人的无意识性的身体动静，即使客观上造成了损害结果，也不是刑法意义上的危害行为，不能处以刑事处罚。第三，有害性。危害行为必须是客观上侵犯法益的行为，这是行为的实质要素。危害行为产生的侵害法益的法律后果，包括实害结果和危险。根据我国当前刑法理论，危害行为必须具备以上三个特征。

三、网络犯罪中的危害行为

网络犯罪中的危害行为有着不同于传统犯罪危害行为的特征。

(一)本质的信息性:从网络犯罪的行为方式来看，其行为运作的过程，就是侵害网络的信息资源，或使其信息资源形成一种变异，变成一种犯罪的信息，使信息的本质起到了变化，引起网络的破坏。比如破坏计算机信息系统，其危害行为的本质就是对计算机信息系统中的数据进行删除、篡改。

网络的信息资源，表现为各种有价值的数据，包括政治、经济、军事、文化、教育、法律资料以及公民的隐私。这些数据实质上投射为现实生活中的钱、财、物。因此，网络犯罪实质上是一种信息犯罪，这种信息犯罪本质是针对信息进行犯罪，包括手段的信息性，如对数据进行删改、破坏以及对象的信息性，如获取他人表现为数据的信息。

(二)行为的隐蔽性以及手段多样性:无论是哪种类型的网络犯罪，均是通过网络这个虚拟的平台发生的，往往犯罪行为地和结果地分开，行为人隐藏在网络平台的背后，危害行为也是在软件、程序等网络中日常行为的掩饰下的，并且有些行为是行为人在不明所以的情况下自己完成的，比如根据一些指令对支付宝或者网银进行特定的操作，行为人通过这些操作获取被害人相关的账户信息以及密码，从而窃取账户内的资金。因而，对于网络犯罪，在实害结果发生之前，行为并不容易被察觉。

(三)行为的潜伏期长、犯罪速度快:从时间上看，网络犯罪完成的速度很快，如破坏计算机信息系统罪，可能通过病毒、木马远程控制在短时间内完成。同时，网络犯罪可能存在一个潜伏期，例如行为人先将用于破坏他人计算机系统的程序通过邮件等方式传输到他人的电脑中，之后行为人可以通过控制软件的运行来达到犯罪目的，那么软件何时运行由行为人掌控，软件已经存在在受害人电脑系统中但是并未运行的时间就是潜伏期，这段时间是不确定的。

(四)网络犯罪行为的社会危害性要更为严重，波及更大。网络犯罪的主体通常具有网络专业技能，手段更隐蔽，更难发现、预防，由于网络的公开性、联动性，使得网络犯罪行为的危害性相比于传统犯罪更为严重，比如一般情况下，通过网络对他人进行诽谤，诽谤言论的传播和影响力要远远胜过在现实生活中的影响力。

四、传统犯罪刑法理论与网络犯罪实践的冲突与解决

司法实践中在对网络犯罪危害行为进行规制的时候，不仅要考虑传统犯罪中的刑法理论，也要结合网络犯罪独有的特点。由于网络的特殊性，会出现一些传统理论和网络犯罪实践衔接的问题。当前的危害行为理论能否规制网络犯罪危害行为是实践中不能逃避的问题，以下笔者将具体论述并试图提出解决方案。

传统类型的犯罪在现实生活中总是有迹可循的，比如看似杀人于无形的投放危险物质罪，也存在着向被害人投毒的实行行为，行为人与被害人或者被害人的亲密物品会有接触，但是由于网络的联动性，使得通过网络系统的犯罪突破了传统犯罪中时间、空间的限制，犯罪人和被害人可能相隔千里也可能素未谋面，但是通过网络的联动，都可能使得犯罪得以完成。那么网络犯罪中的危害行为还符不符合传统犯罪刑法理论中危害行为的特征?

在探讨该问题之前，首先要确定网络犯罪中的危害行为。如前文所述，网络犯罪手法花样繁多，但是归纳到本质都是通过程序来实施的，网络犯罪中往往存在着两类行为，即运用工具的行为和工具的运行行为。以破坏计算机信息系统罪为例，如果认为，将程序传播到他人计算机系统内的行为是危害行为的话，那么这个行为的外在表现就是敲击键盘、点击鼠标等。这是不是符合有体性的特征?如果认为网络犯罪中的危害行为是程序的运行，由于程序的运行是一个机械行为，这个是否符合有意性的特征?

笔者认为，网络犯罪的危害行为应该是行为人对犯罪对象发生作用的身体动静，即运用工具的行为。在破坏计算机信息系统罪中，危害行为应当是将程序传播到他人计算机系统内的行为，即外在表现为敲击键盘。而网络犯罪中程序的运行这一类机械行为，其本质是工具的运行，不是我们所讨论的危害行为。

网络犯罪中这些危害行为是发生在网络这一虚拟空间的，所以我们看到的就是行为人简单的敲击键盘的行为，但是网络的虚拟空间中可能发生的是激烈的战斗场面，比如破坏计算机系统，删除数据等。在这些情况下，网络是一个平台，程序是一种工具，行为人敲击确认键，传播病毒，就类似于现实生活中故意杀人罪中的掷出一个飞刀，扣动扳机，程序的运行过程就相当于子弹在飞，我们不会否认挥刀杀人、扣动扳机行为的有体性，那么自然敲击键盘的行为也是符合有体性的。

随着网络技术的不断发展，工具的智能性越来越高，利用高智能工具进行的犯罪，行为人需要实施的启动工具的行为会越来越简单，现阶段行为人还需实施点击鼠标、操纵键盘的行为，那么若行为人仅实施意念控制，没有身体动静，是否就不符合传统理论中的有体性要求了呢?危害行为的定义是否也应该重构?

实际上，意念控制离我们的生活并不遥远。电影《阿凡达》里面，下肢瘫痪的前海军战士杰克·萨利通过头戴的复杂设备，躺在密封舱中便可利用意念操控人造的混血阿凡达。现实生活中，已有多个科研机构宣称开发出了可以用思维控制的义肢，但是目前仅停留在实验室阶段。2009年的美国消费电子展上，作为全球最大玩具企业的美泰公司推出的玩具MindFlex即运用了脑电波控制技术。玩家通过“意念”让小球漂浮，意念越专注，小球就漂浮得越高。2013年美国明尼苏达大学的教授带领的团队展示了意念控制的新成果。使用者只需要戴上一顶帽子，帽子中的电极接收脑电波后将信号传递给电脑，电脑对数据处理后将转化的电子信号发送给飞行器，便可实现通过意念对飞行器的控制。随着意念控制的技术不断成熟，可以预见的是意念控制将通过各种设备走入日常生活，随之而来的就是通过意念控制实施的犯罪行为如何规制的现实问题。解决意念犯罪危害行为的相关问题，以下问题应当厘清。

(一)意念犯罪中的“意念”在刑法中的定位

笔者将本文所讨论的意念犯罪定义为行为人利用意念控制特定的程序或特定的工具，通过工具的机械活动，造成一定危害结果的犯罪。意念犯罪的完成有两个阶段，一是行为人通过意念触发工具，二是工具通过机械运行完成犯罪。纵观当下的犯罪行为，几乎都可以抽象为利用工具和工具运行两个阶段。随着科技发展，工具会越来越智能，正如古代犯罪人利用长矛杀人，现代利用枪杀人，可预见的未来犯罪人利用意念触发枪支杀人，其发展的本质是工具帮犯罪人完成的步骤越来越多，危害行为越来越简单、隐秘。犯罪的形态在变化，但是本质未变化。在现行的理论下，危害行为的有体性要求危害行为体现为身体动静，即可以被外在观察到。但是意念作为人思维的产物，必然不会被外人所察觉。所以意念不符合现行的危害行为理论。

不论是此处讨论的意念还是借助工具进行犯罪的其他思维活动，都是产生危害结果的原因力，不同于传统理论中不被处罚的思想。传统的思想没有对外发生作用，不具有社会危害性，不会产生刑法禁止的后果。而意念犯罪中处罚的意念通过触发工具对犯罪对象产生了作用力，不仅是一种物质的存在，更是行为人对外施加作用力的过程。这个过程可以通过行为来完成，也可以通过意念等思维和工具的结合来完成。意念与危害结果也不同，意念等思维活动是发生在行为人大脑中的，而危害结果存在于行为人以外的客观世界。由于网络犯罪的隐秘性，往往人们观察到的只有危害结果，但是意念等思维活动只是借助于工具的运行而隐蔽于行为人体内，并不是不存在，并不能混同于危害结果。

我们可以发现，意念犯罪的触发点是意念。如前文所述，犯罪中的行为分为运用工具的行为和工具运行的行为，无论是传统犯罪还是意念犯罪的过程中，工具通过机械运行完成犯罪的过程都是无意识的，不属于刑法讨论的危害行为。笔者认为，意念犯罪的本质也就是工具帮助行为人完成的步骤比传统类型的犯罪多，因而其应归属于危害行为的概念中。但在现行的理论框架下，意念因不具有危害行为有体性的特征，并不能界定为危害行为，而将其归入其他的客观方面的范畴也并不合适，因此意念在刑法中没有一个定位，同时利用意念控制进行的犯罪因为没有危害行为而不能得到有效的规制。但是通过意念控制工具，通过工具实施侵害行为，产生刑法不允许的后果时，具有严重的社会危害性，若对于符合实质条件但是缺乏形式要件的危害不处以刑罚，是不符合常理的。

(二)危害行为理论的重构

笔者认为，意念的本质是符合危害行为本质的要义的，因此，规制意念犯罪应通过危害行为理论的发展来解决。

传统刑法理论中，行为一直作为一个核心的概念存在，正如“无行为无犯罪”的法谚，应当说对犯罪的研究没有办法绕开对危害行为的研究。

与之对应的是，美国刑法学者胡萨克教授提出的“控制原则”的观点中却并没有囊括行为的理论。胡萨克教授主张用控制原则代替构成要件中的行为理论。控制原则是指“把刑事责任施加于人们无法控制的事态即为不公正。我们有不对违反这一要求的情况不负刑事责任的基本的道德的权利”。也就是说，只有一个人能够控制但是没有控制事态的发生进而发生了结果时，这个人才是应该被处罚的。对于理论中“控制”的概念，胡萨克教授认为，“如果事态是行为，他应该能够不为该行为;如果事态是后果，他应该能够防止后果的发生;如果事态是意图，他应该不具有这个意图，等等。”胡萨克教授又提出了“无行为的刑事责任”，即是否承担刑事责任，并不以行为为要素，而关注行为人是否控制了不应发生的事态。该理论中的“事态”是泛指，通俗的理解就是刑法在特定的事情上禁止的形态。“无行为的刑事责任”是针对不作为犯、无意识犯、身份犯以及持有犯这些问题提出的，这些问题究其根本是行为的问题，控制理论则是通过回避行为概念，用事态这一概念进行解释。因此控制原则的实质是，法律禁止某个结果，而行为人导致了这种结果，不考虑导致结果的方式是作为、不作为或其他形态，只要行为人有能力防止这个结果的发生而未防止，就应该被处罚。该理论其实是在刑法评价中用“违反刑法规范的事态”这一抽象概念代替具体犯罪中“行为人的行为”这一具体概念进行归责。

有学者认为“控制原则”否认了“犯罪即行为”这一基本命题，笔者并不认同，应当说“控制原则”提供了一个反向的视角去研究危害行为，对我们重构危害行为理论有很大的启发意义。控制原则淡化了危害行为的形式要件，而着重论述了危害行为的实质。不论是目前通说的身体动静，还是“控制原则”中采用的“事态”的表述，危害行为的本质是对犯罪对象产生了作用力的客观存在，这个作用力就是各种形态的危害行为抽象的实质内容。基于此，笔者认为可将危害行为定义为控制，具体而言是受意识、意志支配的对犯罪对象产生作用力的控制。这种控制包括表现于外的身体动静，也包括不表现于外的对外发生作用力的意念等形态。

传统理论将危害行为解释为身体动静，通过身体动静对犯罪对象施加作用力进而产生危害结果。而控制涵盖了行为人对对象施加作用力的过程。因此，将危害行为定义为控制，不仅没有改变传统理论中对于危害行为的实质认定，符合刑法理论的基本架构，而且对危害行为的内涵进行了扩充，可以有效的对意念犯罪等借助于高科技工具进行的犯罪进行规制和处罚。正如胡萨克教授的“控制原则”通过“事态”概念解决不作为、持有等特殊样态的行为对“行为”理论的冲击，将危害行为定义为一种控制的过程，也可以将不属于身体动静的信息环境下新犯罪样态纳入刑法调整范围内。同时，将危害行为定义为一种控制的过程，并没有对犯罪认定的理论进行本质的改变，因而也不存在胡萨克教授的“控制原则”理论存在的需要建立一个认定成立犯罪的新标准的问题。

综上，笔者认为，应对危害行为进行新定义，即危害行为是意识支配下的对犯罪对象产生作用力的控制。

五、结语

以意念犯罪为代表的思维控制下通过高科技工具进行的犯罪行为，其本质和目前存在的传统类型犯罪并无区别，解决此类犯罪本就不需要对刑法理论进行结构上的更改。其次，刑法理论的结构和框架牵一发而动全身，理论结构的变更需要深思熟虑，在新类型犯罪层出不穷的当下，贸然更改理论结构不仅无法及时规制犯罪，更可能给传统犯罪的处理带来混乱。再次，将此类犯罪另归一类，单独立法规制也并不合适。既然网络犯罪与传统犯罪本质相同，应对方法本就相通，无须单独创立一套体系，并且随着科技发展，各种新类型的犯罪都会接踵而至，若均单独规制，反而会造成体系的混乱并且有损法律的权威性。

因此，通过危害行为概念的重构，将危害行为定义为意识支配下的对犯罪对象产生作用力的控制，强调危害行为的本质是对犯罪对象施加有影响的作用力，扩充危害行为的内涵，将传统类型犯罪和新类型犯罪均囊括其中，应当是最有效率也是最合理的途径。

［1］卓翔.网络犯罪若干问题研究［D］.北京:中国政法大学，2004.

［2］张明楷.刑法学［M］.北京.法律出版社，2011:145.

［3］［美］道格拉斯·N·胡萨克.刑法哲学［M］.谢望原，等，译.北京:中国人民公安大学出版社，1994:159.

［责任编辑:范禹宁］

吴瑜(1992－)，女，安徽滁州人，2014级刑法学专业硕士研究生。

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