论我国民用航天发射许可制度

谢武(深圳大学法学院，广东深圳518060)

论我国民用航天发射许可制度

谢武
(深圳大学法学院，广东深圳518060)

行政许可是行政法律制度里一项重要的制度，而基于“天基思维”而形成的民用航天发射许可制度则是行政许可中的特殊种类，通过从行政许可的渊源、实施主体、实施客体、条件、程序、监督和责任的角度来分析我国民用航天发射许可，在我国民用航天发射许可“失范”的前提下找出“回归”之道，对于健全民用航天发射许可制度，具有非常重大的现实意义和实际价值。

行政许可;民用航天发射许可;外层空间

现代行政许可是行政法律制度里的一项重要制度，是政府权力与公民权利长期相互博弈的产物，而“天基思维”是悄然在人类的思维中形成的，航天发射活动带来的遥感、手机、卫星电视等技术无不给我们的生活带来了巨大的冲击，进而产生了民用航天发射许可的一系列法律制度，也正是由于“天基思维”的前沿性和特殊性，加上外层空间复杂的国际问题，我们有必要以新的态度去看待行政许可和民用航天发射许可。

一、从行政许可到民用航天发射许可

行政许可，是指在法律一般禁止的前提下，行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，通过颁发许可证或执照等形式，准予其从事特定活动的行为［1］。行政许可法直接规定了直接关系国家安全、经济安全、公共利益以及人身健康、生命财产安全的事项属于行政许可的主要事项，同时，行政许可又可以分别从广义上和狭义上定义，广义上包括行政许可的设定、实施和监督，既有立法层面的内容也有执法层面的内容，而狭义上只包括行政许可的实施和监督，本文因为讨论对象的特殊性，将从广义的行政许可的角度进行全文的论述。

我国于2003年已经由第十届全国人民代表大会通过了《中华人民共和国行政许可法》(以下简称“行政许可法”)，根据《行政许可法》的第12条规定了可以设定行政许可的事项，第13条从另一面规定了可以不设定行政许可的事项。此法规范了我国有关行政许可的一系列事项。但正所谓有区分就应当有政策，行政许可作为一项包含政策考量的法律手段，在涵盖诸多领域的行政许可中，不同领域的行政许可规定在符合行政许可基本理论的同时，相互之间的具体要求应当有合理的差异，本文将以其中的民用航天发射许可为视角来展开本文的论述。

首先，何谓民用航天发射?自航天活动诞生起，我国的航天发射活动就置身于计划经济的体制下，随着空间商业活动的进步和拓展，以及对国家航天活动成本等因素的考量，国家允许部分航天发射活动(如卫星，遥感等)可以由非政府团体来承担，民用航天发射不仅包括在外空发生的行为，还包括在地面上实施的一系列准备或试验行为。那么，民用航天发射许可又是什么呢?根据联合国《外空条约》第6条表明了两层意思，其一，航天发射活动作为一项基本的外空活动，与其他外空活动一样，对由其产生的后果缔约国需要承担赔偿;其二，无论是航天发射活动是由政府机构进行还是由非政府机构进行的，缔约国都需要承担国际责任。目前由民用航天发射活动导致一系列的国内和国际纠纷不在少数，根据国际法基本理论，国家责任的首要成立条件应当是存在国际不法行为，并且因果联系是责任成立的基础，民用航天发射行为本身显然不能构成国际不法行为，但是根据《外空条约》第6条中的“非政府团体在外层空间，包括月球与其他天体在内的活动，应经本条约有关缔约国批准并受其不断的监督”所述，缔约国有义务对非政府团体航天发射行为进行批准和监督，这也为国家为何要对民用航天发射行为承担国际责任提供了依据。世界上大部分的国家都通过国内立法的方式来设立民用航天发射许可，以此来履行国家对民用航天活动的批准和监督。因为，国家的民用航天发射许可制度是将民用航天发射行为与国家不法行为连接在一起的合理方式，也因此可见，国家对民用航天发射活动的许可作为国家行为是非政府团体外空行为由国家承担责任的提供了合理的逻辑。早在《行政许可法》出台前的2002年，我国国务院原国防科工委(现国防工业与信息局)依据我国2000年出台的《中华人民共和国立法法》制定了有关民用航天发射许可的部门规章，即《民用航天发射许可证管理暂行办法》(以下简称“许可证管理暂行办法”)和《民用航天发射项目许可证审批办理程序》(以下简称“许可证审批办理程序”)，前者是以实质条件为基础制定的，而后者是以程序条件为基础制定的。《许可证管理暂行办法》第3条也明确了我国民用航天发射活动需经过行政许可的法律依据。

二、民用航天发射许可制度的“失范”与“回归”

当然，有关行政许可的理论源远流长，但作为法律的《行政许可法》尚“初出茅庐”，并且，我国目前有关民用航天发射许可的部门规章却又是在《行政许可法》出台前制定的，这不禁让我们想到我国民用航天发射许可从行政许可基本理论出发，以《中华人民共和国立法法》(以下简称“立法法”)和有关国际公约为依据，到现在已经历时数载，究竟我国的民用航天发射许可离行政许可基本理论走了多远?离《行政许可法》走了多远?离新修订的《立法法》走了多远?离目前国内外实况走了多远?其本身是否已经“失范”，是否需要“回归”，更重要的是，该如何“回归”?下文笔者将通过行政许可的渊源、实施主体、实施客体、条件、程序、监督和责任这几个方面来分析我国民用航天许可制度的“失范”和“回归”问题。

(一)从行政许可渊源的角度来分析我国民用航天发射许可制度

通过行政许可的渊源上来区分类型，行政许可分为法律性行政许可和行政性行政许可，民用航天发射许可属于行政性行政许可，因为《许可证管理暂行办法》属于部门规章，不同于由全国人大及其常委会制定的一般法的法律规范形式的法律性行政许可。《许可证管理暂行办法》是由中华人民共和国国防科学技术工业委员会令(第12号)发布可见，民用航天发射许可的立法活动和执法活动都由政府承担，也就是说中国民用航天发射许可的决定权由政府行政系统掌握，顾名思义，民用航天发射许可实质上是行政权运行的结果。众所周知，我国行政立法与立法机关制定的行政法律文件的比例高达4∶1，可见，我国的行政许可大多数都为行政性行政许可，民用航天发射许可作为行政性行政许可的类型属于我国实行的普遍的形式之一。

笔者认为，行政许可应当是一种法律行为，因为它能够对行政主体和行政相对人都产生法律效果，根据《立法法》第71条规定，规章和行政法规设立行政许可事项时必须从上位法律规范中找到依据，《许可证管理暂行办法》为部门规章，其制定部门为国防科工委，符合了主体上的要求，且规定的事项满足了对制定对象上的要求，且根据《立法法》第9条的规定:“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”可见，《许可证管理暂行办法》规定的对象并没有与上位法造成冲突，因为我国并没有制定有关民用航天发射许可的相关法律。《外空条约》第6条中有关缔约国的批准和监督的规定并没有明确规定缔约国应当采取何种形式进行规制，故《许可证管理暂行办法》的施行也并没有违背国际义务。

但是，以下几个问题值得我们注意:第一，《立法法》第8条规定的“下列事项只能制定法律”里的第1条“国家主权事项”是否包括民用航天发射活动呢?根据上文中《外空条约》第6条规定的缔约国对非政府实体外空活动需承担国际责任的规定，民用航天发射活动会导致国际责任的，既然是国际责任，我们无法不将民用航天发射活动与国家主权联系起来，可见，民用航天发射许可列入我国航天立法的日程上是必要的，来解决目前我国民用航天发射许可的位阶低的问题。第二，目前原国防科工委也因为国家机制改革，其职能已经归于现在的工业和信息化部下的国防科技工业局，当前的国防科技工业局已经失去了立法权限，因此立法权限和《许可证管理暂行办法》的冲突会导致立法的滞后和空白，这违背了行政立法有利于克服法律滞后性的优势。第三，《许可证管理暂行办法》的制定作为行政立法并没有能够体现民主立法原则。列宁指出:“民主意味着形式上承认公民一律平等，承认大家都有决定国家制度和管理国家的平等权利。”［1］行政立法应当保持它的开放性，让公众的讨论权和听证权能够在立法中得以实现。目前随着商业资本的社会化和国际化，民用航天发射活动的开展已经不仅仅只是局限于少数“寡头”，更多公民可以通过持有股票的方式与由法人实体承担的航天发射活动产生利益关系，因此，民用航天发射活动从这个角度上来说与公众利益是相关的，这也为民用航天发射许可的民主立法的必要性提供了现实基础，显然，2002年出台《许可证管理暂行办法》并没有很好地实现公众对立法的参与，当然，《立法法》和《行政许可法》中也并没有部门规章“应当”听取公众意见的具体规定。

为了解决以上问题，笔者认为我国民用航天发射许可制度的完善需要从以下三个方面着手:第一，加快中国航天立法，从必要性的角度上来说，这不仅可以解决目前民用航天发射许可法律位阶低的问题，还可以规范我国商业航天活动，促进航天国际合作，完善社会主义法制体系，全面履行我国国际义公约务，另外从可能性的角度上来说，中国航天立法具有夯实的国内外基础，中国作为航天大国目前已经依次加入了《外空条约》(1983年)、《营救协定》(1988)、《责任公约》(1988)和《登记公约》(1988)，并且与20多个国家签订了40多项双边空间合作协定，国外也有很多国家的航天立法为中国的立法方向提供了经验，如美国的《商业空间发射法》、俄罗斯联邦的《航天发射活动法》、澳大利亚的《航天发射活动法》等。第二，通过法律确认有关民用航天发射立法权限，发挥航天主管机关的能动性，能够适时地顺应国内外实况和趋势，做出相适应的行政立法决定，做到程序具有正当性，规范具有权威性。第三，在民用航天发射许可制度立法中坚持民主立法原则，民主立法作为一项基本原则，应当贯彻行政法的始终，在民用航天许可立法中应采取听证等法定方式，鉴于民用航天发射活动的特殊性和专业性，可让航天领域专家参与到民主立法当中，与公众产生互动，让航天活动的“高大上”回归法律本身的“平凡”。

(二)从行政许可的实施主体的角度来分析我国的民用航天发射许可制度

通过《许可证管理暂行办法》第4条可以得知，民用航天发射活动的许可实施机关是国防科工委，也就是现在的工业和信息化部下的国防科技工业局(以下简称“国防科工局”)，按照职能分配，民用航天发射活动归国防科工局管理，而军用航空航天发射活动则由解放军总装备部管理，但是现在出现了一些军民两用的项目(如长征十一火箭)，无法明确其管理权限的归属。

《许可证管理暂行办法》第2条明确指出了“非军事用途”，但是并没有直接排除半军事用途，这为权限争议埋下了伏笔。根据《行政许可法》第26条第二款规定:“行政许可依法由地方人民政府两个以上部门分别实施的，本级人民政府可以确定一个部门受理行政许可申请并转告有关部门分别提出意见后统一办理，或者组织有关部门联合办理、集中办理。”似乎给出了解决不同部门产生争议的解决办法，但是解放军装备部并不是行政主体，故不能直接适用《行政许可法》的相关规定，但此法条也为我们解决问题提供了思路价值:是否可以由国防科工局的所属的国务院与解放军总装备部所属的中央军委的共同上级全国人大常委会来裁决，由全国人大常委会再设立航天发射活动议事协调工作组来处理具体事项?或许这是一条符合中国自上而下的行政体制的解决之道，如果从体制本身来考虑问题的解决又当如何呢?

通过借鉴国外实践，根据美国《商业空间发射法》的明确规定，商业发射许可的主管机关是美国国家运输部(Department of Transportaion，简称“DOT”)，它负责鼓励、便利和促进由私人实体实施的商业空间发射;并与其他政府机构协商，发展有关的许可制度。而就整个国家而言，美国航天管理体制可分为三层次，即总统与国会为代表的决策层，国防部与国家航空航天局(NASA，简称宇航局)为代表的计划层和承包商(工业界)、科研部门、大学等为代表的实施层，这是一个相互制约、集中管理和具有层次性综合体系，其中在政府行政部门之上，设立了以副总统任主席的国家航天委员会，其成员包括国务卿、国防部长、财政部长、商业部长、运输部长、能源部长、中央情报局长、白宫办公厅主任、国家安全委员会主任、科学技术政策委员会主任和国家航空航天局长，它有着协调国防部、NASA、商业航天部门的航天政策及活动，解决出现的重大政策问题并且促进军、民航天合作和技术、信息的交流的职能，这种多方参与，设立常设委员会的方式在符合美国自下而上的行政体制之外，也是我国航天活动领域可以尝试的体制改革的路径之一，这也有利于填补《行政许可法》有关行政主体与行政主体以外的组织产生许可权限争议的解决的空白。

(3)从行政许可的实施客体的角度来分析民用航天发射许可制度

根据《许可证管理暂行办法》第2条，《许可证管理暂行办法》不仅规定了航天器的境内发射还规定了国内自然人、法人或其他组织拥有产权的航天器的境外发射，还体现了《许可证管理暂行办法》属地管辖和属人管辖的结合。《许可证管理暂行办法》第9条也体现了我国当局对涉外发射项目的规制，根据《空间物体所造成损害的国际责任公约》第5条第一款和第三款可以看出，缔约国对于由国际合作下空间活动所造成的损害也要承担国际责任，因此，《许可证管理暂行办法》的相关条款的设立更是为了保障国际义务的履行。

但是《许可证管理办法》只规定了卫星等航天器的发射行为的许可，从对民用航天发射许可的定义可得知，其内容还包括空间物体的设计、生产和制造等相关许可、空间基础设施的经营许可、空间物体的在轨运营许可和空间物体的返回许可，这都是《许可证管理办法》并没有涉及的地方，这是由于这些产业在中国目前还属于垄断行业，可见，民用航天发射活动对私人实体的开放程度远远不够，行政许可在政治学上是一种政府管制行为，在其存在基础上可以分为两个方面:第一个方面，政府确立了某种禁止状态，只有行政相对人通过请求才能解除这种禁止状态;第二个方面，如国家法律尚未允许某种事项可由一般社会成员经营，则必须取得行政机关的许可［2］。显然，第二种是法制尚未民主化的体现，也是管制型政府的体现，我国目前民用航天发射许可只是明确规定了单纯的空间物体发射活动，而对于没有明确规定的其他民用航天发射活动是禁止非政府团体从事的，这也说明了在民用航天发射许可上，我国政府在民用航天发射学科上体现的更多是行政许可存在基础的第二个方面，即我国政府对民用航天活动采取的是管制的态度。从大背景上说，行政许可的数量即对公众权利范围的限制在现代国家由管制型政府向非管制型政府过渡的大趋势下，应当是不断减少的，目前我国国务院在2015年发布的《国务院关于取消非行政许可审批事项的决定》取消49项非行政许可审批事项，将84项非行政许可审批事项调整为政府内部审批事项正体现了这一大趋势在我国的体现，另外按照我国加入WTO所作出的承诺，我国的航天市场也会逐步开放;从小背景上来说，我国民用航天发射活动的全面开放具备了主客观基础，伴随着外空商业化的进一步发展，私营企业逐渐参与外空活动的各个领域，另外作为跨国公司逐渐成为发展空间技术一支不可忽视的队伍。由此可见，我国政府应当在逐步放宽非政府团体参与民用航天发射活动的同时，逐渐完善民用航天发射许可中有关其他活动的规范，并且把将规范的重点放在许可条件上而非限制本身之上。

(四)从行政许可的条件的角度来分析我国民用航天发射许可制度

《行政许可法》第2条已表明行政许可是一种“资格审”，即对许可申请人是否具备从事某种行为的资格进行审查并且确认，因此行政许可条件是行政许可制度发生作用的关键因素［3］。《许可证管理暂行办法》第5条说明了取得民用航天发射许可所需的条件，主要是关于安全，赔偿能力，环境等问题，但是，这些条件只做了原则性的规定，太过简单抽象，操作性不强，例如，何为危害国家安全或国家利益，从法律上和技术上的标准都没有详细涉及［4］。当然，图尽一切可能来详细规定许可条件也是不现实的，在实践中出现的情况是千差万别，在行政许可的实施中不可能一一对应，这里就应当承认有关机关一定的自由裁量权，具体来说，就是应当在制定相对明确的民用航天发射许可条件的前提下，许可实施机关在严格遵守行政许可的法定程序(关于行政许可程序问题将在后文中展开论述)的前提下，正当地运用自由裁量权，做出既合法又合理的决定。

在民用航天发射许可条件中，笔者认为值得我们注意的是赔偿责任问题，《许可证管理暂行办法》第5条中并没有规定有关许可申请人赔偿能力的判断具体的标准和制度，国内外很多专家学者都支持将航天商业保险甚至将其强制化作为申请人赔偿能力的判断标准，这不仅是保证申请者具有相应赔偿能力，又可以减轻国家的财政负担。

(五)从行政许可的程序来分析我国的民用航天发射许可制度

有关行政许可的实施程序在《行政许可法》中有专章规定，可见行政许可在《行政许可法》中有着举足轻重的作用，在《许可证管理暂行办法》中的第二章的“申请和审批程序”和《民用航天发射项目许可证审批办理程序》中都有对民用航天发射许可程序的专门规定，但这些规定和许可条件一样都有着不明确、太过于简单的缺陷，并且在许可事项的公告，许可证的撤销、终止和变更等重要阶段，都没有统一的程序性规定，但是许可程序不能和许可条件一并而论，许可条件可以允许一定的自由裁量权存在，而许可程序是应当杜绝任何主观裁量的，应当严格依照规定进行。而且，现行《行政许可法》建立的听证和说明理由等制度基于种种现实原因还是很难在民用航天发射许可制度上顺利实行起来，因为航天事业大多涉及国家秘密，在行政事物公开和国家安全之间产生的矛盾更加激烈。

程序是法律的生命，实体法离不开程序法，大至许可程序法本身，小至具体的信息公开和听证制度，首先要做到的就是程序合法，我国民用航天发射许可程序是我国航天立法的一个重要的突破口。

(六)从行政许可的监督和责任来分析我国的民用航天发射许可制度

行政许可的监督分为对许可机关的监督和对申请人的监督，并且行政机关对于申请人的管理并不局限于许可本身，其中对许可活动的监督是行政权在许可上的延伸。《行政许可法》第60条所表述的行政机关上级对下级行政机关的监督体现了对许可机关的监督，然而，《行政许可法》第61 －70条表述的都是对申请人的监督，可以看出申请人和许可机关双方的地位并不是那么平等。同样，通过《许可证管理暂行办法》第23条只规定了许可机关对经过许可的民用航天发射活动监督的权力，但却没有对许可机关监督的相关监督。不仅如此，就监督本身而言，我国制度向来有着“重许可、轻监督”的诟病，许可机关往往不密切关注被许可行为，使得事后监督流于形式。

责任和监督往往是如影随行的，在《行政许可法》与《许可证管理暂行办法》中都有有关责任的相关规定，并且都独立成节。同样，责任也可以分为许可机关的责任和申请人的责任，承担责任的方式包括行政责任和刑事责任，但是，值得我们深思的是，民用航天发射活动背后涉及由《赔偿责任公约》等国际公约产生的国际责任，如果说国际公约为处理受害人与国家之间的权利义务关系提供了法律基础，那么政府与私人实体之间责任分配的法律关系交由国内法来规定是责无旁贷的，而《许可证管理暂行办法》中并没有相关的规定，这也导致了政府与私人实体间的责任分担不明确，国家履行代为赔偿之后的追偿机制在我国航天立法中也属于空白状态。

监督离不开责任，责任也离不开监督，只有明确规定责任的监督才能做到真正的有效监督，其中不仅要明确规定监督行为对象(包括行政机关及其工作人员与行政相对人)的责任，还要明确规定监督行为本身的责任，同时，也只有进行有效的监督才能更好地落实责任的承担。我国需要加快航天立法的进程，将民用航天发射许可的监督和责任问题“回归”到最朴素的行政许可问题上来，即做到“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”。

三、结语

如前文所述，我国民用航天发射许可的渊源、实施主体、实施客体、条件、程序、监督和责任形成了我国民用航天发射许可制度的一个“生态系统”，如果对这个“生态系统”进行分崩离析的话，剩下的是“赤裸裸”但并非完整的行政许可，笔者并非单纯的认为行政许可只是民用航天发射许可的前提和基础，相反，笔者认为行政许可和民用航天发射许可之间是共生的关系，两者都处于不断成长的过程，互相借鉴，相互填补，也形成了“生态系统”，与其说民用航天发射许可制度是对行政许可的“失范”和“回归”，不如说是二者在和而不同的同时，互相见证了对方的“失范”，最终将完成对现代民主法制的共同“回归”。

［1］石佑启.行政法与行政诉讼法［M］.北京:中国人民大学出版社，2015:109.

［2］关保英.行政许可法教程［M］.北京:中国政法大学出版社，2001:18.

［3］王太高.行政许可条件研究［M］.北京:北京法律出版社，2014:6.

［4］尹玉海.航天发射活动若干法律问题研究［M］.北京:中国民主法制出版社，2008:117.

［责任编辑:郑 男］

谢武(1991－)，男，湖南湘潭人，2014级国际法学专业硕士研究生。

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1008－7966(2016)04－0011－04

2015－05－12