浅谈司法能动主义与能动司法

赵琪(苏州大学王健法学院，江苏苏州215006)

浅谈司法能动主义与能动司法

赵琪
(苏州大学王健法学院，江苏苏州215006)

近年来中国法学实务界和学界，持续探讨着能动司法这一问题。理论界各学者对这一概念的解读不一;而在实务界，能动司法作为政策性原则由上至下贯穿各级法院，指导着各级法院法官的管理和审判工作。在探讨中国的能动司法这一问题时，不可避免地要研究美国司法能动主义。一方面是两者语言上的相似性让人不禁追问在中国和美国两种语境下，两者有多大程度的异同;另一方面，也期待通过研究美国司法能动主义的成功经验，展望中国能动司法的发展。中国能动司法产生的核心内涵是力图使司法系统融入社会治理，成为“社会管理”中的一颗螺丝钉。

司法能动主义;能动司法;自由裁量权;违宪审查;司法改革

一、美国司法能动主义

司法立场是一国司法理念的集中体现，司法立场或者说司法哲学、司法风格不是一成不变的，选择司法克制还是司法能动，在法官之间、学派之间引起了广泛争议。部分学者在探讨这一问题时混用了能动司法与司法能动主义，诚然Judicial Activism可以翻译为能动司法或司法能动主义，在中文里两者的语义相通。但是为了更清楚地探讨问题，笔者认为应当严格区分能动司法与司法能动主义。下文能动司法指中国司法哲学，司法能动主义指美国司法立场。

(一)司法能动主义与自由裁量权

遵循先例原则是判例法的基本原则。当案件出现先例所不包含的新情况或者先例的适用将使得个案明显不公正时，就需要法官运用自由裁量权解释法律，创设新的判例，这就是“法官造法”。虽然理论上讲这种解释只是发现法律中原本已经包含的含义，但是事实上，法官享有准立法权，在法律的创制和发展中发挥重要作用。无论是持能动观点的法官还是持克制观点的法官，都会在一定的案件中行使这一自由裁量权。现实中司法权的运行永远都不可能如同韦伯的“自动售货机”理论一样机械。自由裁量权的行使是无法规避的，其行使的程度不同，则体现出不同的司法立场。

美国宪法由七条正文和迄今为止的二十七条修正案组成。如此精练的语言就决定了它的模糊性。同时，一部1787年制定的宪法必然无法预见数百年后的问题并做出规定。另外，也有观点认为，制宪者当初就只打算设定大体的骨架，而将血肉交由后人来填补。如此一来，宪法解释不可避免。解释宪法的基本方式包括历史的和现实的两种，前者指法条文字的解释或追求制宪者当时的意图;后者指根据当下的情况进行利益的权衡，延展出法条可能具有的含义。

“能动主义者认为，立法者当初的意图与其他因素相比并没有那么重要。”［1］4假定诚如能动主义者所说，制宪者当初的意图并没有那么重要，又如何裁判?能动主义者的回答是:自由裁量权。司法能动主义者认为法官解释宪法不应受制于制宪者的意图，倾向于对遵循先例原则的弱化。通过自由裁量权适当而广泛的运用，实现实质正义，实现司法救济。

不仅宪法需要解释，普通法律也需要解释，宪法的解释方法在普通法律的解释上也同样适用。只是司法能动主义的反对者认为，宪法比其他法律更重要，更体现民主性，解释宪法的权力应当归属于更具民主性的立法机关。怎样解释宪法以及由谁解释宪法就涉及违宪审查的问题，从这个层面上看，自由裁量权行使上的司法能动主义与违宪审查上的司法能动主义是相通的。

(二)司法能动主义与违宪审查

曾经司法权是最弱的权力，既无军权也无财权，是三权分立中最弱的部门。“马伯里诉麦迪逊案”为司法机关赢得了制胜的宝剑——违宪审查权。以此案为标志的司法审查指坚持司法对于立法、行政等政治行为具有合宪性审查权力的司法哲学。不仅司法能动主义者，奉行司法克制主义的法官也行使司法审查权，区别在于，后者极力想表彰其“克制”，他们认为法官所实施的并不是自己的意志而是包含在宪法中“宪法原义”。而前者则“极具扩张性”，标榜保护少数人的权利，一定程度上对“代议制”的“少数服从多数”的挑战。司法审查是实现司法能动，干预公共政策的王牌。

司法审查与民主的多数规则之间有着天然的紧张关系，哈兰·斯通的第四号注解就是司法审查权行使的原则，在它的指导下，司法能动主义在恰当的案件中发挥着作用。历史向我们证明了托克维尔所担心的“多数的暴政”没有在美国发生，少数人掌握司法权可能导致的“司法专制”也没有在美国出现。美国通过三权分立实现权力制约，司法能动主义的核心在于通过司法审查权涉入政治问题，扩展公民权利。

“总之，司法能动主义既可以根据司法判决与宪法之间的关系进行界定，也可以通过法官行使一种被公认为具有政治性的自由裁量权的方式进行界定。”［1］52

二、中国能动司法的基本界定

(一)能动司法的内涵

当实务界已经开始将能动司法理念作为指导思想要求各级法院学习时，理论界对这个词的内涵外延还没有分析清楚，这就导致了各种解释。按照杨建军教授的总结，包括以下九种:一、全能的能动司法观，这种观点融合了美国能动司法理论和中国官方的能动司法理念;二、政治意义上的能动司法观，即当下中国官方的能动司法观，这种含义的能动司法与中国特色社会主义法治理念、我党的执政理论分享核心观点;三、司法方法意义上的能动司法观，即着眼于司法克制对立面的能动;四、化解社会纠纷意义上的能动司法观，即关注“案结事了”，强调司法的解纷效果，而不关注程序正义甚至实质正义;五、选择性的能动司法观，即法院拒绝受理案件或拒绝立案，限缩司法救济的范围，这种解释背弃了能动司法的主旨，能动司法的目标在于扩大司法救济，维护公民权益，而且也违反了司法的可诉性;六、立法性的能动司法观，将最高法做出司法解释、司法批复、案例指导理解为司法权的扩张，这种含义上的能动司法与美国司法能动主义内涵一致;七、实质正义的能动司法观，这一类解释与第六点类似，只是相比于第六类的理解更加关注司法的后果，主张司法应更关注社会效果而非法律效果，打破程序的束缚从而实现实质正义;八、被附会曲解的能动司法观，即将中国古代司法与行政不分理解为一种能动司法，这种观点不考察司法权发展的脉络，忽略了法治现代化的标志之一是司法与行政相分离，扭曲了能动司法的现代含义;九、亲民意义上的能动司法观，如盛赞马锡五审判方式，这种解释是从历史角度为第二类解释辩护。

以上这几类解释各有说服力，也各有缺陷，不同解释之间存在一定交叉。从以下角度讨论能动司法较为合适:一、法官职责上，司法个案中法官灵活适用法律，从当下的时空出发，不局限于立法者的意图，弥补成文法滞后性的不足。这一方面可以细化到法律方法、司法的法律效果与社会效果、实质正义与形式正义等角度进行研究。二、法院定位上，能动司法带来了法院角色的转变，法院不仅是定纷止争的司法机关，而且是参与社会管理的治理机关。实务当中，法院根据案件的数量、种类、矛盾程度展开分析调研，向党委报告，为政府献计献策，这反应出其与行政机关、立法机关的关系更加紧密了。能动司法体现出当代中国司法改革的方向。

司法能动主义传入中国后迅速得到响应，短短几年时间就得到比较彻底的贯彻落实。“这种‘一拍即合’的积极姿态表明，中国能动司法，总体上属于政治话语而非学术话语，属于一种应急性的司法政治策略而非经过严密论证后的理性选择。”［2］可以说，能动司法理论上先天不足，是法院在社会转型压力下诞下的“早产儿”。

(二)能动司法的特征

能动司法最根本的特征是服务性，包括服务于人民和服务于大局。服务在汉语中的含义是为他人做事、满足他人需要。从法官角度讲，消极中立虽然能够实现不偏不倚，体现形式上的司法公正，但直观上很难说是为当事人做事。法官要实现服务，就需要转变作风，体现“为人民司法”的政治素养。从法院角度讲，这种服务性的特征使人民法院脱离原本被动性的司法权特征，开始更为广泛地体现司法为民、服务于经济社会建设大局的作用。司法摒弃了其与行政相区别的最大特征——被动性，进一步与行政同化，这与法律治理化的目标是相一致的。

能动司法的重要特征是适度的主动性。司法最基本的特征是被动性，无论怎样强调能动，都是在被动基础下的能动，是适度的能动。个案上，法官不能突破不告不理的基本原则，对当事人进行超范围的父爱式的保护，只能通过自由裁量权的适用、调解、灵活适用法律渊源的方式，适度主动。大局上，法院通过司法解释、案例指导、批复、内部规定乃至会议纪要，指导法官裁判。并且通过调研向党委、政府献计献策，预防纠纷，使纠纷在到达法院之前解决掉，适度主动。

能动司法的显著特征是高效性。高效一方面指解纷效率，结合审判与调解的方式，高效率地定纷止争。另一方面指经济效益。尽快地解决纠纷可以使权利(尤其是物权)明确稳定，有利于经济交往的实现。同时法院在个案中保护企业的做法有利于促进企业的发展、保障就业，实现经济效益。

三、能动司法与司法能动的异同点

(一)相同点

中国能动司法与美国司法能动主义实现的基本手段都是自由裁量权的适用。法律具有稳定性、普遍性和一般性的特征，这使得法律可以提供一般的稳定的行为规则，形成良好的社会秩序。然而正是法律的这些优点决定了法律局限性。法律的普遍性一般性使得法律在某些特殊的个案中不能实现个案的公正。法律的稳定性滞后性使得法律不能完全与时代的变化同步，不能适应社会的要求。在这两个局限性中，第二个局限性可能带来的伤害更大。当代中国转型时期涉诉案件数量多、难度大，并且大量涉及信访，机械适用现有法律条文不能解决纠纷。这就需要法官行使自由裁量权。而在美国同样是这种情况，严格限缩制宪者的意图，遵循先例，不适应新的形势，需要通过自由裁量权适当而广泛的运用，实现实质正义，实现司法救济。

(二)不同点

中国能动司法与美国模式不同。中国法官没有宪法解释权，也就没有了在法律解释上的能动或克制问题。中国不存在司法审查意义上的司法能动，只有自由裁量权行使程度的司法能动。能动即自觉努力，积极活动。这个词天然的和司法的被动性特征相悖。中国能动司法更多体现在审判过程中，体现在法院角色定位中，是与被动司法相对应的概念。

1.主体不同

不同时期的美国最高法院表现出司法能动或司法克制主义的倾向，但并不存在一时期内各级法院整体的司法立场。司法能动是法官个人的司法立场，法官司法立场则与他们个人的党派、宗教信仰等紧密相关。最高法九位大法官的司法哲学互相冲突、妥协、融合而成一个整体，但这一整体是不稳固的，可能因为某一法官的离职而导致平衡局面的打破、倾向的改变。而中国能动司法不仅是法官个人的司法立场，更是当代中国各级法院所组成的司法体系的整体立场。

而中国法官个人司法立场的选择受最高法司法理念指导思想的影响，受绩效评估制度的影响，受个人政治身份压力的影响。最高法以能动司法为指导思想，法官个人所在法院组织学习，调解率和结案率的要求，乃至于当事人上诉上访可能性的压力。这所有的因素综合起来，作为法官个人要不“随大流”，贯彻落实能动司法理念，恐怕很难。法官也是个职业，仅从职业道德上要求法官坚持自己的司法哲学，坚持自己的司法信仰，不免带有些许圣人色彩。既然是职业，法官个人要在法院这个特殊的职场上“保住饭碗”，争先创优，就不得不按这个职场的要求调整自己的司法立场。的确，大批法官本身就是坚定的司法能动主义者，但不可否认，法官个人的司法立场是司法系统整体司法哲学作用的产物。

2.政治基础不同

美国能动法主义是以三权分立制度为基础的。三权分立理论是美国建国的蓝图，立法权、行政权、司法权，交由不同国家机关行使，三大机关各司其职，相互配合，相互制约。其中，司法机关根据宪法和法律审判案件，法官没有创设法律的权力，但有解释法律的权力，在解释的过程中“发现”宪法与法律中具有的规则，即“法官造法”。通过这一过程，判例法体系不断完善，这是美国法官能动司法的体现。联邦最高法院可以对立法机关所立的法律进行审查，否决立法机关所创设的法律，具有违宪审查权。

人民代表大会制度是我国的根本政治制度，全国人民代表大会在我国国家机构体系中居于最高地位。行政机关和司法机关都由人民代表大会选举产生，对它负责，受它监督。我国行政机关和司法机关均处在党的领导下、在人大的领导下。虽不再像古代一样司法行政不分，但是两者并未形成制约关系，而是兄弟单位，共同服务于党实现治权的政治目的。我国法官不享有宪法和法律的解释权，没有进行司法审查的权利。我国的能动司法不具有违宪审查层面的含义。

综上所述，我们得以看到，美国司法能动主义和中国能动司法从产生、内涵到功能等方面都有着极大的区别。

四、结语

本文是将中国能动司法与美国能动司法主义相比较，来给中国能动司法划定界限，探析它的产生，与美国司法能动主义的不同，从而分析中国能动司法的合理性和弊端，并提出一些不算成熟的建议。然而事实上美国司法能动主义的经验与中国能动司法的实践并没有什么关系，两者的理论的政治基础也是大相径庭。美国司法能动主义是司法对政治问题的回应，是司法权对立法权、行政权的限制，是现代司法权的扩张。而中国能动司法是社会需求压力的产物，是法院向其他兄弟单位靠拢，共同在党的领导下实现社会治理的总目标的产物。

苏力说:“在目前中国司法社会语境中，我支持这种严格限定的能动司法实践。”［3］中国能动司法有其现实的合理性，但是必须对其作出严格的限定，以防止能动司法走上背离法治精神的岔道。

首先，司法为民不等于大众司法，能动司法推行过程中还是要坚持法律职业化。在案件审理过程中妥善处理舆论的压力。过分追求能动司法、司法为民将会从内部破坏法治，乃至践踏法治。例如药家鑫案中的能动司法:西安中院在审理药家鑫案时向旁听人员发放问卷，其中一问是您认为对药家鑫应处以何种刑罚?西安中院的做法无疑是想体现司法为民，追求人民对司法机关判决的肯定。法律是理性而稳定的，舆论是感性而多变的。旁听人员不具备法律专业知识，仅凭感性认知做出如何定罪量刑的道德审判，这是对法律直接的践踏。这里面所体现出的是道德评价体制与法律评价体制之间的不同，是法律与道德之间的分歧，是自然法与实在法之间的分离。

其次，法院应做好本职工作，将应属于政府部门、党委的工作留给政府部门和党委。法院出于争取民众支持、树立法院形象、与兄弟单位搞好关系为法院争取人力物力的支持等目的，做了法院“分外”的事。例如，在扶持企业发展上，由政府相关部门出面，同样能达到效果，而且从制度上讲更加合理。另外，涉企案件裁判上，企业是否还有发展前景应交由第三方鉴定，否则容易让另一方当事人质疑法院的公正性。笔者认为法院定纷止争，为社会建设稳定好大后方，已经是一种“服务大局”。要完成定纷止争的职能工作压力已经不小，再将不该属于自己做的、自己做不了的事包揽过来，处理得好获得赞誉也就罢了，处理不好更是有损司法权威。

最后，能动司法现阶段的合理性并不意味着其在价值上优于克制司法。司法从本质上讲是被动的、后置的，法院不能在能动司法的大旗下成为第二个政府。克制司法应予以强调，能动是适度的主动，是在克制基础上的能动。有限地进行能动司法才是真正实现审判法律效果和社会效果统一，实现法治建设的正确道路。虽然官方提出，能动司法应当作为人民法院长期坚持的指导方针，但是笔者认为司法立场应当因时而变，并不存在总是合适的司法风格，能动司法能否长地实施下去要交给时间来回答。作为法律人，作为现代法治的建设者，我们要做的，是谨慎地对待它，从而使得司法改革前进在正确的道路上。

［1］［美］克里斯托弗·沃尔夫.司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁?［M］.黄金荣，译.北京:中国政法大学出版社，2004.

［2］杨建军.“司法能动”在中国的展开［J］.西北政法大学学报，2010，(1).

［3］苏力.关于能动司法［J］.法律适用，2010，(C1).

［责任编辑:陈 晨］

赵琪(1990－)，女，江苏常州人，2014级法学理论专业硕士研究生。

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