比例原则视角下小产权房执法转型研究

郑 涛

（武汉大学 法学院，湖北武汉 430072）



比例原则视角下小产权房执法转型研究

郑 涛

（武汉大学 法学院，湖北武汉 430072）

小产权房整治历经多年，至今仍是我国土地管理中的重点和难点问题。基于近年来的蔓延态势可以判断，实践中小产权房执法效用十分有限，主要存在目标冲突、策略化和手段不适度等弊端。比例原则追求既定目标下行政行为的适当性、必要性和相称性，以此反思小产权房治理现状，可以发现执法的主观目的、客观效果和具体手段都缺乏妥当性。小产权房执法体系重构必须综合考量不同利益诉求，追求执法效果的长期性与执法手段的匹配性，力图通过执法路径的转换实现小产权房问题的彻底消解。

小产权房；执法；比例原则；转型

2015年3月1日起我国《不动产登记暂行条例》正式实施，该《条例》第42条规定:“因依法继承、分家析产、集体经济组织内部互换房屋等导致宅基地使用权及房屋所有权发生转移申请登记的，申请人应当根据不同情况，提交下列材料……”；第44条第2款规定:“依法利用集体建设用地兴办企业，建设公共设施，从事公益事业等的，可以申请集体建设用地使用权及地上建筑物、构筑物所有权登记。”可见，我国农村宅基地的流转范围仍圈定在集体经济组织内部成员之间；集体建设用地使用权的创设空间仍仅限于“公共”和“公益”目的。也就是说，多年来备受关注的小产权房①本文所称“小产权房”主要是指在农村集体土地上建设，并用于向非村集体成员出售的房屋。仍然没有合法化的迹象。然而，全国范围内小产权房的蔓延趋势方兴未艾:2014年非官方调查显示，全国小产权房存量已经达到7000万套，每套以70平米估算，全国小产权房面积已经接近50亿平米。前不久的2013年，全国工商联公布的官方数据显示，1995—2010年全国小产权房竣工面积总量为7.6亿平方米。［1］两相对比，我国小产权房的数量在几年内竟然翻了几番。虽然这些数据都并不十分精确，但足以说明我国小产权房治理面临的严峻态势。

一、小产权房执法中存在的问题

我国《土地管理法》第43条的规定:“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”，也就是说除农村集体企业生产经营需要或者集体组织成员宅基地需求，所有的商品房开发建设必须使用国有建设用地。并且，集体经济组织不能将集体土地出售或用于商品房开发；农村宅基地上所建房屋也不能出售给集体经济组织之外的成员。因此，小产权房从根本上违背了国家的法律和土地规划制度，属于违法建筑。从资源配置和利益再分配角度考量，我国社会主义制度下城市国有土地和农村集体土地的区分涉及城市化过程中国家对土地增值收益的分配，小产权房的出现某种程度上诱发了“土地食利阶层”［2］的出现，破坏了“按劳分配为主”的社会主义分配制度和建立在该制度下的社会公平感。总之，小产权房治理势在必行。

小产权房治理这场“运动”已经开展多年，然而从现今小产权房存量评估，治理成效明显是失败的，小产权房问题成了积重难返的棘手问题。小产权房治理的失败不能仅仅归结为法律不完备或者国家不重视:从2007年国家建设部发布“购买新建商品房的风险提示”以来，国土资源部连续发文表明要严厉整顿小产权房；2011年国土资源部更是联合中共中央农村工作领导小组办公室、国家财政部、国家农业部联合发布“关于农村集体土地确权登记发证的若干意见”，强调对于农村集体经济组织违法出租、出让农村集体土地而用于其它非农业项目建设，或者城镇居民在农村购买“小产权房”等的违法用地，相关部门不得对该项目核准发证。排除唯立法论的解释框架，我们只有，也必须将视角投向执法，即考察实践中小产权房整治的执法困境。

（一）执法目标的冲突

1.部门目标与体制目标的冲突

假如治理小产权房是土地执法部门的唯一目标，更是中央到地方的一致认同，那么治理的难度也许就不会太大。从体制目标来讲，对小产权房的治理需求是充足的:首先，小产权房严重扰乱了我国房地产市场的正常秩序，几乎占深圳房地产市场份额一半的小产权房无疑对当地房地产的供需和市场价格带来更多的不确定性，甚至因为小产权房的低廉价格，一度成为炒房者青睐的对象。其次，由于小产权房是避开了集体土地转为国有土地的程序，从而逃避了土地出让金的缴纳。而据统计，2010年我国的土地出让金收入高达2.9万亿元，其中土地财政的收入占地方财政总收入的50%左右。［3］可以想见，小产权房的出现很大程度上冲击了我国既有的土地财政模式。第三，无论从《土地管理法》还是《城乡规划法》的具体条文分析，小产权房的非法地位是肯定的，从维护法律的权威性角度考量，中央政府是具备激励利益的。

但是，从镶嵌在既有行政体制当中的执法主体自身考量，小产权治理的部门目标却具有很大的流动性。横向层面分析，作为执法部门的土地管理部门处于特定的地域和关系网络之中，必须面对不同背景的执法对象。实证调查表明，小产权房的开发者主要分为三种:农村集体经济组织、开发商和个人。农村集体经济组织作为利益共同体的呈现，背后是广大的集体组织成员，故其具有强大的整合能力和抗争能力，往往对势单力薄的执法部门构成挑战。所以，现实中为了维护自身利益和尊严，执法部门往往对村集体的违法行为采取“睁一只眼闭一只眼”的态度。对于开发商，也往往由于村集体组织将土地出租给开发商，所以二者之间构成某种“合谋”关系，使得执法者也有所顾虑。最后，对于个人开发行为，在力量对比上虽然土地执法者处于强势，但是“为人民服务”、“和谐社会建设”等政治话语常常被开发者作为表达策略，将土地执法问题上升为政治问题，这在维稳压倒一切的政治环境下，无疑给执法部门戴上了“紧箍咒”，使得执法由主动行使权力向被动自保转化。纵向层面分析，处于条块格局中的土地执法部门又必须接受上级的指令，并将上级指令转化为自身的行动目标，同时，基于部门形象树立的需要，在国家政策吃紧的时期或者是上级检察督导的情况下又会呈现出上下目标一致的局面。

2.民生目标与社会秩序目标的冲突

让老百姓“住有所居，居有所安”一直是政府的执政理念，而处于非法地位的小产权房的出现，一定程度上暗和了低收入阶层的住房需求。据统计，1998年我国城市人均住宅建筑面积是18.66m2，农村人均住房面积23.3m2；2007年城市人均住宅面积己达28m2，农村人均住房面积31.60m2。中国2008年的城镇人口已达到5.8亿，如此庞大的人口基数导致更为庞大的住房需求。从2003年开始，伴随着我国经济过热的是房地产市场的泡沫化现象，中国的“住房痛苦指数”高出世界银行为房价收入比所设定的警戒线的4.28倍。［4］作为对高房价的平衡，政府陆续推出了廉租房和经济适用房等福利政策房，然而对于巨大的住房需求来说只能算杯水车薪。

然而，不可否认的是，小产权房的无序发展也造成了巨大的社会问题。其一，土地作为稀缺资源，其开发利用必须具有统一规划，这也是我国土地管理法、城乡规划法的立法初衷，更是我国保持十八亿亩耕地红线的基本要求。而小产权房的无序开发不仅占用大量耕地，更是出现了土地浪费的现象。其二，小产权房开发诱发了大量村集体组织内部的贪腐问题。后农业税时代的村级组织本来主要依靠中央转移支付维持基本运转，致使基层政权一度出现“悬浮化”状况。然而，小产权房的开发却又为村集体组织开辟了财路，成了基层动员的一个筹码。通过整治荒地以及租赁回收的措施，村集体或者廉价出租“住房建设用地”，或者建设小产权房出售，从而大大充实了集体财政，但同时由于资金来源和管理的混乱，贪腐问题也日益严重。其三，小产权房的开发造成农民卖地的短视行为发生。由于土地的种植收益远远低于开发收益，在巨额利益的诱惑下，部分农民出现卖地的行为。

（二）执法模式策略化

行政执法是依据法律进行的执法活动，其随具有自由裁量权，但仍处于可控范围内并具有可预期性。然而，现实中的小产权房执法却表现出策略化的一面:执法主体的的权力运作充满随意性、权宜性、变通性和短视性，常常为了某一目的表现出不计代价、不惜成本的非理性一面。［5］策略化执法模式在小产权执法中的具体表现就是运动式执法和选择性执法。

1.运动式执法

2012年7月，北京开始清理整治小产权房，并初步清理出79个在建、在售利用集体土地违法建设销售（变相销售）住宅的项目。时隔一年后，2013年7月，北京市国土资源局再次掀起了一场小产权房“清理风暴”，开展整治小产权房的专项活动，堪称史上力度最大，并联合多家部门进行综合治理。［6］不仅地方政府部门，国土部也将小产权房治理寄希望于“综合治理运动”。3013年12月，国土部党组将“小产权房”问题列入教育实践活动专项整治工作，作为部党组整改落实的重点，由部党组书记、副书记亲自负责，执法监察局具体组织实施，并组织人员奔赴问题相对严重的省（市），督办“小产权房”违法用地查处工作。

小产权房治理领域的运动式执法往往表现为如下过程:首先，中央发布新的治理政策和文件，要求地方政府“严肃对待”、“从严处理”；然后，各地方政府召集土地管理等以及城管、公安、甚至税务等相关行政部门，领会中央政策精神，表决心“从重、从严、从快”处理；之后，多部门联合行动，集中人力物力重点、严厉打击违法现象；最后，向公众汇报治理成果。作为日常执法活动的一种补充，运动式执法或者专项整治本应是行政执法活动中的个别现象，然而在我国却成为小产权房执法中的一种常规做法。虽然这种执法模式在短期内可以起到立竿见影的效果，但是由于这种执法活动容易造成执法惰性，频繁使用反而会适得其反。在小产权房治理中，土地管理部门虽然不断对小产权发出“严禁”的表态，但落实到行动中往往是因为某个时期国家层面政策收紧或者领导的督促。这也正是小产权房越打越多的一方面因素。

2.选择性执法

据报道，2013年11月23日，北京昌平区崔村镇南庄营村一处占地近700平方米的小产权房被逐层拆除，同处昌平区的北七家镇的小产权房则仍处于热卖中。中国企联执行副会长、中房集团理事长孟晓苏曾表示，两部委发布的叫停小产权房建设、销售的政策，仅是为了摆姿态遏制投资而已。［7］这种选择性执法现象是我国小产权房治理中的另一种奇特现象。选择性执法行为表现为行政执法过程中，面对众多违法对象或者可选措施时，执法主体选择其中某个或者某些对象或方法进行处理，且处理手段存在差异。小产权房选择性执法包括以下几种情况:（1）对于普遍存在的小产权房现象，执法者往往选择某些舆论压力大，更能突显政绩的个别对象进行执法；（2）执法主体根据小产权房开发者的强弱地位进行或宽松或严厉的执法手段，例如对村集体组织作为开发者的妥协；（3）部分土地管理部门基于地方或者部门利益，对政策做出片面化解读，致使同责不同罚。一定程度上可以认为，选择性执法是自由裁量权的滥用。其产生的原因是多方面的，主要包括执法力量不足，执法依据模糊以及执法者自身素质和所处情景等因素。小产权治理中的选择性执法极大削弱了治理的效果:一方面，因为执法的选择性和不可预期性，违法者往往存在侥幸心理，加大了执法的难度；另一方面，相比于小产权房的大量存在，以树典型为模式的选择性执法往往缺乏执法的威慑力，进一步会致使行政相对人对执法者的态度坚定性产生质疑，执法的威信也会丧失。

（三）执法手段缺乏适度性

“警告了事”与“‘拆’字当头”是小产权房治理中常见的两种执法手段。纵观小产权房治理历程，我们发现无论是国家层面还是地方政府层面，对小产权房的整治往往是表态多过行动，行动服务于表态。以深圳市为例，从1999年开始，深圳就已经将小产权的整治提上日程，从政府调研到规章颁行，深圳市政府做出了大量的努力。然而，最终落实到行动仍然仅仅是“叫停”。这种只打雷不下雨的做法使得原本有所影响的小产权房交易市场如今已经波澜不惊。截至2014年底，深圳市违法建筑达到37.3万栋，共计4.28亿平方米。当然，在运动式执法中，对小产权房进行罚款的处理手段也经常运用，因为其方便省事。但这种处罚方式力度明显偏小，以现有法律规定的标准，每平米的罚款金额在24元左右，一栋十几层的楼盘也就处罚1万元左右。

与执法“虚弱”同时出现的是极端的大规模“拆除”策略。似乎在众多的执法措施中，只有拆除才能表达治理者的决心和态度。故而，众多地方将拆除小产权房作为政绩进行报道。2010年，郑州市金水区政府组织区国土资源局、城建局、拆迁办、规划分局、公安分局以镇政府等单位，联合执法清理小产权房，共计拆除违法建筑面积13406平方米。［8］2013年一年内，海口市共拆除各类违建148.2万平方民，其中小产权房占大部分。2012—2014年间，因集中整治行动，北京总计拆除建筑面积3.15万平方米的小产权房。在这些被拆除的小产权房中，不乏高质量的商业别墅。位于北京昌平的“水城御墅”据说是北京最贵的小产权房，均价达到每栋3000万元左右，别墅区内共60余栋建筑，总价值接近20亿元。即便如此，“水城御墅”已经被整体划定为市国土局挂牌督办的非法项目，且拆除工作已经展开。［9］很明显，这种一拆了之的做法是走向了另一个极端。其不仅浪费大量社会资源，甚至忽视了房屋所有人的利益，或者说这种惩罚措施远远超过了合理的限度。

二、比例原则与小产权房执法

（一）比例原则的基本内容

比例原则是行政法中的一项“皇冠原则”，其表达了一种自然正义观，最早可以追溯到英国《自由大宪章》中关于犯罪与惩罚应具有衡平性的描述。［10］该原则最终得以推广应归功于德国警察法的创造性适用。随着自由主义国家观念的兴起，行政行为的正当性和合理性日益受到人们的重视，在此情况下，行政法制进一步追求行政手段与预期结果间形成可计量的比例关系。二战后，比例原则在德国宪法中获得原则性地位，内涵也不断丰富并逐渐被确认为包含三项子原则:适当性原则、必要性原则和相称性原则（也叫狭义的比例原则）。比例原则旨在考察不同的手段、方式在解决两个或两个以上的利益冲突时所应遵循的“度”的问题。

适当性原则（suitability），也叫妥当性原则、目的性原则。该原则是广义比例原则中对行政行为的最低要求。即行政机关的行政行为必须以满足某种特定目的为导向。适当性原则要求行政手段受行政目的支配，并以符合行政目的为其妥当性检验标准。当然，这种符合性并不是要求全部符合，而是允许在适当的范围内，或者所部分符合也可以。现实中，一旦手段偏离目的初衷，那么该行政行为就是不符合适当性原则要求的。可见，适当性原则是从主观目的取向上来规范行政主体的行政行为与行政目的之间关系。

必要性原则（necessity），又称不可替代性原则或者最小损害原则。是指为了特定行政目的的达成，所采取的措施和手段给行政相对人或者社会造成的负担必须是最小的。即该措施是全面考量过所有的可能性之后的最优选择，具有不可替代性。必要性原则包含两个层面的内涵:其一，在内容意义上，必须存在两个或者两个以上的可选择范围，否则不存在必要性问题；其二，在行为意义上，必须选择众多手段中对相对人和社会危害最小的那个。因此，必要性原则是从客观上考量行政手段对达成行政目的的效用。

相称性原则（proportionality in the narrower sense），即狭义比例原则。是指行政主体在实施行政行为的整个过程中，所达到的行政目的（社会收益）与所采取的行政方式对社会和行政相对人所造成的不利益（社会成本）之间没有超出社会可容忍的比例限度。从经济学角度解释就是，行政行为的总收益大于总支出，在效果上表现为“社会利润”是正值。如果某项行政行为造成的社会损害大于其为社会谋得的利益，该行为即违反了比例原则。德国著名法学家罗伯特·阿列克西将相称性原则表述为经典的“平衡公式”，即:“一个原则未得到满足或者遭受侵害的程度越大，另一原则得到满足所具有的重要性也必须越大。”［11］狭义比例原则重在强调比例相称，是从具体标准的角度对该原则的一种描述。

整体上看，比例原则的三项内容分别从主观、客观和具体标准三个角度详细论证了比例原则的丰富内涵，三项内容构成了一个有机统一体。通过对世界范围内行政法比例原则的考察，可以发现其立法核心目的在于追求行政行为的节制性和谦抑性，以保证公民权利不被随意侵害，最终达到行政主体与行政相对人良性的互动。

（二）比例原则下对小产权房执法的再检视

传统上，人们对比例原则的考察局限于理论解释和抽象行政行为领域，较少涉及具体行政行为，尤其是社会治理层面。近年来，由于我国社会转型时代的来临，社会治理成为国家和民众关注的共同话题。在事关民生和秩序的小产权房治理领域，虽然学者多有研究，但专门从行政执法角度进行细致分析的学术成果很少。反思我国小产权房治理现状，执法目标欠考量，行政主体执法不足和过当并存等问题大量存在，这都反映出行政执法中对比例原则的忽视。虽然至今为止，我国行政法立法中对比例原则并未明确详细给予规定，但并不代表立法精神对该原则没有吸收。例如，我国《行政处罚法》第4条规定:“行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”以比例原则审视我国小产权房执法现状，可以发现:

1.主观目的层面，我国小产权执法存在目标的失当性

小产权房治理中执法目标冲突是执法失效的根本原因。执法目标是行政主体执法的最终依归，起着构建执法行为合法性的作用。执法目标的冲突常常造成执法者目的不明确和执法行为策略性，从而削弱执法效果。我国小产权房执法目标冲突来源于利益平衡机制的紊乱。小产权房根源于土地开发商品房必须使用国有土地的规定，造成农村土地只有进行合法征收才能进入土地市场进行交易。经过集体土地征收和国有出让这两道程序，低廉的农用地被转化为高价的商用土地，在此过程中地方政府获得级差地租的大部分，这也是我国自上个世纪90年代中期实施分税制改革以来，地方政府走上“土地财政”道路诱因。小产权房治理，在地方政府看来就是为了将本该属于地方财政的利益从小产权开发商（大多是农村集体组织或村民个人）手中夺回，用于地方市政工程建设。这种考量的部分合理性在于:首先，我国是社会主义公有制国家，无论城市土地还是农村土地，都是公益性高于私益性，因此政府的征收行为具有合理性和合法性；因此，征收后出让获得的差额利益本应归属国家（地方政府）。其次，土地由农用地转为非农用地所产生的增值并非源于土地所有者，而是城市化进程中各项公共设施兴建所产生，并且这种附加值主要来源于政府的大量市政投入和对国有土地市场的严格把控。因此。“涨价归公”具有正当性。再次，土地稀缺性决定了其物权的不完整性，在我国宪法和物权法都对农村土地所有权的改革持保留态度前提下，如果将土地开发的增值收益划归个人，很可能造成新的“土地食利阶层”的产生，有违社会公平。［12］

打击小产权房从而保证地方政府财源的目的虽然在政策层面具有一定的理论合理性，但是，执法是一种国家参与的强制性利益再分配机制，其现实合理性来源于对利益分配机制和手段的合理设计。而我国现实中的小产权执法行为明显违背了《物权法》关于私权保护的精神，将公共利益置于私人利益之上。从农村土地承包经营权的使用收益权角度思考，土地发展权是使用权的重要组成部分。作为土地开发收益部分的租金，更是土地发展权的重要载体。因此，土地财政不具有合理性:第一，土地发展权是一项独立的物权，是土地使用权权利束中的一种，不能运用警察权进行征收。第二，《物权法》确立了公私财产平等保护的原则，既然国有土地具有发展权，当然应同样赋予集体土地发展权，而集体土地发展权的所有者就是土地承包者。所以，即便是对集体土地进行征收，也要参照土地市场价格，同地同价。

同样印证上述利益衡量失衡的表现是，在小产权房治理中，片面追求部门形象或者局部利益，而对小产权房的所有者，尤其是居住者的利益进行不适当的损害。存量小产权房的所有者多为真正的房屋居住者，其在房价居高不下的条件下被迫购买小产权房，主观违法性值得商榷。那么，在进行小产权房治理中，就必须考量这种情况，而不能置住房人的居住需求于不顾，一味进行拆除。

2.客观效果层面，我国小产权执法存在影响的消极性

比例原则中的必要性原则要求行政执法必须以最小代价获取最大收益。反观我国小产权房执法，无论从立法还是从执法的成本投入衡量，都付出了巨大的代价。2007年以来，从中央到地方出台规章条例不下数十个，深圳、北京等地更是在大量实地调研的基础上进行各种试点。然而，由于执法环节的运动式执法、选择性执法等错误执法方式，小产权房治理却陷入了越治越乱的怪圈。

运动式执法破坏了执法的连续性和稳定性，并不断消解执法的权威性。从法律的应然作用分析，正因为法律的稳定性和强制性，才使得个体行为有了目标预期性，进而节省社会交往费用。运动式执法打破了这一平衡，由于常规执法的失败或者懈怠，运动执法成了高成本的“灭火消防”措施。一方面，运动式执法疏远了违法行为与责任承担之间的时间关联性，降低了执法的威慑力；另一方面，运动式执法的间断性给不法行为创造了机会空间，反而可能刺激不法行为的生成。同样，选择性执法也面临运动式执法类似的困境。首先，选择性执法违背了法律面前人人平等的基本法理原则，是逆法治化发展的一种现象。其次，选择性执法的低预期性增加人们的决策成本，可能导致短视化的社会行为选择模式［13］。再次，选择性执法同样容易诱发人们的侥幸心理，不仅不能产生预期效果，反而可能加剧问题的恶性发展态势。小产权房治理中，各地都是偶尔刮起整治风，轰轰烈烈搞运动。治理中也是选择树典型、杀鸡儆猴的策略，希望以此打压小产权房蔓延态势。然而，即便有一部分小产权房开发行为被查处，但这些被查处的开发者只会认为自己运气不好，而不会认识到法治的严肃性。所以，短期效果上看运动式执法可能很明显，但从长期观察可以发现其边际效益低下，远远不能匹配因综合整治所大量投入的人力物力。

3.比例衡量层面，我国小产权房执法存在手段的不匹配性

小产权房治理本应是一个系统工程，治理手段必须符合增加人民福祉的最高利益诉求。所以，小产权执法既不能增加社会的管理成本，也不能增加人民的负担，只有这样才能符合行政比例原则。以此为标准，在小产权房治理中应该遵循:能够借助市场调节就避免行政介入；能够以最小代价，通过协调处理就不要一刀切强制执行。然而，现实小产权房执法中的不作为和乱作为却恰恰违反了这些原则。

以常见的小产权房治理措施——拆除为例，明显发现执法者缺乏综合考虑。拆除的普遍性表明在小产权房治理中存在一刀切、走极端的倾向。众所周知，现实中的小产权房存在不同的类型，其违法程度也有较大区别。以城乡规划范围内但占用集体土地的小产权房为例，此类违法行为的社会危害性相对较小；且从城区发展趋势看，这些小产权房所占土地未来将被归入国有土地，其房屋合法化的可能性较大，且转换成本较低。在这种情况下，如果一味进行拆除，表面看是为了严格执法，实际上已经偏离了执法的本质成为一种专治。再者，从拆除所产生的社会成本包括小产权房建设成本，还有拆除需用的机械设备成本，甚至还包括住房者的重新安置成本。所有成本加起来，其收益可能远远小于拆除所能呈现的秩序成本。所以，拆除在多数情况下是一种手段目的严重不匹配的行政行为。

三、比例原则视角下小产权房执法的转型

（一）执法目的：从片面追求到综合考虑

无可否认，小产权房的执法困境在于所涉利益的多元性和复杂性。小产权房的使用价值联接着购房人和售房者，小产权房所占土地增值收益联接着中央、地方政府，农村集体经济组织（及其成员）和小产权房开发者。小产权房仅仅是作为博弈的一个“道具”，本质上争夺的是农村集体土地开发所产生的巨额收益。在这场争夺中，小产权合法化、“涨价归公”、土地私有化等呼声虽然都触动了小产权房问题的症结——我国特殊的土地制度结构，但在利益衡量中明显存在片面性和内在逻辑矛盾性，最终演化为小产权房执法中的目标失调和手段欠妥。所以，未来小产权房执法目标的设置必须兼顾上述各方的正当利益。如同吴玉章教授所言，要使执法效果尽可能地承认群体利益的存在及其合理性，并且反映不同群体的利益与要求，使法律成为日益贴近人们的日常生活，反映人们的愿望，维护人们的自由的工具，而不是抹杀不同利益，限制这些自由的工具。［14］

首先，小产权房执法必须摆正中央与地方的关系。在后分税制时代，一方面地方财政要逐渐脱离对土地征收拍卖利益的依赖，另一方面，中央也要加强对地方财政的转移支付力度，通过合理的财政分配体制调动中央和地方两个积极性。以此为基础，进一步落实到农村集体土地的开发增值收益问题上，就要逐步破除城乡二元体系，构建一体化的土地市场。在土地制度未进行根本变革的近期，要适当加大对农地征收的补偿标准，确保被征地农民的安置和再就业有足够的财力保障。更进一步，也要考虑土地的区位差异，力争土地收益能够惠及大众。在这方面，重庆的地票交易制度的构建具有一定的创新性和公平性，正是针对学者“土地食利阶层”忧虑的一种改革。其次，小产权房执法必须协调部门利益，做到各部门相互配合和支持。小产权房执法不是单一部门能够完成的，必须土地管理部门、城乡规划部门和城管部门协调配合。上述运动式治理中，小产权房执法中遭遇的部门推诿和配合不力现象表明小产权房治理与不同部门的利益冲突。因此，必须协调各方利益，统一执法目标。同时，基层政府的招商引资行为必须更加规范化和有序化，不能因政绩需要而不顾法律的尊严为小产权房“开绿灯”。最后，小产权房的治理目的中秩序目标与民生目标的冲突需要国家将小产权房治理放入社会治理大工程当中进行谋划，从解决普通民众的住房问题入手，只有逐渐降低小产权房的潜在需求量，才能真正达到治本的目的。

（二）执法效果：从短视策略到长期规划

策略化执法是一种短视主义执法模式，这种执法模式与我国压力型行政体制［15］有密切关系。为了完成上级指派的行政任务，各级政府部门层层加压，以“政绩”和“考核”为手段，使得一线执法面临较大的政治压力；此外，小产权房执法长期以来所形成的积弱态势与执法资源有限性之间产生较大张力。最终导致执法行为走向策略化和临时性的应对状态。但是，这种执法方式往往导致执法短视化现象，达不到执法预期追求的效果。小产权房执法目的在于构建健康有序的房地产市场环境，那么，小产权房执法必须以稳定秩序的价值代替政绩追求和惰政补救的价值。小产权房治理的法治建设不仅是立法上的完善，更是执法层面的资源和技术的优化配置。要彻底改变固有的运动式执法和选择性执法的错误模式，代之以常规化和普遍化的日常密集执法模式。具体来讲需要做好以下几个方面:第一，做好小产权房的普查登记工作，在充分调研的基础上对小产权房进行最优化处理。第二，发挥社区动员对小产权执法的积极效用。小产权房执法具有地方性和日常性，与房屋所在社区和村落有着紧密联系，充分调动社区成员的积极性，能够克服执法资源约束下的“执法死角”和“运动执法”现象，将单部门应对转化为群防群治。第三，加强执法过程中的上下级部门间的沟通力度，将单方面的行政执法命令模式转换为上下互动的“双轨”运行模式，从而加强行政执法的中立性。

（三）执法手段：从“一刀切”到分类治理

比利原则下的小产权房执法必须走向分类治理的道路。对小产权房全部拆除是一种一刀切的行为，忽视了现实中小产权房类型多样性的现实以及小产权房问题的复杂性，从效益上讲也是不经济的。但是，对小产权房仅仅警告和罚款也至多是一种事后的补救措施且明显力度不够，很难从源头上杜绝违法现象。基于目的手段相匹配和最小损害原则，针对不同的小产权房采取宽严相济的执法措施是必须的选择。但是，这里的分类治理不同于选择性执法中的区别对待，前者是在自由裁量权的限度内的一种比例考量。

小产权房分类治理主要针对存量小产权房，即已经建成的小产权房，分类的主要标准是占地类型，兼顾所有者类型。第一，对于小产权房所占土地符合土地利用总体规划、城乡规划，且并未出售的，可以由土地执法部门联合当地政府进行收购，价格应参照房屋成本价；同时对于开发商、土地出租者进行行政处罚。这种方式收购的房屋可以经过法定程序转化为保障性住房，纳入相关管理体系。第二，对符合规划标准但已经出售的小产权房，必须补缴同等条件下的土地出让金，并对开发商和土地出租者进行行政处罚。补缴土地出让金的费用根据购房者的意图进行分担:如果是自住型，应少分担或者不分担；如果是投资型，应多分担或者全部分担。第三，对不符合城乡规划方案的小产权房，如果占用土地属于集体建设用地和其他非耕地的，可以暂时保留，通过对土地规划进行调整予以部分合法化。同时要对土地出租者和开发商进行高于前两种类型的罚款。第四，对不符合城乡规划方案，且占用农地的行为，必须予以拆除，并对相关责任人进行行政处罚，必要时要追究刑事责任。

正在建设中的小产权房，能够纳入建设规划的，经法定程序和补救措施可以纳入合法渠道；不能纳入建设规划的，必须停止建设，并责令预售开发商退还相关款项，以及土地恢复原状。

四、结语

执法处于法治的末端，但并非不重要。我国小产权房的恶性发展，很大程度上是执法问题，从执法理念到执法目的和手段的偏失，最终使得小产权房越打越多。如何重塑我国小产权房的执法策略是解决小产权房问题的第一步和根本立足点。引入行政执法的比例原则，反思并审视既有的执法现状可以发现，执法目标冲突、执法效果欠考量以及执法手段极端化都表明我国小产权房执法陷入了结构性困境。所以，只有从目的手段相适应的角度重新构建我国小产权房执法，才是真正的治本之策。

［1］陈淑云，周静.“小产权房”合法化的破解路径与产权确定［J］.湖北社会科学，2016（1）.

［2］贺雪峰.地权的逻辑［M］.北京:中国政法大学出版社，2010:252.

［3］杨娟娟，孔刘柳.我国土地财政成因的实证研究［J］.财会研究，2013（2）.

［4］魏雅华.中国:“住房痛苦指数”［J］.经济导刊，2006（9）.

［5］欧阳静.压力型体制与乡镇的策略主义逻辑［J］.经济社会体制比较，2011（3）.

［6］刘晓静.北京重拳清理小产权房［N］.南方日报，2013-07-10（A16）.

［7］鲁扬等.选择性执法遭质疑 北京小产权房冰火两重天［N］.中国企业报，2013-11-26（03）.

［8］马振强，杨超.郑州市金水区依法拆除“小产权房”［J］.资源导刊，2010（7）.

［9］赵普，刘勇.京价值数十亿小产权房将被拆除［N］.华夏时报，2012-12-17（25）.

［10］蔡宗珍.公法上之比例原则初论——以德国法的发展为中心［J］.政大法律评论，1999（62）.

［11］Robert Alexy.A Theory of Constitutional Rights（translated by Julian Rivers）［M］.Oxford University Press，2002:102.

［12］桂华，贺雪峰.宅基地管理与物权法的适用限度［J］.法学研究，2014（4）.

［13］戴治勇，杨晓维.间接执法成本、间接损害与选择性执法［J］.经济研究，2006（9）.

［14］吴玉章.法治的层次［M］.北京:清华大学出版社，2002:264-265.

［15］渠敬东等.从总体支配到技术治理——基于中国30年改革经验的社会学分析［J］.中国社会科学，2009（6）.

（责任编辑：李潇雨）

A Study on the Transformation of Governance About″Houses of Non-property Right″: A Perspective of Principle of Proportionality

ZHENG Tao
（Law School of Wuhan University，Wuhan 430072，China）

After years of renovation of"Houses of Non-property Right"，it is still thevital and difficult problem of land management in our country.Based on the flourishing of "Houses of Non-property Right"in recent years，we can make a conclusion that the practice of law-enforcement is weak.And the law-enforcement is full of goal conflicts，strategy principles and extreme means."Principle of proportionality"pursues the suitability，necessity and proportionality in the narrower sense.Accordingly to it，we find the enforcement of"Houses of Non-property Right"is lack of appropriationin the subjective purpose，objective effects and specific means.So，the reconstruction of the law-enforcement system of"Houses of Non-property Right"must be integrated with different interests，and pursuing of long-term vision and appropriate means.Only in this way can we solve the problem thoroughly.

"Houses of Non-property Right"；law-enforcement；principle of proportionality；transition

D920.4

A

1008-2603（2016）03-0046-08

2016-03-16

郑涛，男，武汉大学法学院博士研究生。