实现担保物权程序之立法论研究

庄诗岳

(中国人民大学 法学院，北京，100872）

实现担保物权程序之立法论研究

庄诗岳

(中国人民大学 法学院，北京，100872）

诉讼裁判模式、非讼裁判模式、直接申请强制执行模式，各有优势和弊端。我国《民事诉讼法》及其司法解释将实现担保物权程序纳入到特殊程序之中，就此学界基本持赞同态度。但实现担保物权程序立法模式之选择除立足国情，考量效率和公正两种不同的价值外，尚需考虑担保物权登记凭证基于国家公权力所具有的特殊效力，即具有转化为执行力的内在禀赋。此外，社会存在决定法律制度，我们尚需反向考察实现担保物权程序的实际运作效果，并基于实践中存在的问题，实现担保物权程序在民事诉讼法中恰当定位。

实现担保物权程序；诉讼裁判模式；非讼裁判模式；直接申请强制执行模式

引言

担保物权的法律效力主要体现为变价权和优先受偿权，故担保物权人通过何种途径实现担保物权意义重大。各国对担保物权的实现途径主要有两种立法例：“一为公力救济。即担保物权的实现应采取公法上的方式，担保物权人实现担保物权之前通常需要获得法院或其他机关签发的裁判或决定，而不能私自的实现担保物权。二为私力救济。即担保物权人可径依担保物权而自行决定担保物权的处分方式并予以实施，国家在通常情况下也不予强制干预。”[1]私力救济虽能充分尊重当事人的意思自治，但在担保物权竞存时极易出现损害第三人利益的情形。虽然《物权法》对此规定了相应措施，但民事法律关系的复杂性导致实体争议的多样性，加之担保人不予配合，私力救济的有效性和适用空间受到限制。基于此，当事人诉诸公力救济的概率极高。就公力救济而言，存在诉讼裁判模式、直接申请强制执行模式、非讼裁判模式三种不同的立法模式。我国《民事诉讼法》及其司法解释将实现担保物权程序纳入到特殊程序之中，就此学界基本持赞同态度①多数学者对我国现行法规定持肯定态度，主要是基于“效率”的考量（非讼程序审理时间短，诉讼成本低，能够节约司法资源，保障担保物权人及时受偿）。。问题在于一旦因民事法律关系或因担保财产再为处分发生实体争议时，如何实现担保物权呢？在实现担保物权程序中，涉及两个法律关系：一是基础法律关系，二是担保法律关系。因此债权人申请实现担保物权时，被申请人可能提出两个层面的抗辩：一是基础法律关系不存在或无效；二是基础法律关系存在且有效但担保法律关系不存在或无效。因此被申请人实际上享有双重抗辩权，其提出实体异议的可能性极大。此外，还存在将担保财产再为处分的情形（已为担保再为出卖，已为担保再为担保，已为担保再为添附，已为担保再为租赁四种情形）。此时，第三人极有可能提出实体异议。故而设计实现担保物权程序时，需要考虑上述因素，平衡各方利益。基于此，笔者认为将实现担保物权程序纳入到特殊程序之中是否为最优选择，尚需从实践出发考察该程序存在的社会前提为何。社会存在决定社会意识，任何一个法律制度的产生都有与之相应的客观条件。我们可以运用反向思维考察实现担保物权程序在实践中的运行效果，如果使用率低或使用率高但异议率也高，则其制度价值将大为减损，需要另寻他径。此外，学者在比较三种不同的立法模式时，主要立足于国情，考量效率和公正两种不同的价值，忽视了担保物权登记凭证基于国家公权力所具有的特殊效力即具有转化为执行力的内在禀赋。故笔者认为实现担保物权程序在民事诉讼法中如何定位，尚存探讨空间。

一、实现担保物权程序立法模式之考量

（一）诉讼裁判模式

诉讼裁判模式，是指担保物权人先通过诉讼程序获得生效裁判，债务人不履行义务时，以该生效裁判为执行依据通过行使程序选择权决定是否启动强制执行程序实现担保物权。诉讼作为解决争议的活动，实际上也就是在当事人之间合理地分配程序性和实体性权利和利益的过程；它本质地要求将公正作为其最高价值[2]。诉讼程序中双方当事人之间就具体的民事实体法律关系或民事权益存在争议从诉讼公正的角度其更强调“慎重”。基于此，双方审理主义被作为民事争讼程序的一项“自然原则”，是民事争讼程序首要的正当性原理[3]。诉讼程序通过质证、辩论等程序充分保障双方当事人的程序参与权，最大限度的维护公正。经由诉讼程序，双方当事人间的纠纷能够充分显现并得以充分解决。但诉讼程序在满足诉讼公正的同时，其程序效率往往大打折扣。诉讼程序不但审理时间长，而且往往会启动上诉审甚至再审程序，进而导致担保物权迟迟不能实现。采诉讼裁判模式的典型国家是法国，根据《法国民法典》第2215条的规定，不动产扣押，可依临时的判决或最终确定的判决为之，或者依可先行执行的判决为之，但是，公开竞价拍卖，只能根据最终确定的终审判决或依产生既判力的判决进行[4]。因此，在法国抵押权人实现抵押权先要通过不动产扣押之诉获得生效裁判，然后才能由司法执达员扣押抵押物进而公开竞价拍卖。

（二）非讼裁判模式

非讼裁判模式，是指担保物权人先通过非讼程序获得生效裁判，债务人不履行义务时，以该生效裁判为执行依据通过行使程序选择权决定是否启动强制执行程序实现担保物权。二次大战后，随着社会的变迁，法院的负担日益繁重。于是基于诉讼经济和扩大诉讼制度解决纷争机能等考虑，非讼案件程序的适用出现了扩大的趋势[5]。非讼案件就具体的民事实体法律关系或民事权益不存在争议，且案情往往比较简单，从诉讼成本的角度其更强调“效率”。因为非讼程序中不存在对立的双方当事人或者不存在明确的双方当事人对立状态，所以不存在双方当事人质证、辩论等程序，其正当程序保障功能天然不足。非讼程序在满足程序效率的同时，不能充分解决纠纷甚至会有失公正。我国台湾地区是采非讼裁判模式的典型，台湾地区“民法”第873条第1项规定，抵押权人于债权己届清偿期，而未受清偿者，得声请拍卖抵押物，就其卖得价金而受清偿。“强制执行法”第4条第5款0规定，抵押权人或质权人，为拍卖抵押物或质物之声请，经法院为许可强制执行之裁定者得为执行名义。“非讼事件法”第72条规定，民法所定抵押权人、质权人、留置权人及其他法律所定担保物权人声请拍卖担保物事件，由拍卖物所在地法院管辖[6]。因此，在我国台湾地区抵押权人实现抵押权先要通过非讼程序获得生效裁判，然后其才能依该执行依据向地方法院的强制执行庭申请强制执行。

（三）直接申请强制执行模式

直接申请强制执行模式，是指担保物权人无须通过诉讼程序、非讼程序获得生效裁判，其依担保物权登记凭证即可直接申请法院釆取拍卖措施实现担保物权。直接申请强制执行模式是更为激进型的程序，较非讼程序而言，效率更高。其优势和弊端，与非讼裁判模式大同小异。担保物权人之所以能够直接申请强制执行，原因在于担保物权登记凭证基于国家公权力所具有的特殊效力或者说具有转化为执行力的内在禀赋。以不动产抵押为例，不动产一经登记就产生一种公示的公信力。这种以法定方法公示出来的物权，具有使社会一般人信赖其为真实、正确的物权的效力[7]。进一步追根溯源，这种效力实际上来源于国家的公权力。基于国家公权力而产生的担保物权登记证书，基于登记的可靠性、真实性，从而使得债权人具有直接获得某种执行依据的可能性。也就是说债权人之所以可以向法院申请强制执行，依赖的是准执行依据（担保物权登记证书）。此种准执行依据的获取没有经过诉讼程序、非讼程序或者说没有经过专门司法机关赋予执行力的程序，但它和执行依据相同的是，二者都通过国家公权力得以确认。国家公权力是第一位法律上的力，第二位法律上的力就是由国家公权力派生出来的执行力。法院作出判决或非讼裁定便是国家公权力行使的结果，通过国家公权力给予确认，从而排除可争议性。同理，出具担保物权登记证书亦需专门的机构、专业的人员、严格的程序、完善的制度、社会的监督等作为保证，以此获得由国家公权力作为担保的执行力。这种公权力所派生出来的执行力是由登记机关依法登记所产生的效力，与司法机关经过审判所产生的效力可谓同构化、同质化、异曲同工，因此赋予担保物权登记凭证执行力具有正当性。但这种执行依据毕竟不是来源于司法机关，而是来源于行政机构。而行政机构在国家公权力的框架中，尚需接受司法机关的监督。因此强制执行程序启动后，司法机关对担保物权登记凭证具有审查权，从而进一步强化它的执行力。通过合法性审查，执行力得以强化，或者说执行力最后的要素就得以具备，此时准执行依据转化为执行依据。准执行依据的执行力在行政的公权力向司法的公权力转换的过程中得以强化，最终转化为真正意义上的执行依据。采直接申请强制执行模式的国家是日本，日本《民事执行法》第181条第1款规定:“作为实行担保权的拍卖，以第43条第1款所规定的不动产（包括同条第2款视为不动产的，以下称“动产”）为标的，仅限于提出下列文书时开始：（1）证明担保权存在的确定判决或家事审判法第50条规定的审判或者与这些具有同等效力的文件副本；（2）证明担保权存在的公证人所作成的公证证书的副本；（3）登记机关担保权的登记簿的副本（假登记除外）；（4）对一般先取特权，证明其存在的文书。”[8]因此，在日本抵押权人可直接依登记机关担保权的登记簿的副本申请对担保财产强制执行。

（四）立法模式之混合

事实上，有些国家实现担保物权程序立法模式之选择并非非A即B，而是混合型的立法模式。比如根据日本《民事执行法》第181条第1款可知，日本采取的是诉讼裁判模式与直接申请强制执行模式相结合的立法模式。“德国法中，抵押权人可以获得的物上执行名义有二：首先是可执行证书，即由法院或公证机关制作的文书，其中记载了抵押人与抵押权人在设立抵押权时作出的，抵押人服从对不动产的强制执行的约定。在有可执行证书的情况下，抵押权人只要证明抵押权已经到期就可以请求法院对抵押的不动产进行强制执行。如果没有这种可执行证书，抵押权人要针对抵押财产进行强制执行就必须有另一个物上的执行名义即判决，否则强制执行程序无法开始。”[9]由此可知，德国亦采诉讼裁判模式与直接申请强制执行模式相结合的立法模式。我国《民事诉讼法》及其司法解释虽将实现担保物权程序纳入到特殊程序之中，但我国实际上是采诉讼裁判模式与非讼裁判模式相结合的立法模式。当事人具有程序选择权，既可以选择通过诉讼程序实现担保物权，也可以选择通过非讼程序获得执行依据。

二、我国实现担保程序立法论之考察

（一）我国立法模式之变迁

我国实现担保物权程序之立法模式实际上经历了私力救济向公力救济、诉讼裁判模式向非讼裁判模式的变迁。《中华人民共和国民法通则》第89条最早就实现担保物权途径作出了明确规定。该条第2、4款规定:“（二）债务人或者第三人可以提供一定的财产作为抵押物。债务人不履行债务的，债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还。（四）按照合同约定一方占有对方的财产，对方不按照合同给付应付款项超过约定期限的，占有人有权留置该财产，依照法律的规定以留置财产折价或者以变卖该财产的价款优先得到偿还。”由“折价”、“变卖”可知，《民法通则》仅仅规定了担保物权人实现担保物权的私力救济方式。此后，《担保法》第53、63、82条，《担保法司法解释》第130条首次就实现担保物权的公力救济方式作出了明确规定。以《担保法》第53条为例，该条规定:“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”由此可知，担保物权人除自力救济外，还可以通过诉讼程序实现担保物权。2007年《物权法》第195条第1款、第219条第2款、第229条、第236条对实现担保物权的公力救济方式准确说是诉讼裁判模式又进一步作出了明确规定。但诉讼裁判模式程序复杂、时间漫长、效率低下、成本较高，不符合日益发展的社会需求。于此背景下，2012年修正后的《民事诉讼法》在第十五章“特别程序”中单独设“实现担保物权案件”一节，为担保物权人通过非讼程序实现担保物权提供了程序法上的支持。2015年《民事诉讼法司法解释》就申请人范围、管辖、申请材料、审查处理、权利救济等问题作出了明确规定。至此，我国实现担保物权程序立法模式完成了由诉讼裁判模式向诉讼裁判模式与非讼裁判模式相结合的立法模式的转变。从我国实现担保物权程序立法模式之变迁可以看出，实现担保物权程序立法模式不是一成不变的，而是随着社会发展不断变化的。其背后隐含着复杂的社会因素，存在效率和公正两种不同价值的考量。从另一个角度讲，实现担保物权立法模式尚存探讨空间。

（二）非讼程序的实践效果

“法的关系正象国家的形式一样，即不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系，这种物质的生活关系的总和，黑格尔称之为‘市民社会’，而对市民社会的解剖应该到政治经济学中去寻求”[10]。社会存在决定社会意识，社会意识对社会存在具有能动的反作用。法律制度是社会意识的一种反映，任何一个法律制度的产生都有与之相应的客观条件。那么，现在的社会存在能不能作用于债权人实现担保物权制度功能的实现呢？我们可以运用反向思维考察实现担保物权程序在实践中的运行效果，如果使用率低或使用率高但异议率也高，则其制度价值将大为减损，需要另寻他径。2012年修正后的《民事诉讼法》在第十五章“特别程序”中单独设“实现担保物权案件”一节，为担保物权人通过非讼程序实现担保物权提供了程序法上的支持。2015年《民事诉讼法司法解释》就申请人范围、管辖、申请材料、审查处理、权利救济等问题作出了明确规定。笔者在中国裁判文书网上以“民事案件”、“实现担保物权”为检索条件，得出数据如下：自2008年至2016年，人民法院作出判决书21491份，裁定书13431份，共计34922份；自2012年至2016年，人民法院审理实现担保物权案件共计30405件；自2008年至2016年，人民法院经一审作出裁判共计23365件，经二审作出裁判共计880件，经再审作出裁判610件，经其他程序作出裁判13141件。笔者在中国裁判文书网上以“执行案件”、“实现担保物权”为检索条件，得出数据如下：自2012年至2016年，人民法院作出裁判共计1608件。由上可大体推知，在我国债权人通过诉讼程序实现担保物权的比例高于非讼程序（62%:38%）。通过非讼程序获得执行依据进入执行程序后，当事人、利害关系人提出异议的比例较高（10%左右）。我国《民事诉讼法》及其司法解释将实现担保物权程序纳入到特殊程序之中，因此应以非讼基本法理解决相关问题。关键问题在于一旦因民事法律关系或因担保财产再为处分发生实体争议时，如何实现担保物权呢？依非讼基本法理，人民法院应进行形式审查，但其结果必然是实现担保物权非讼程序的运作效力大为降低。此外，在实践中还存在着诸如被申请人的范围、同一债权的担保物有多个且所在地不同时,采集中管辖还是分别管辖,实现担保物权案件采“形式审查”还是“实质审查”标准、被申请人异议被裁定驳回时的权利救济等诸多问题。由此不禁思考，问题的根源为何？非讼裁判模式是否为当下实现担保物权的最优选择？

（三）我国立法模式之抉择

上文笔者对实现担保物权程序三种不同的立法模式进行了考量，其各有优势和弊端。立法模式本无优劣之分，对其选择除应立足国情，还应考量效率和公正两种不同的价值。那么实现担保物权程序究竟应规定在非讼程序还是执行程序当中呢？笔者主张规定在执行程序当中，担保物权人可以依担保物权登记凭证直接向人民法院申请强制执行。直接申请强制执行立法模式实质上类似于公证债权文书、仲裁文书、行政决定书之强制执行，应将担保物权登记凭证与其他执行依据一并加以规定。担保物权登记凭证与普通的民事合同不同，后者属于私文书，只能经过诉讼或非讼程序才能取得执行依据；前者属于公文书，且是经过严格的登记程序而形成的公文书，其基于国家公权力具有转化为执行力的内在禀赋，故而应放在强制执行部分加以规定。之所以如此设计，原因之一在于担保物权登记凭证的特殊性，基于国家公权力而产生的担保物权登记凭证，因其可靠性、真实性，从而使得债权人具有直接获得某种执行依据的可能性。也就是说债权人之所以可以向法院申请强制执行，依赖的是准执行依据。原因之二在于担保物权登记凭证尚需接受司法机关的监督。强制执行程序启动后，司法机关对担保物权登记凭证具有审查权，从而进一步强化它的执行力。通过合法性审查，执行力得以强化，或者说执行力最后的要素就得以具备，此时准执行依据转化为执行依据。原因之三在于强制执行程序启动后，当事人、利害关系人可以提出异议。在执行程序中，当事人、利害关系人不提出异议，并不妨碍执行法院对担保物权登记凭证依职权进行审查。此处实际上是司法权对行政权监督的体现，也涉及准执行根据的转化问题。在实现担保物权非讼程序中，如果被申请人、利害关系人不提出异议，根据非讼基本法理，人民法院不能依职权主动进行审查。理由在于被申请人、利害关系人就实现担保物权案件主要存在实体争议，若对实体争议进行审理，则非讼程序与诉讼程序无异。如果将实现担保物权程序规定在执行程序当中，人民法院则可依职权主动进行审查。因为此种准执行依据不具有执行正当性，执行法院当然有权予以拒绝。这是司法对行政以及其他司法外救济方式监督的应有之义。问题在于我国现行执行程序尚不完善，由此导致一些问题。但这非本文论述重点，笔者在此不赘。综上，笔者认为我国现行立法模式使得债权人通过非讼程序快速的获得执行依据，债务人不履行义务时，债权人启动强制执行程序申请法院强制执行并无不当。但非讼程序并非最优选择，将实现担保物权程序规定在执行程序当中，采直接申请强制执行模式可回避上述很多问题。之所以如此选择，一是因为理论界和实务界都没有深刻的准确的认识到担保物权登记凭证的法律属性，普遍将其作为一般的合同和私的行为予以对待。二是因为实现担保物权非讼程序运行效力很低，人民法院不能对被申请人、利害关系人提出的实体异议进行实质审查。一旦被申请人、利害关系人提出实体异议，其结果往往是裁定驳回申请，从而影响实现担保物权非讼程序制度功能的实现。三是因为实现担保物权非讼程序尚需经过后续的申请程序才能转换到强制执行程序，进而会牵涉申请执行时效等诸多技术性问题。故而将实现担保物权程序放在执行程序中加以规定，是符合担保物权实现程序内在属性和规律的最优选择。

结语

实现担保物权非讼程序能够保障担保物权人及时获得执行依据，在债务人不履行义务时启动强制执行程序实现担保物权。但基于实践之考察、非讼程序之问题、担保物权登记凭证之特殊属性、实体异议之审查、执行程序之启动等，笔者认为将实现担保物权程序纳入执行程序，采直接申请强制执行模式为最优选择。当然，对于同一纠纷的解决，民事诉讼立法至少提供多种并行的救济途径和程序；对于这些竞争性的程序，立法者并不安排适用的先后顺序，也不需要评价每种程序的优劣高下，只要在立法中列明，由当事人在充分权衡其实体利益和程序利益的基础上进行选择即可[11]。因此，就如何实现担保物权，当事人具有程序选择权。其既可以选择诉讼程序也可以选择直接申请强制执行（前提是具有担保物权登记凭证，无此凭证应通过诉讼程序予以实现），应赋予当事人利益权衡的权利。此外，我国现行执行程序尚不完善，将实现担保物权程序纳入执行程序会牵涉执行程序本身存在的诸多问题。因此，笔者主张我国目前应不断完善实现担保物权非讼程序的相关规则，在将来我国执行程序相对完善时，再考虑将其纳入其中。

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（责任编辑： 弱水）

The Legislative Theoretical Research of the Procedure of Realizing Security Interest

ZHUANG SHi-yue
(Law School, Renmin University, Beijing, China, 100872)

The litigation referee model, the non-lawsuit referee model and the directly applying for compulsory execution model all have advantages and disadvantages. The Civil Procedure Law and its judicial interpretation both put the procedure of realizing security interest into the special program, which have gained learned man's favor. But the choice of the model of the procedure of realizing security interest needs to consider the state of the union and the value of ef fi ciency and justice. In addition, the choice still needs to consider the special effect of the real rights for security registration certi fi cate based on the national public power. In other words, real rights for security credentials have ability to execution. After all, the social existence determines the legal system. We must judge the practical operation effect of the procedure of realizing security, and based on the problems in the practice, to benchmark the position of the procedure of realizing security interest in the civil procedure law.

the procedure of realizing security interest; the litigation referee model; the non-lawsuit referee model; the directly applying for compulsory execution model

D925.18

A

2095－932x（2016）04－0077－05

2016－05－25

庄诗岳（1993－），男，山东日照人，硕士研究生，中国人民大学法学院。