知识产权法的立法目标及其制度实现——兼论知识产权法在民法典中的地位及其表达

赵万一

知识产权法的立法目标及其制度实现——兼论知识产权法在民法典中的地位及其表达

赵万一*

目次

一、中国知识产权立法的现状

二、中国知识产权法的目标定位

三、知识产权法与民法典的关系

四、结语

知识产权法所规范的是基于人们的精神创造这一特定行为所产生的权利义务关系。知识产权法与民法、商法一道共同构成私法的核心内容。民法特别是民法总则的主要使命不在于设计具体的法律规则，而是向社会贡献精神和理念。因此无论是在单一法典模式下还是在双法典模式下，知识产权制度都不可能完全脱离民法而独立存在，都必须受民法的基本原则与基本理念的制约。但知识产权法不应完全等同于固有民法制度，它是在民法的基础上蔓生出的一种相对独立的制度集合体。知识产权制度必须有自己独特的设计理念和设计要求，必须有自己全新的制度表达方式。

知识产权法民法典法典编纂

在民法典的制定被作为一项重大国策确定下来之后，如何定位民法典的性质和功能，如何厘清民法典与商法、知识产权法、劳动法、婚姻家庭法等法律部门的关系等均成为民法典制定的前置性理论问题。这些问题处理的好坏在一定程度上影响到民法典制定的成败。

一、中国知识产权立法的现状

（一）我国现行知识产权立法存在的主要问题及其负面影响

知识产权法律制度在中国所有的法律制度设计及其立法中无疑是发展最为迅速的领域之一。经过短短三十几年的跨越式发展，中国在近乎完全空白的基础上奇迹般地构建出了一个体量庞大、结构

*赵万一，西南政法大学民商法学院教授。本文的写作曾得到张玉敏教授、李雨峰教授、黄汇教授等同事的热情帮助。黄汇教授认真阅读了本文的初稿并提出了很多非常有见地的修改意见。在此对为本文贡献智慧的各位专家一并表示感谢。

复杂、中西合璧、理念超前的完整制度体系。但一张白纸既可能画出最新、最美的图画，也可能画出不伦不类的赝品。对外国制度的借鉴既可能取得弯道超车的捷径效果，也可能陷入画虎类犬的困窘境地。总结我国的知识产权制度可以发现，一方面我们确实取得了足以傲视大多数发展中国家的制度体系，另一方面确实也存在诸多制约这一制度继续发展和功能发挥的不利因素。这些问题和不足主要表现在以下三个方面。

其一，制度设计混乱。目的明确、体系严密、内在协调的制度体系是有效发挥制度功能，实现立法宗旨的必要条件。但这点对我国的现行知识产权立法来说还存在相当大的差距。

其二，制度异化问题严重，权利非理性扩张现象明显。知识产权制度本应是造福人类的工具和推进技术进步的利器。但在经济全球化的胁裹下，中国的知识产权制度越来越脱离这一制度的应有价值，变成少数企业牟取暴利的工具，权利的内涵与外延被无限放大。与此同时，随着知识产权权利范围的不断扩张，知识产权所代表的私人利益不断扩张，权利人对垄断权利的滥用几无节制，保护期限被无限制地延长，国家强制许可形同虚设。〔1〕梁心新、徐慧：《知识产权制度异化的国家博弈分析》，载《知识产权》2013年第9期。

其三，超前立法现象突出，严重脱离中国国情。任何法律都不能脱离或超越其赖以建立的社会经济条件。知识产权立法同样也不例外。从总体上说，中国的知识产权无论就其保护范围还是就其保护水平都已走在世界前列。但知识产权保护的高水平不一定最能有利于促进本国经济的发展。

中国知识产权制度发展过程中所积累的诸多问题已经严重阻碍了企业技术的升级换代，制约了社会经济的发展。具体说来，这些负向效应主要表现为四点。

（1）无法对社会创新提供有效的推动力。由于专利授予范围太宽，门槛太低，导致专利的新技术标识功能降低，创新引领作用丧失。

（2）助长知识产权领域的无序竞争和恶意竞争。良好有序的竞争是推进社会进步的主要推动力，良好有序竞争的标志是规则设计合理，规则指向明确，界限清晰，权利、义务、责任相匹配的。而我们现有的知识产权制度设计显然没有做到这一点。

（3）利益失衡现象严重。任何知识产权都具有一定的垄断性，作为获得这种垄断性的对价，权利人必须向他人与社会让渡一定的权利、利益或知识。但我们现行的知识产权法却没有很好地平衡知识产权权利人和社会公共利益之间的利益，保护的天平更加倾向于对权利人利益和对投资者利益的保护，而忽略了对发明者的激励，更忽略了对消费者利益的保护。

（4）拉低了社会的道德水准，助长了社会道德的滑坡。知识产品作为重要的社会公共产品，其品质和内容对社会道德观念的形成，社会文化的传播乃至社会的文明进步都具有十分重要的作用。但我国现行的知识产权立法显然没有承担起这样的历史重任，而是沦落成了生产厂商牟利的工具和欺骗消费者的遮羞布。

（二）我国知识产权立法混乱的原因分析

中国知识产权立法过程中所累积的以上诸多问题有非常复杂的思想政治和社会经济原因。这些原因主要包括以下六点。

第一，价值定位迷失。对于知识产权法的目标和作用，我国的相关立法中一直没有非常明确清晰的定位。对知识产权的性质也没有一个一以贯之的态度。从立法的价值取向上我们似乎更加重视知识的商品属性而忽视知识的社会属性。有学者曾尖锐指出：中国知识产权法是在知识共享和自由竞争的主流规则之外创设的特殊规则，在原本毫无知识产权观念的社会中创设一些法律禁区。〔2〕崔国斌：《知识产权法官造法批判》，载《中国法学》2006年第1期。正是由于价值定位的模糊，所以导致我们的立法一直在国家利益和个人利益之间摇摆，在自由和垄断之间举棋不定。因此如果我们相信商法是一种寄居蟹的话〔3〕张谷：《商法，这只寄居蟹——兼论商法的独立性及其特点》，载《东方法学》2006年第1期。，那么知识产权法则更像是一只误入歧途的羔羊。

第二，理论准备不足，缺乏足够的知识共识。对于知识产权是什么？知识产权究竟能干什么？在知识产权学界一直并没有达成必要的共识。对于知识产权的定义也有不同表述。即使是知识产权法这一概念本身也有颇多值得商榷之处，是否能够真实反映和准确概括现有的知识产权法的调整范围还存有疑义。在对知识产权定义和范围等基本问题都缺乏共识的情况下，我们很难期望相关的知识产权立法能清晰明了。造成这一问题的原因在于，改革开放以后，我们所进行的知识产权研究绝大多数是应急式的，主要的目的在于在国际关系的影响下，尽快搭起一个保护知识产权的框架。因此，这种研究主要是注释性的和比较性的，主要参考了外国特别是发达国家的知识产权法律法规。而缺少对自己应有的知识产权“理想图景”的思考。〔4〕李雨峰：《知识产权通则：立法进程中的一种尝试》，载《法学论坛》2006年第1期。

第三，迷信外国的理论和制度，对外国理论术语借鉴太多。知识产权制度自1980年代甫一设立，便充当了中国法律与经济改革的急先锋，其立法数量甚至走在了合同、侵权、财产和人身各部门法律编纂之前。〔5〕冯象：《知识产权的终结：中国模式之外的挑战》，载《文化纵横》2012年第3期。其结果是外国的制度和理念被大量引入中国但却没有进行必要的消化、分析和改造，求新赶超几乎成为指导知识产权法学研究的主要动力，致使许多概念不符合中国的表达习惯，佶屈聱牙。且不说任何制度和理论都应获得广泛的社会认同才能发挥其最大效用这一简单常识，就是外国的制度和理论未必都具有天然的合理性和先进性，在外国合适的理论未必适合中国国情。

第四，与民法的关系长期纠缠不清。知识产权与民法的关系既是知识产权研究中绕不开的一个话题，同时也是知识产权学者心中一个永远的痛点。一方面既想摆脱民法所设置的种种羁绊，厘清与民法的关系，以凸显知识产权的重要性和独立存在价值；另一方面又很难冲破民法所编织的细密、复杂，几乎无所不在的网络，时时受到民法概念和民法规则的掣肘。特别是在处理知识产权与民法典的关系时，包括知识产权学会领导层在内的几乎整个知识产权学界就是否在民法典中单列知识产权编的问题一直犹疑飘忽，举棋不定。既怕因在民法典中单独列编而湮没或淡化了知识产权的独立存在价值，又怕因没有在民法典中争得一席之地而成为民法的弃儿。这种首鼠狐疑的状态也在一定程度上影响到了对知识产权制度冷静的审视。

第五，对中国的国情缺乏足够的关注和了解。法律必须为社会服务，这是任何立法的应有使命。而服务社会的前提是对社会的现实需要有清醒的了解。知识产权立法在这方面显然还有一定差距。中国的基本国情是发展中国家，仍处于市场经济的不完备阶段，这是我们思考一切问题的出发点。因此我们既不能以发达国家的要求来约束自己，也不能不切实际地以引领世界知识产权立法的发展为己任。笔者一直主张包括民法、知识产权立法在内的所有立法都应当是对现实社会关系的映照和回应，就其性质来说应具有一定的保守性，因此应慎提用法律引领社会经济的发展等类似的口号。因为人们事实上无法真正把握社会发展的趋势，更无法对社会发展的进程进行预先的规划和安排。而我们现有的知识产权立法在超英赶美思想的指导下，有很多都是脱离中国实际的超前立法。

第六，把知识产权法更多地作为技术性规则来使用，缺乏足够的人文理念。知识产权法具有技术性规范的特点，这是不容置疑的事实。但我们并不能因此而断定所有的知识产权法律规范只能是单纯的技术性规范，而根本否认其伦理性规范的内在秉性。实际上知识产权制度和其他许多法律制度一样，不但应回应技术对法律的需求，更应当利用法律的基本功能引导技术活动造福于人类。而我国在进行相关知识产权设计时，更多考虑的是其技术性品质，更多考虑的是其是否有利于促进社会经济的发展，而很少注意其中的伦理性品质，很少考虑相关权利授予有可能对社会道德和伦理关系带来的负面影响。正是由于过分关注知识产权立法的经济特性和技术特性，因此导致我国的许多知识产权立法变成一些冷冰冰的具象条文。从某种程度上说，中国的知识产权制度无疑是世界范围内知识产权制度异化的集大成者，是知识产权制度价值迷失的典型代表。

二、中国知识产权法的目标定位

（一）知识产权的定位

从语义学的角度来说，知识产权包括知识和产权两个组成部分，是针对知识这种客体所享有的特定权利。按照通行观点，知识是人类在实践中认识客观世界的成果。它包括事实、信息的描述或在教育和实践中获得的技能，或者说知识是由人类所总结归纳的，可以指导解决实践问题的观点、经验、程序等信息。知识的基本特点是具备较强的隐蔽性，需要进行归纳、总结、提炼，因此知识应具有一定的新颖性。第二个特点是知识必须可以借助于一定的媒介和载体（语言、文字、图形等）表达、表现出来，即具备一定的可视性和传承性。第三个特点是知识可以被复制和转移，可以被重复利用，经济学家将此特点概括为公共物品属性, 因此不具有天然的排他性和稀缺性，可被无限复制和传播，可由无限个主体同时拥有和使用，且不因使用而消耗等。〔6〕粟源：《知识产权的哲学、经济学和法学分析》，载《知识产权》2008年第5期。作为受法律保护的知识除具备上述特征外，还必须具备创造性（劳动属性），可区分性、伦理性、财产性、可支配性、社会认可性等特质。知识产权中的产权应当是知识的所有人基于自己的独创性知识所享有的人身权和财产权。由于人类的精神创造具有公共物品的性格, 不像有体物那样成为人们独占的对象，其权利人通常并不关注自己是否占有或利用精神成果，而是更加关注禁止他人未经许可对自己的精神创造进行利用。因此，相较于一般财产权形态来说，知识产权必须同时具备抽象性与具体性两个基本特性。即既要足够“抽象”以满足可重复与可再现的产权控制要求，又要足够“具体”以满足确定性与独特性的产权界定要求。〔7〕[英]布拉德•谢尔曼、莱昂内尔•本特利：《现代知识产权法的演进：英国的历程（1760-1911）》，金海军译，北京大学出版社2012年版，第59-65页。基于以上分析，我们可以将知识产权界定为：知识的拥有者对其创造的符合社会需要的知识财产所享有的支配性权利。

（二）知识产权法的目标定位

虽然从知识产权法的一般原理分析，知识产权法的目的无非是保护知识创造者的直接目标和保障知识产品的传播和利用、保障知识和信息的扩散等社会公共利益目的两个主要方面。〔8〕余盛峰：《知识产权全球化：现代转向与法理反思》，载《政法论坛》2014年第6期。但从各国的社会实践和有关国际公约的立法宗旨来看，知识产权法事实上承载着更多的社会功能和社会价值。

第一，知识产权法应当是技术创新的促进法。创新是知识产权法的核心价值，通过确立公开制度、在先权利保护制度等合理地划分生产者和使用者的权利和义务，从而促进和保障权利人个人的创新行为对整个社会创新的连续性、合理性所起的重要作用。〔9〕吴汉东：《知识产权法的制度创新本质与知识创新目标》，载《法学研究》2014年第3期。

第二，知识产权法应当是市场经济的催化法和社会财富的创造法。“知识产权法是一种在合理限制竞争基础上增进有效竞争的机制。”〔10〕吕明瑜：《知识产权垄断的法律控制》，法律出版社2013年版，第119页。知识及信息等知识产品作为主要的并且是直接的生产要素参加创造经济价值，已成为知识经济时代的显著特点。特别是在经济全球化和世界市场统一化的时代，“信息商品已经变成当代资本在世界市场体系内、为了世界市场体系而进行扩张的必要条件。”〔11〕[美]丹•席勒：《信息拜物教：批判与解构》，邢立军等译，社会科学文献出版社2008年版，第16、17页。知识产权法作为调整知识产品关系的基本法律制度，不但以推进知识产品的有效利用为己任，而且是一种“利用市场机能的巧妙体系。”〔12〕[日]中山信弘：《多媒体与著作权》，张玉瑞译，专利文献出版社1997年版，第3、4页。因此，判断一个国家知识产权制度设计好坏的一个主要标志就是看该制度是否能够充分调动社会主体的创造欲望，其实施结果是否真正促进了社会经济的发展，相关的法律制度设计是否在发明创造和财富创造之间搭建了便捷的转换通道。

第三，知识产权法应当是公民权利和公民财产的保护法。知识产权是公民的一项基本人身权和财产权利，是人作为人不可或缺的一个重要组成部分。如果不尊重知识创造者的劳动，不给予其以必要的、充分的法律保护，知识产品创造者的创造热情就会受到极大打击，从而使科学文化事业的发展成为无源之水。正因为如此，各国的知识产权立法宗旨首先体现为保护知识产品创造者等所有人对知识产品的专有权利。〔13〕冯晓青：《知识产权法的价值构造：知识产权法利益平衡机制研究》，载《中国法学》2007年第1期。

第四，知识产权应当是人类自我完善的助推法。富有创造性既是人的天性，也是实现自身价值的主要方式。知识产权法是一部财产法，更是一部智慧促进法，个体才智的表达法，人类文化的提升法，正是基于这一原因，法国《知识产权法》才将创造者权利视为“自然的不可废除的人权”，强调个人知识财产权在立法中的中心地位。〔14〕[日]阿部浩二：《各国著作权法的异同及其原因》，朱根全译，载《环球法律评论》1992年第1期。相反，如果知识产权的制度设计违背了这一人文主义精神宗旨，制度实施的结果刺激了人们追求更多物质利益的虚假需要，而非让人类本身收获自尊、自爱、宁静和享受〔15〕梅术文：《实施知识产权战略的正当性之维》，载《法制与社会发展》2008年第4期。，那么这一制度的设计就脱离了其本应具有的人性化、人本化的目标，最终会使人类误入经济利己主义的深渊。

第五，知识产权法应当是社会福祉的增进法。知识产权的终极价值实际上是由其对公共利益的提升，对文化进步，技术演进和消费者福利反馈的程度来决定的。〔16〕黄汇：《“山寨”诉求与中国知识产权建设的未来》，载《法学评论》2015年第3期。知识产权法具有重要的公共利益价值目标。“知识产权与思想、信息、知识的表述和传播有着密切的关系。”因此“在保障知识创造者权益的同时,必须考虑促进知识广泛传播和推动社会文明进步的公益目标。”〔17〕吴汉东：《科技、经济、法律协调机制中的知识产权法》，载《法学研究》2001年第6期。但知识产权法对个人利益的确认和保护可以作为个人利益对抗社会福祉的正当理由。其原因在于，根据传统的公共利益原理，公共领域的作品理应成为人类继承物的一个组成部分，并且著作权只是在通向更大利益的道路中报偿作者的一个临时站台。〔18〕David Nimmer, “The End of Copyright”, 48 Vand. L. Rev.1385, 1416 （1995）.对此，作为WTO重要组成部分的《Trips协议》第7条中就明确其立法目的是：保护和实施知识产权，促进技术的革新以及技术的转让和传播，以有利于社会和经济福祉的方式促进技术知识创造者和使用者的双赢，和达到权利与义务的平衡。

第六，知识产权法应当是人类文明的提振法。创新是知识产权的灵魂，但创新不是以消除传统为目的，而是以促进人类的文明为目的。为了实现这一目的，各国都会对知识产品赋权的正当性进行甄别，以遏止有害的知识产品借助于权利的外衣给人类文明带来伤害。典型的如德国《专利法》第2条第1款明确规定，“公布或使用违背公共秩序和善良风俗的发明，不授予专利权”。我国台湾地区“专利法”第21条也将妨害公共秩序、善良风俗或卫生的发明排除在发明专利之外。

（三）知识产权立法的基本原则和基本要求

为了使我国的知识产权立法服务国家的总体发展目标，我们在进行相关知识产权立法时应遵循以下六个基本的原则和要求。

（1）技术创新优先原则。创新是知识产权法的主导价值与时代使命，〔19〕吴汉东：《知识产权法的制度创新本质与知识创新目标》，载《法学研究》2014年第3期。因此必须以技术创新为导向进行整个知识产权的制度设计。从某种程度上说，没有了创新性就使知识产权丧失了赖以存在的合法性基础。正是出于对创新性的考虑，所以世界各国不但极力强化创新性要求在知识产权中的地位，而且把创新行为上升为国家的发展战略。但是在我国，由于缺乏知识产权的创新意识，知识产权对创新的支持力度还明显欠缺，原始创新能力弱和核心技术缺失的问题长期困扰着我们。因此，如果不从根本上确立创新在知识产权法中的核心地位，那么要想实现从技术大国向技术强国的转变几乎是不可能的。基于以上原因，理想的知识产权制度应当是“能充分激励创新的制度，是当事人作为自己的一个最优选择而自觉遵守的制度。”〔20〕马宏伟：《经济发展与制度创新》，载《经济评论》2003年第1期。当然建立完备合理的知识产权制度并不是增加创新行为的充分条件，要刺激创新，还必须依靠多元产业技术基础，还应有相互协调一致的社会科技政策、公共研发投入措施、教育政策和投资政策等。〔21〕何隽：《全球化时代知识产权制度的走向：趋同、存异与变通》，载《比较法研究》2013年第6期。

（2）利益平衡原则。利益平衡是所有立法都必须关注的一个重要问题，是否实现了利益平衡是衡量法律成熟度的主要标志，但相对于其他法律来说，利益平衡对知识产权立法来说尤其具有重要意义，不但是司法价值评判的基本准绳，而且是知识法的一项最基本、最重要的原则。其主要原因在于，与权利界限相对明晰的财产权法律制度不同，“知识产权法在私人产权与公共领域之间的界线，是一种法律上的人为设定（legal artifact），而非自然存在的现象。”〔22〕[美]保罗•戈斯汀：《著作权之道：从谷登堡到数字点播机》，金海军译，北京大学出版社2008年版，第10页。因此在进行相关知识产权制度设计时，应当也只能以利益平衡作为私权保护的制约机制进行权利义务的合理配置。〔23〕任寰：《论知识产权法的利益平衡原则》，载《知识产权》2005年第3期。不仅如此，知识产权法中利益平衡实现的法律价值目标还具有多样性，既包括如何协调知识产权法中不同主体之间的利益冲突，实现知识产权法律制度的公平、正义等价值目标的实现；也包括如何充分利用各种资源，以达到无形财产资源的有效配置，实现知识产权保护制度的最佳社会经济效益，以及如何通过产权制度最佳地刺激知识和信息财富的增长，同时确保公众对知识和信息的必要接近等各项目的。〔24〕冯晓青：《知识产权法的价值构造：知识产权法利益平衡机制研究》，载《中国法学》2007年第1期。因此立法者在进行知识产权立法时，必须充分考虑该立法能够在多大程度上激励创造者并在多大程度上使公众获得利益。理想的知识产权制度应该是既能够“保证创造者的知识产权得到保护，还要保证这种权利应该促进而不是约束社会公众参与文化生活与分享科学进步的权利。”〔25〕吴汉东：《知识产权的私权和人权属性——以“知识产权协议”和“世界人权公约”为对象》，载《法学研究》2003年第3期。

（3）最低接受原则。最低接受原则的基本要求是对知识产权国际公约的接受必须与中国国情相适应。这既是立足于中国需要的一种现实选择，同时也是为国际认可的一项立法原则。从现实需要来看，发展中国家大多存在自主创新能力不足的问题，其结果既可能形成“自主创新滞后效应”，又容易陷入发达国家的“技术引进陷阱”，甚至会导致基于技术独占权利所产生的“市场垄断价格”。〔26〕魏兴民、张荣刚：《国际知识产权保护与中国自主创新内在逻辑分析》，载《社会科学家》2007年第2期。因此有必要运用现行国际公约、条约中规定的知识产权优惠政策，力求在允许的范围内，尽可能地保护本国企业，同时要着重打击愈演愈烈的国际知识产权滥用行为。〔27〕梁心新、徐慧：《知识产权制度异化的国家博弈分析》，载《知识产权》2013年第9期。实际上不但是发展中国家，即或是所谓的发达国家也在利用国际知识产权的例外条款作为保护本国利益的利器。典型的例子是美国在建国后的很长时间里并不保护国外版权，直到1891年的《国际版权法案》（International Copyright Act of 1891）颁行，美国才开始有条件地为极有限的几个国家的国民的作品提供版权保护。即便如此，也还是存在所谓“印制条款”（manufacturing clause）的限制，即只保护在美国境内印制的外国作品的版权，该条款直到1986年才正式废止。〔28〕何隽：《全球化时代知识产权制度的走向：趋同、存异与变通》，载《比较法研究》2013年第6期。因此，中国的知识产权立法必须充分考虑我国现阶段经济、科技、文化的发展水平，遵守“最低保护标准”，以最大限度地实现法律的本土化与国际化之间的协调，防止“知识产权法律移植中的递减效应”。〔29〕宋志国：《我国知识产权法律移植中的递减效应原因探析》，载《政治与法律》2006年第5期。

（4）洋为中用，以我为主原则。由于中国在知识产权制度上的固有资源十分有限，因此我们要建立完备的现代知识产权体系，必须对外国的先进制度和相关的国际条约进行必要的借鉴。但对外国制度借鉴的目的并不是为了介绍和推广外国的制度，而是借助于外国先进的立法理念及其制度构造完善我国的制度体系或改造、提升我国现有制度的技术水准。因此，对外国制度的借鉴并不是简单地将外国的现有规定植入本国的规则体系中，而应在反复比较，周密论证的基础上，将确实先进合理而又符合中国国情的制度无缝嫁接到现有的制度体系中。我们一方面要积极推动国际知识产权制度的改革，建立更为公平、合理的知识产权国际秩序；另一方面要通过“国际体制转换机制”，寻求修正或改变现行知识产权“体制标准”的机会〔30〕Laurence R. Helfer, “Regime Shifting: The TRIPs Agreement and New Dynamics of International Intellectual Property Lawmaking”, 29 Yale J. Int’L.10-17 （2003）.，以矫正《TRIPS协定》等国际公约的强保护偏向；同时，也要从本国立场出发，保护具有本土特色和优势的知识产权资源，通过本国制度创新即法律的本土化，来推动创新保护制度的国际化。〔31〕吴汉东：《知识产权法的制度创新本质与知识创新目标》，载《法学研究》2014年第3期。

（5）伦理底线原则。“法律规则的正确与否，取决于背后的伦理共识。”〔32〕冯象：《政法笔记》，江苏人民出版社2004年版，第83页。知识产权的保护对象是作为智力成果的文化产品，而非技术本身，而任何文化产品都有明显的道德取向和人文化品质要求。“法律反映但不决定社会的道德价值。一个公正合理的社会的价值，将在公正合理的法律中得到反映。”〔33〕[美]格兰特•吉尔莫：《美国法的时代》，董春华译，法律出版社2009年版，第174页。因此相关的知识产权立法绝不能仅仅关注知识产权的技术性内涵，而更应当关注其文化内涵。与此相适应，我们的知识产权法也不应当是仅具有程序性操作意义的技术性知识产权法，而应是充满人文关怀和伦理精神的道德性知识产权法。为此，一方面我们要坚决把违背公序良俗和有可能挑战人类伦理的技术、文化产品等排除在法律的保护之外，另一方面通过政策或行政规章的方式对一些有可能影响人类伦理的技术（如克隆人技术）进行严格的管控和必要的限制，以防止因技术的失控可能给人类带来的毁灭性打击。同时要营造充满人文关怀和理性要求的知识产权文化氛围，培养社会主体的知识产权人文精神，因为在知识产权的文化荒漠之上是很难构建其坚固华丽的知识产权制度大厦的。

（6）国家主权或国家利益优位原则。这里的国家主权或国家利益优位原则有三个方面的要求。一是在处理法律与政策的关系上，法律应服务于国家政策，即政策优位。二是在处理国家利益与世界共同利益的关系时，世界共同利益应当让位于国家利益。因为知识产权从一开始就与民族、人权和发展等基本的政治命题相互勾连，并成为其间的重要制度实践。三是在处理国家与个人利益的冲突时，个人利益应当让位于国家利益。

三、知识产权法与民法典的关系

（一）为什么要进行民法的法典化设计

关于知识产权法与民法典的关系处理，有学者总结出目前世界上主要存在三种模式。一种模式为特别立法，即在民法典之外以单行法的形式规范知识产权。这一模式为当今大部分大陆法系国家和英美法系国家所采用。第二种模式为将整个或者主要的知识产权制度纳入民法典，这一模式主要包括1942年《意大利民法典》、1995年《越南民法典》和《俄罗斯民法典》。第三种模式为在民法典之外，对知识产权制度进行法典化设计。主要国家包括法国、葡萄牙、波兰和菲律宾。保持现状，把知识产权法作为民法的特别法。〔34〕吴汉东：《知识产权“入典”与民法典“财产权总则”》，载《法制与社会发展》2015年第4期。除此之外有学者还归纳了第四种模式，即糅合式，其特点是将知识产权视为一种无形物权，与一般物权进行整合，共同规定在“所有权编”之中，其典型代表为1994年的《蒙古民法典》。〔35〕曹新明：《中国知识产权法典化研究》，中国政法大学出版社2005年版，第41-59页。

关于我国的立法模式选择，笔者认为：从立法技术的角度加以考量，民法典和知识产权的关系主要可分为两种模式：一种是同时制定《民法典》和《知识产权法典》的所谓双法典模式；另一种是仅制定民法典的单一法典化模式。下面分别论述之。

（二）双法典模式下如何处理知识产权法与民法典的关系

双法典模式下处理知识产权与民法典的关系需要明确以下三个问题。

第一，知识产权法典化的必要性和可能性。双法典模式的核心是实现彻底的知识产权法典化，其价值取向不仅是制定一部具体的法典，而更多是为了对现有知识产权制度进行价值判断、规范整合和体系构造，以提高相应的法律权威，实现促进经济与社会发展的政策功能。〔36〕吴汉东：《知识产权“入典”与民法典“财产权总则”》，载《法制与社会发展》2015年第4期。从立法例的角度加以考察我们可以看出，知识产权的法典化既受到大陆法国家长期奉行的法典化情节惯性思维的影响，同时也得力于知识产权本身发展变化的推动。

当然知识产权的法典化也面临许多无法克服的技术瓶颈，以最为社会所推崇的《法国知识产权法典》为例，该法典由于无法从知识产权的具体单行法中抽象出共同性的东西，因此并没有设计总则性的规定，其主要内容基本上是“将当时的知识产权各部门法汇集到一起，体例上仍然保持相互独立……从而使有关执法程序的规定在行文上较为重复。”〔37〕《法国知识产权法典》，黄晖译，商务印书馆1999年版，第15页。这说明知识产权的法典化未必是知识产权法律制度体系化的一个最佳选择，但相对于其他立法模式来说，仍有其独立的存在价值。

第二，知识产权法典化背景下如何厘清与民法典的关系。按照笔者的理解，民法特别是民法总则的主要使命不在于设计具体的法律规则，而是为了向社会贡献精神和理念。因为从某种意义上说，民法既是万法之源，同时也是现代法治精神、法治理念和法治原则的来源地（原产地）、集结地和发散地。因此在知识产权法典化的背景下，并不是完全割裂民法和知识产权法的关系，而只是实现民法与知识产权法功能的有效界分。实际上在民法典和知识产权法典并存的情况下，民法典仍然是作为私法的基本法而存在，知识产权法仍然要受民法的基本理念和基本原则所制约。

第三，知识产权法典化背景下如何确立知识产权法的调整范围。各国对知识产权的理解是不完全一致的，我国现行的专利、商标和版权三法并列的立法模式也未必是一种最好的选择。“法律是什么、能够是什么，以及应该是什么，又都取决于制定、解释和实施该法律过程的特性。这些过程之间的互动决定了法律的供给与需求。”〔38〕[美]泥尼尔•K.考默萨：《法律的限度——法治、权利的供给与需求》，申卫星、王琦译，商务印书馆2007年版，第3页。由于知识产权本身的复杂性和外延内涵的模糊性，因此国际条约和多数国家在立法上大多采用列举的方式来界定知识产权的调整范围。我国如欲采用知识产权法典化模式，其较为合适的做法也是采取列举式的立法体例，即采用国际条约中的分类模式作为基本制度框架体系，然后根据我国的具体情况进行适当的充实和删减。

（三）单一法典化背景下如何处理知识产权法与民法典的关系

如果采用单一法典模式，则知识产权法与民法典的关系处理需要考虑以下四个问题。

第一，单一法典化背景下知识产权法和民法关系的基本定位。相对于双法典模式，基于目前中国的法律思维惯性和现实需要，单一化法典模式可能是一种更加可行和更加符合中国立法习惯表达的现实选择。因此，在单一法典化背景下如何认识民法与知识产权法的关系不但影响到知识产权立法的模式选择，而且也影响到民法典的具体制度设计。按照笔者的观点，即使在单一法典化模式的既定前提下，我们也不能简单地将知识产权法视为民法的特别法，而应将其视为与民法、商法相并列的私法的有机组成部分。当然，由于民法作为万法之源所具有的强大理念感召力和制度影响力，民法原则差不多已被假定为所有法律的共通性原则，因此几乎所有的现代法律制度设计都必须顾及民法的一些基本理念和要求。换言之，无论是在单一法典模式下还是在双法典模式下，知识产权制度都不可能完全脱离民法而独立存在，都必须受民法的基本原则与基本理念的制约。只不过在单一法典化模式下，知识产权法的独立性空间被压缩得更为窘束，民法的基本理念、基本精神和基本原则对知识产权制度的统帅作用更为明显。因此在单一化法典模式下，必须强化私法自治理念与私权优先理念对知识产权法的统领作用，强化公平、平等、诚实信用、公序良俗等民法基本原则对知识产权法的指导作用。但另一方面，即使在单一化法典模式下，知识产权法也不应完全等同于以《物权法》《契约法》《继承法》《侵权法》为代表的固有民法制度，它应当是在民法的基础上蔓生出的一种相对独立的制度集合体。因此知识产权制度必须有自己独特的设计理念和设计要求，必须有自己全新的制度表达方式。

第二，单一法典化背景下是否应当对知识产权独立设编。在民法典被作为我们唯一的私法性典范的前提下，大多数学者主张应在民法典的既有框架内尽可能地融入知识产权的相关制度设计，最好是将知识产权单独设编以凸显其系统性、完整性和重要性。并且这一观点已得到2002年12月23日九届全国人大常委会第三十一次会议首次审议的《民法典》草案的正式确认。但按照学界基本的共识，由于知识产权法易受国际关系、科技发展的影响，变动频繁，其内容包含了大量的公法性规范，在规范内容上表现出复杂性与多样性，因此知识产权法事实上不宜通过单独列编的方式全部纳入民法典中。〔39〕陶鑫良、袁真富：《知识产权总论》，知识产权出版社2005年版，第403-405页。

第三，单一法典化背景下知识产权立法的模式选择。如果我们否定了在民法典中知识产权法单独列编的立法模式，那么可供中国知识产权法选择的立法模式就主要受以下三个基本因素的制约：一是中国知识产权的法制传统及社会公众基于既有的制度设计所形成的路径依赖；二是外国（包括国际）的成功立法经验和失败教训给我们提供的制度资源；三是我国未来立法所欲达致的价值目标。从目前的基本情况来看，可以做出的基本判断是，以上三个因素对未来知识产权法制定的影响力强弱是不一样的，基本上呈一种逐步递减的状态。可选择的具体立法模式是：一方面将部分知识产权法的内容上升为民法典的内容；另一方面通过制定“知识产权法总则”或“知识产权法通则”或“知识产权法立法纲要”的方式对知识产权法的基本理念、基本原则和共同性规范进行抽象、概括和提炼，以协调知识产权法内部的关系。在此前提下，保留单行立法的格局，并通过不断完善单行知识产权法的方式，实现对社会关系的及时有效调整。

第四，单一法典化背景下知识产权法中的哪些内容应该体现在民法典中。在实行单一法典化的背景下，知识产权制度进入民法典的途径主要包括两种方式：一是进入总则，二是进入总则以外的其他民法制度。当然在将知识产权纳入民法典特别是纳入民法总则的过程中，应当尽量减少纳入的范围和数量，仅将那些带有宏观性、抽象性的规定体现在民法总则中，以确保民法总则规范内容的全覆盖性。另一方面，在将知识产权纳入民法典的背景下，还要考虑民法总则内容对知识产权法适用的统领性。特别是民法的基本原则、调整方法、适用范围等关涉私法基本法的一些内容，更应完全涵盖包括知识产权法在内的所有私法制度，否则这部分规定就丧失了其私法基本法的价值功能。

四、结语

著名近代启蒙思想家洛克有一句名言：“上帝把整个地球留给了世人，由人类共有。但对其的享用，上帝却没有做事先的安排，而是留给了理性的人类自己去解决。”〔40〕[英]洛克：《政府论》（下），翟菊农、叶启芳译，商务印书馆1997年版，第18页。如何妥善处理知识产权法和民法典的关系，不但是一个单纯的技术选择，而且要综合考虑纷繁复杂的国际、国内环境和既有的法律体系，需要借助于高超的立法技术和政治智慧才能实现。但其基本的立法思路应当是基于中国国情，满足国家创新体制的要求，服务于国家长远的发展战略。绝不能为了实现所谓与世界的接轨而抛弃既有的法律积存甚至牺牲国家利益和民族利益，更不能为了追求法律形式的完美而牺牲潜在的法律价值和法律功能。

（责任编辑：马长山）