反思与完善：网络环境下侵犯著作权罪的认定

孙晓博

(南京师范大学 法学院，江苏南京，210023）

反思与完善：网络环境下侵犯著作权罪的认定

孙晓博

(南京师范大学 法学院，江苏南京，210023）

网络环境下侵犯著作权犯罪的特殊性，使得我国现行刑事立法及司法面临巨大挑战，因而有必要对侵犯著作权罪的立法及司法认定标准进行反思。我国刑事立法应当将严重侵犯信息网络传播权的行为纳入本罪处罚范围；在定罪标准上，应当取消“违法所得数额较大”，并对“其他严重情节”的规定进一步完善，即以侵权作品数量、点击量辅以著作权人的经济损失为定罪依据；“以营利为目的”应当保留并做适当的扩大解释。

信息网络传播权；侵犯著作权罪；以营利为目的

2010年12月，马某词在网上设计并推出了“Excel三国杀”游戏，并于2011年7月取得了计算机软件著作权登记证书。期间，马某词未经边锋公司许可，擅自使用了其运营的三国杀游戏的图片和声音。2012年7月，二者在谈判合作游戏未果后，边锋公司明确禁止马某词使用三国杀游戏的相关图片和声音，而马某词并未收手，仍编辑并制作成“Excel三国杀”素材包V2.0。为规避法律，其使用“六只白蚁”的网名在互联网上发布该素材包供用户下载，用于”Excel三国杀”游戏的运营。截止案发时，该素材包总下载量为237，710次。马某词通过游戏获取相关收入共计人民币50余万元。上述为一审法院判决认定的事实。且在一审中，马某词的辩护人提出了“被告人所经营的游戏并未给三国杀游戏著作权人带来任何损失，以及下载量在报案前三个月内就达到20万次不正常，有人为增加点击量的可能，且点击下载不代表能使用，实际计算时应以下载且安装来确定数量”等辩护意见[1]。虽然上述辩护意见后来均被一一反驳，但其意见本身却反映出网络环境下的侵犯著作权罪在认定中可能遇到的诸多难题。比如，司法解释将通过信息网络传播他人作品的行为解释为“复制发行”是否合适？侵犯著作权罪的定罪标准是否合理、在司法实践中如何具体操作？本罪中“以营利为目的”是否必要及如何认定？可见，为了应对网络环境下侵犯著作权行为的特殊性，我国《刑法》中的侵犯著作权罪及相关司法解释亟待进一步反思与完善。

一、网络环境下侵犯著作权罪面临的新挑战

（一）侵权目的的多样化

《刑法》第217条明确规定，侵犯著作权罪除要求行为人主观上故意外，还须具有营利目的。然而，网络环境下侵犯著作权目的却复杂得多，比如只是单纯的与朋友“分享”好作品，为了恶搞、诋毁原作者的名誉抑或只是为了实现“网红”梦而自我炒作。现实中，不以营利为目的的侵权行为大量存在。在这些行为中，侵权人虽然并未获得有形的利益，却给被侵权作品的著作权人造成了一定的损失。

（二）侵权范围的广泛性

传统的侵权方式，如盗版图书、光盘的复制和发行，往往需要投入大量的时间与金钱成本，加之传播途径传统而单一，因而侵权作品的传播速度较慢，传播范围也十分有限。然而，利用互联网实施侵权行为的成本低廉甚至“零成本”，只需要点击一下鼠标或者键盘敲击就能轻松实现对作品的复制和传播；再加上网络无国界，侵权产品一旦上网，往往能在瞬间实现数以万计次的浏览和下载，侵权的范围与程度便难以控制，这无疑将给著作权人造成无法估量的损失。

（三）侵权结果的严重性

随着信息技术的发展，一些借助于计算机和网络而产生的产品类型逐渐增多，比如网络游戏、计算机软件、网络影视作品等等，这些产品的技术含量较高，其整个制作与发行的流程往往需要大量的资金和技术投入，在网络传播过程中一旦遭受侵权，就会使得享有著作权的作品瞬间减少甚至丧失市场占有，导致著作权人血本无归，实践中甚至有一些企业因为其开发的计算机软件被盗版，损失惨重以致其破产。网络侵权行为的社会危害性之重，需要刑法的介入，对侵权者进行严惩，以保护著作权人的合法权益。然而，网络侵权的特殊性，又使得网络环境下对著作权进行刑法保护面临了诸多困境。现行刑法规定需要进一步探寻完善之策。

二、我国侵犯著作权罪存在的主要问题

（一）信息网络传播权之刑法规定阙如

为了满足当下打击网络侵权行为，以实现对著作权的全面保护的需求，我国《著作权法》于2001年修订时在著作权人的传统专有权利中增设了信息网络传播权，并规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”[2]58。由于《刑法》的制订时间较早，侵犯著作权罪的构成要件中未涉及通过信息网络进行传播的行为，虽然后期颁布的司法解释中提及信息网络传播权，但却把通过信息网络传播作品的行为解释为“复制发行”。笔者认为，这一解释的合理性有待商榷。首先，侵犯著作权罪作为法定犯，其规定与理解应与作为前置法的《著作权法》在一定程度上保持一致，既然后者将信息网络传播权与复制权、发行权并列规定，足见它们具有相互独立的具体权利内容，而关于该罪的司法解释却将信息网络传播权包含在复制发行之中，破坏了法律概念在整个法律体系中含义的相对一致性，且过于牵强[3]。其次，根据《著作权法》规定，复制是指以一定的方式将作品制作成一份或多份，发行则是指通过转移侵权作品的有形载体的形式对其进行传播。而网络环境中的侵权行为往往是以数字化、虚拟化形式进行，具有短暂性，且“份数”亦难以准确认定。可见，将利用信息网络实施的侵权行为解释为“复制发行”显然超出了后者的含义范围，且在刑法并无明文规定的情况下作此解释，有类推解释之嫌。最后，司法解释仅是对刑法规定在实践中具体适用问题的解释，并不能取代刑法规定本身。为了打击实践中多发的侵犯信息网络传播权的行为，最高司法机关遂出台司法解释将信息网络传播行为“视为”复制发行，这种解释虽然能解决燃眉之急，但毕竟其法律位阶较低且稳定性欠缺，无法体现国家立法对该行为进行打击与规制的决心，因而对犯罪行为的威慑力不足。信息网络传播行为不同于传统的复制发行，其传播媒介特殊，传播的速度和广度都是后者所不及的，在网络犯罪频发的当今社会，将侵犯著作权人信息网络传播权的行为在刑事立法中进行明确规定是十分必要的。

（二）现行定罪标准合理性欠佳

为适应网络背景下打击侵犯著作权行为的现实需要，2011年的司法解释突破了之前对侵犯传统复制发行权行为的入罪标准，将侵权作品的数量以及“实际被点击数”、“注册会员人数”这两项具有网络特色的指标确立为定罪处罚依据①《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第13条：“……具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十七条规定的‘其他严重情节’：（一）非法经营数额在5万元以上的；（二）传播他人作品的数量合计在500件（部）以上的；（三）传播他人作品的实际被点击数达到5万次以上的；（四）以会员制方式传播他人作品，注册会员达到1000人以上的；……”，尽管对定罪标准的认识较之前已有了明显的进步，但具体规定的合理性仍然值得推敲。第一，规定非法经营数额在5万元以上。这与法条中明文规定的“违法所得数额较大”本质上并无明显差异，都是以侵权行为人的收入作为定罪标准，在网络时代，这一解释并非完全合理。首先，刑法的目的在于保护法益，因而被保护法益的受损害程度，如著作权人的损失，理所应当成为判断行为人是否构成犯罪时予以考虑的因素，至于行为人的获益情况并不总是能准确反映出法益的受侵害程度，如果因行为人没有获益或者获益数额较小而不对其定罪处罚，则不利于法益保护目的的实现，也会使侵权之人不受法律制裁，造成处罚的漏洞。其次，就网络环境下的侵犯著作权行为而言，在行为人获利较小的情况下也有可能给著作权人造成了重大的经济损失，因为一些应用领域相对特定的计算机软件的开发前期往往需要巨大的金钱、技术、时间与精力的投入，一旦被侵权将损失惨重，而此时侵权行为人可能并没有较大的收益，但不可否认其已具备处罚的必要性。第二，传播他人作品的数量合计在500件（部）以上。本条解释将侵权作品的数量作为定罪依据予以考量有其合理性，但是数量要求过高也不利于打击犯罪和保护法益。尤其是不同类型的作品投入成本不同，经网络传播后的影响也有差异，统一较高的数量要求看似平等，实质不平等。第三，传播他人作品的实际被点击数达到5万次以上。但是司法解释并没有进一步明确，是以实际点击次数计算还是以IP地址数量为准？若一个IP地址重复点击多次，是作为一次点击还是多次点击呢[4]55？另外，也有学者质疑，如果用户只是点击作品进行在线观看而不下载的话，便不会在用户的计算机上产生相应作品的永久复制件，而若以被点击数来确定其被复制的数量的话，则无异于承认了“临时复制”属于《著作权法》上的“复制”范畴，而这将与我国在国际场合所一贯坚持的反对立场相悖[5]。第四，以会员制方式传播他人作品，注册会员达到1000人以上。以会员制传播的侵权方式与非会员制并无不同，同样也是被点击或下载，只因侵权行为人收取了会员费因而对会员人数的要求与单纯的点击数量的规定差距悬殊的做法并不足以服众。

（三）“以营利为目的”的存废问题存在争议

传统侵权方式下，侵权人将盗版的图书或者光盘低价出售以赚取利润，其营利目的显而易见。然而随着实践的发展，尤其是在网络环境中，侵权行为方式极具复杂性，相应地对是否具有营利目的的认定依据也应当与时俱进，适时调整。当前，虽然通过直接收取费用而传播盗版作品的现象依然存在，但更多侵权者为规避法律而多采取通过植入网站广告或者软件广告、捆绑插件等间接的营利方式[2]59。根据2011年《意见》规定，以类似的行为方式实施的可以认定为“以营利为目的”②《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第10条：“...除销售外，具有下列情形之一的，可以认定为‘以营利为目的’：（一）以在他人作品中刊登收费广告、捆绑第三方作品等方式直接或者间接收取费用的；（二）通过信息网络传播他人作品，或者利用他人上传的侵权作品，在网站或者网页上提供刊登收费广告服务，直接或者间接收取费用的；（三）以会员制方式通过信息网络传播他人作品，收取会员注册费或者其他费用的；（四）其他利用他人作品牟利的情形。”。然而，《意见》关于“营利目的”的扩大解释引发了学界关于其存废问题的热烈讨论。其中，持废止论的学者认为，在当前的网络环境下可轻而易举地实现对侵权作品的海量复制与迅速传播，即便不具有营利目的，也会给著作权人的合法利益造成重大损害[6]。域外多数国家对侵犯著作权犯罪的规定，都未要求“以营利为目的”，故我国《刑法》也应跟随世界著作权刑事立法的发展潮流[2]59。另外，查明作为主观要素的目的无疑会增加公诉机关的证明负担和难度，从而导致侵权者逃脱法律规制的几率增大[7]149。而主张保留“以营利为目的”的学者则主要是从刑法的补充性和谦抑性方面进行论证。

三、网络环境下侵犯著作权罪的完善建议

近年来，通过网络实施侵犯著作权犯罪的愈演愈烈，许多国家都大力完善关于网络侵权行为的刑事立法。而我国现行《刑法》已无法对网络环境中的侵犯著作权犯罪进行有效规制，亦亟需进一步完善。

（一）增设犯罪行为

如前所述，通过网络实施侵犯著作权的行为大量存在且社会危害性大，然而我国现行刑事立法及司法解释都未给予信息网络传播权以充分的重视，仅将其解释为“复制发行”，未免牵强，且不利于打击网络盗版等侵权行为。为了遏制严重的网络侵犯著作权的犯罪行为，我国刑事立法有必要将“未经著作权人许可，通过信息网络传播其作品的行为”作为侵犯著作权罪的行为方式之一予以明确规定。通过增设这一具体犯罪行为方式，不仅实现了与《著作权法》中“信息网络传播权”的对应，更重要的是有利于打击日益加剧的网络侵权行为，全面保护著作权人的合法权益。此外，现行《刑法》第217条采取了对侵犯著作权罪客观行为的完全列举式规定，虽然体现了刑法的明确性和谦抑性，但也导致刑法规定的前瞻性不足。随着社会的发展，新的侵权方式还会不断地出现，增设“侵犯应当由著作权人享有的其他权利的行为”这一兜底性条款[8]，有利于实现刑法法网的严密性，可以应对日益复杂的社会变化，也符合立法科学性和稳定性要求。

（二）完善犯罪情节规定

我国《刑法》传统上将侵犯著作权罪规定为结果犯，主要源于“违法所得数额较大”的规定，而司法解释中对“其他严重情节”亦强调非法经营数额，显然不利于实现法益保护目的。而域外许多国家的侵犯知识产权犯罪都是行为犯，值得我国借鉴。如法国关于知识产权的刑事立法侧重于行为人是否实施行为、行为的扩张程度及其所造成的影响，因而只要行为人实施了符合法律规定的犯罪行为就应受到刑事处罚[9]。事实上，从我国《刑法》侵犯著作权罪的规定中“或者有其他严重情节”便可以看出，立法者也并非认为只有行为人取得较大的违法收入才值得处罚，在某些情况下，侵权行为情节严重时即可入罪。而且，关于“情节严重”的认定相较于之前已有了明显的进步，然而如上所述，在情节的具体规定上还存在标准过高或者不够明确等问题。笔者认为可从以下方面进行完善：

首先，取消“违法所得数额较大”以及司法解释中的“非法经营数额5万元以上”的限定，因为后者本质上与前者一样为衡量行为人收益的指标，因而有重复规定之嫌，此其一；其二，该标准不能充分反映著作权人法益的被侵害程度，作为入罪标准有失妥当，但可作为量刑情节予以考虑。其次，应将传播他人作品的数量要求降低，具体数量标准须最高司法机关根据实践需要作出规定，并且可允许司法实践中对于不同类型侵权作品的数量做适当变通。同时应注意，实践中可能出现行为人将一个完整的作品分成若干部分分别进行网络传播的情形，应以各个部分在整个作品中的作用以及能否独立存在为依据而具体认定侵权作品数量。再者，对实际点击数的认定宜将利用同一个IP地址进行重复点击的情况认定为一次点击，如此既可以较为准确地判断侵权的范围与程度，又便于排除恶意点击的情况。至于质疑将只点击不下载的情况认定为犯罪，违背了我国所坚持的“‘临时复制件’不属于《著作权法》中的‘复制件’”的立场，笔者深不以为然。一方面，刑法虽然应参考前置法的规定，但亦有其自身的法益保护目的，因而不应完全受制于前置法。当上网者点击观看行为人上传的侵权作品便使得著作权人遭受法益侵害的危险现实化，也就达到了行为人上传侵权作品的目的。毕竟许多行为人的“经营策略”便是通过获得较高的网络点击量来吸引广告投放，进而取得收益。另一方面，临时复制件是否属于《著作权法》中的“复制”，本身就是一个有争议的问题，且许多世界性组织及国家都予以承认，我国的《著作权法》则未正面回应这一问题。关于这一争议的立场问题涉及到一国知识产权的保护水平[4]54，笔者认为，在我国现阶段侵权行为频发的实际情况下，为加大著作权保护力度，鼓励创新，宜将临时复制件纳入“复制”的范畴。最后，对以会员制方式传播的，可将会员人数适当提高，且仍需结合侵权作品的实际点击量来认定。此外，笔者赞同将著作权人所遭受的经济损失作为是否入罪的考量因素，因为对于一些前期需要著作权人较高的技术、资金、人力、时间等成本投入的作品来说，即是侵权作品数量很少或者点击量较小，也足以给著作权人造成不可挽回的损失，这一点应当在具体认定时予以考虑。

总而言之，对于网络环境下侵犯著作权罪的认定应当注重侵权作品的数量与点击量的考察。以导入案例为例，一审认定，被告侵权素材包的169张图片中的147张图片与著作权人美术作品中对应的图片分别构成实质相似。而针对被告辩护人所提出的“点击下载不代表就能实际使用，计算时应以下载且安装来确定数量”，一审法院认为，应直接依据司法解释，只对点击数进行认定，而无需具体审查是否实际安装[1]，笔者赞同法院的认定。当行为人将侵权作品上传于网络，就使得作品面临被侵权的紧迫危险，已经具备处罚必要性。本案中，下载数量已足以反映侵权行为造成的损害程度与规模，如果必须要等到被安装后才能定罪的话，一方面存在认定困难，另一方面也会导致处罚过于迟延，不利于法益的保护。

（三）保留“以营利为目的”并做适当的扩大解释

笔者认为，当前保留侵犯著作权罪中的“以营利为目的”是十分必要的。首先，犯罪是违法性与有责性的统一，刑法只对社会危害性严重且具有处罚必要性的行为进行规制，具有营利目的说明行为人的主观恶性大，其行为的客观危害较之无该目的的行为更严重，从而使得侵权人更具有处罚的必要性[10]40。在当前这个“全民皆网民”的时代，人们对于网络的依赖性增强，无论学习、工作还是日常生活，离开网络似乎都无法正常进行。如果不规定“以营利为目的”这一限制条件，则会不当扩大侵犯著作权罪的适用和处罚范围，导致人们正常的网络活动自由受到限制。其次，我们固然应当借鉴域外有益的立法经验，但是也须结合本国具体实际。一方面，目前各国对知识产权进行保护的侧重点有所不同，如美国侧重于保护私人的财产权，认为严重侵犯知识产权的行为将给权利人造成严重的经济损失，因而无“营利目的”的限制。而我国的侵犯知识产权犯罪侧重于对市场竞争秩序的维护，认为严重的侵权行为不光损害了权利人的权益，更在于其侵害了正常的市场竞争秩序，故强调“以营利为目的”[7]144-145。另一方面，利益之间的平衡是知识产权保护的基石，也是各国著作权立法一直以来所要追求的目标[11]。当前阶段，对于著作权人利益的过度保护，无疑会限制社会大众对优秀作品的使用和需求，不利于人们文化水平的提升。再者，司法实务中遇到的困难不应成为限制立法的理由，在立法明确合理的情况下，司法应从自身角度去寻找解决路径，比如可从提高办案人员的素质，采用更先进的侦查技术等方面提高查证的能力和水平。就“营利”目的的认定上，可以从行为的对象、规模、频次以及实际获利的数额等方面进行综合考量，进而做出合理判断[10]44。最后，刑法实施的效果还受制于相应的社会文化背景[2]61。通常情况下，广大网民对于他人免费分享的作品并不排斥，相反，是“欢迎”甚至“鼓励”的。在此背景下，对不以营利为目的的侵权人予以刑事处罚会引发社会公众对于受处罚者的同情心理，《刑法》将会给人们留下“严苛”或者“不合理”等印象，进而也将影响刑法的具体实施效果。因而，笔者赞同保留“以营利为目的”。另外，实践中大量存在间接营利的侵权行为，也有为他人营利而从事侵权行为的，如不突破传统的认定方式，则极有可能会造成处罚的漏洞。故，应对“营利目的”做适当的扩大解释，包括直接营利与间接营利，为自己营利和为他人营利[10]41-42。导入案例中，一审法院及控方出庭意见中对“营利目的”的认定方式值得借鉴。首先，被告人马某词以经营“Excel三国杀”游戏为营利手段是毫无争议的事实；其次，侵权素材包本身虽然没有直接为被告人带来收益，但却是其用以提升用户体验进而吸引更多玩家的重要手段，其终极目的仍然是增加游戏的营利。因而，传播侵权素材包与营利之间存在因果关系[1]，虽然是间接的，但依旧不可忽视其侵权的实质。

利用互联网进行信息传播利弊共存，其在促进资源共享的同时，也极有可能伤害到这些资源的提供者和创造者。在网络环境下，对著作权进行刑法保护十分必要，却也面临诸多挑战。我们需要对现有立法规定进行反思，给予信息网络传播权以足够的重视，将侵犯该权利的行为列为侵犯著作权罪的客观表现之一；在定罪标准上，取消违法所得数额的规定，以侵权作品的数量、网络点击量辅以著作权人的损失作为定罪标准，但具体标准有待进一步完善；“以营利为目的”作为该罪的构成要件之一，是罪刑法定原则和刑法谦抑性的要求，在保留该要件的基础上，应结合司法实践做出适当的扩大解释，以严密法网，实现对著作权人利益的全面保护。

[1]马义词犯侵犯著作权罪二审刑事裁定书[EB/OL].中国裁判文书网.http://wenshu.court.gov.cn/ content/content?DocID=5cb4e1f7-efe8-495c-809c-6b3e085b860c&KeyWord=%E4%BE%B5%E7%8A%AF%E8%91%9 7%E4%BD%9C%E6%9D%83%E7%BD%AA.2015-12-28.

[2]王敏敏.论网络著作权的刑法保护[J].中州学刊,2014,(6):58-61.

[3]仝其宪.网络著作权犯罪刑事立法的反思与完善[J].西安电子科技大学学报(社会科学版),2016,(2):82.

[4]于志强.网络空间中著作权犯罪定罪标准的反思[J].中国刑事法杂志,2012,(5):54-55.

[5]王迁.论著作权意义上的“发行”——兼评两高对《刑法》“复制发行”的两次司法解释[J].知识产权,2008,(1):71.

[6]管瑞哲.网络环境下知识产权刑法保护问题[J].江苏警官学院学报,2008,(1):62.

[7]田宏杰.论我国知识产权的刑事法律保护[J].中国法学,2003,(3):144-149.

[8]刘杨东,侯婉颖.论信息网络传播权的刑事保护路径[J].法学,2013,(7):160.

[9]任军民.法国信息网络刑事保护对我国有关立法的启示[J].世界知识产权,2006,(5):86.

[10]张明楷.论刑法中的“以营利为目的”[J].中国刑事法杂志,1995,(4):40-44.

[11]李慧.中美版权刑事保护之比较[J].知识产权,2012,(7):117.

（责任编辑：弱水）

Reflections and Improvement: Determination of Crimes against Copyright in Network Environment

SUN Xiao-bo
(Law School, Nanjing Normal University, Nanjing, Jiangsu, China, 210023)

The particularity of crimes against copyright in network environment poses enormous challenges to our current criminal and judicial practice. Therefore, it is necessary for us to review our rules and identification criteria. Acts of seriously invading the right of communication of information through network should be stipulated in criminal legislation; as for identifi cation criteria, “the considerable amount of illegal income” should be canceled and “other serious circumstances” should be improved, namely to take the amount of infringing works, the number of clicks on the works and the amount of copyright owner’s economic losses as an identifi cation criteria; but “profi t-oriented” should be retained and given proper further interpretation.

right of communication of information through network; crimes against copyright; profi t-oriented

D924.11

A

2095－932x（2016）06－0050－06

2016－10－17

孙晓博（1993－），女，河南周口人，硕士研究生，南京师范大学法学院。