涉外垄断侵权责任的法律适用——兼评华为公司诉美国交互数字垄断案中的法律适用

于馨淼

(同济大学 德国研究中心，上海　200092)

法学研究

涉外垄断侵权责任的法律适用

——兼评华为公司诉美国交互数字垄断案中的法律适用

于馨淼

(同济大学 德国研究中心，上海200092)

在我国目前法律规定中，虽然承认限制竞争行为的“影响”是判断反垄断法能否域外适用的基本依据，但却未将其作为确定涉外垄断侵权责任准据法的连结点，从而导致了反垄断法本身的适用和相应民事救济手段法律适用相割裂，甚至相矛盾等问题，不利于我国反垄断法立法目的实现和有效执行。以华为与美国交互数字之间垄断纠纷案件为背景，通过对比欧盟反垄断法及欧盟有关非合同之债法律适用条例的相关规定，论证了我国将影响原则作为涉外垄断侵权责任法律适用的冲突规则必要性和合理性。

涉外垄断侵权责任；影响原则；反垄断法域外适用

一、 引言

虽然我国《反垄断法》正式实施时间不长，但其私人执行，即根据《反垄断法》第50条规定，向法院起诉实施垄断行为的经营者，要求其承担民事责任的案件，已屡次成为媒体和公众关注的焦点。

其中的民事责任主要是相关经营者要求从事垄断行为的经营者停止侵害、赔偿损失等，即相应的侵权责任；与此同时，若类似案件中含有涉外因素，如本文中的涉外垄断侵权责任案件，那么受理法院必然面临管辖权合理性、法律适用等国际私法问题。对此，2011年至2013年间，深圳市中级人民法院(下称“原审法院”)和广东省高级人民法院(下称“上诉法院”)审理的、华为公司与美国交互数字集团之间有关后者滥用市场支配地位争议的一系列案件，清晰展示了我国法院在处理相关涉外案件司法实践中的审理思路。

本文将以该案为起点，结合我国现有法律体系，对比欧盟相关规范，围绕涉外垄断侵权责任案件中相关国际私法问题展开讨论，希望能够为我国相关法律规定和实践的完善提供参考建议。

二、 华为公司与交互数字间的反垄断争议中的国际私法问题

媒体和理论界对华为与交互数字之间的反垄断争议的关注点，主要在作为标准必要专利持有者的交互数字是否实施了滥用市场支配地位行为，即反垄断法问题上，却忽视了本案亦是一个典型的涉外垄断侵权责任案件。

(一) 案情简介

2011年12月6日，华为技术有限公司(下称“华为”)向广东省深圳市中级人民法院，起诉美国交互数字技术公司、交互数字通信有限公司、交互数字公司(本文中上述三个公司统称为“交互数字”)滥用市场支配地位，损害竞争秩序，给其造成实质损害，要求深圳中院判令被告停止垄断行为，并赔偿经济损失人民币2 000万元。华为上述诉讼请求几乎完全得到了深圳中院的支持，法院判决*(2011)深中法知民初字第858号民事判决。中认定被告存在过高定价和搭售的垄断行为，并要求被告赔偿由此给原告造成的经济损失。然原被告双方均不服原审法院判决并向广东省高院提出上诉。该案涉及有关管辖权的上诉*原审过程中交互数字就管辖权问题提出了异议，深圳中院作出(2011)深中法知民初字地858号民事裁定肯定了原审法院的管辖权。交互数字不服原审裁定，向广东省高院提起上诉。和有关具体垄断行为认定及损害赔偿的上诉*该案中，华为和美国交互数字双方均是上诉人。华为认为原审法院认定交互数字相关专利捆绑销售以及有关的捆绑搭售行为符合市场惯例没有法律和事实依据；交互数字亦不认可原审法院所认定的，如拒绝交易，强调其在美国与华为之间的诉讼是正常的维权行为，并非拒绝交易或强迫华为接受高额许可费，也不承认实施了违反反垄断法的搭售行为。详见：(2013)粤高法民三终字第306号民事判决。。

(二) 管辖权争议

交互数字首先单独就管辖权问题向广东省高级人民法院提起上诉。2012年7月24日，上诉法院就此作出民事裁定书*(2012)粤高法立民终字第160号民事裁定。下文有关管辖权争议内容、上诉人主张以及法院观点等，如无特殊标注，均参引自广东省高院该民事裁定书。。据此，原审法院论证自己拥有管辖权的逻辑如下：(1)本案为垄断纠纷案件，性质上是民事侵权纠纷；(2)交互数字拥有的专利已被纳入无线通信领域国际标准，相关标准被中国有关部门作为中国领域内电信运营商在设备采集时必须使用的技术标准；(3)华为总部在广东省深圳市，根据《民事诉讼法》第29条和最高院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(下称“最高院《民诉法适用意见》”)*根据2015年2月4日起施行的最高院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(下称“最高院《民诉法解释》”)第552条，上述《民诉法适用意见》已经废止，但该处所引判决做出和生效时，《民诉法解释》还没有颁布和生效，故本文仍旧保留原判决中对法律规定的引用。第28条*现最高院《民诉法解释》第24条。的规定，原审法院作为被控侵权行为结果发生地的法院，对本案享有管辖权。

交互数字不认可原审法院行使管辖权的合理性，认为：(1)华为与交互数字之间的谈判涉及与相关国际标准有关的涵盖全球专利的专利组合，并非仅针对中国专利；(2)华为主张的2 000万元赔偿额主要针对的是其在美国进行的、与交互数字之间的诉讼律师费，故本案中“所谓的侵权行为实际上与在美国的诉讼有关，故本案侵权行为地应在美国，中国法院包括原审法院对本案不享有管辖权”；(3)交互数字在中国境内无住所，应适用《民事诉讼法》第241条，而不是第29条以及后者的司法解释，故原审法院适用法律错误等等。

广东省高院支持了原审法院对本案的管辖权，主要依据同样是华为的住所地在深圳，且原审法院是侵权结果发生地法院，但对适用的法律条款做出了修正，即这里的法律基础是《民事诉讼法》第235条、第241条和最高院《民诉法适用意见》第28条。

(三) 损害赔偿争议*本部分内容均参引自(2013)粤高法民三终字第306号民事判决。

除管辖权争议外，华为和交互数字针对原审判决中的实体争议和法律适用向广东省高院提起上诉，2013年10月21日，上诉法院对此做出终审判决*(2013)粤高法民三终字第306号民事判决。。

由于双方当事人都没能提供“因被告方侵权致原告受损或被告方因侵权获利数额”的确切证据，原审法院“考虑由于交互数字的垄断民事侵权行为，会导致华为公司在中国因委托律师而产生律师费、在美国因委托律师而产生律师费、因公证取证而产生公证费，以及竞争利益受损等损失，加之在考虑交互数字侵权行为的性质、主观过错程度，以及给华为公司造成损害的严重性，原审法院酌定交互数字赔偿华为公司垄断民事侵权之经济损失人民币2 000万元”。

交互数字在上诉理由中，对此提出异议，声称原审法院上述判决缺乏事实基础和法律依据。因为“华为公司并未遭受任何实际损失，其在美国诉讼中产生的律师费用与本案无关”。

交互数字上述观点未得到广东省高院的认可，后者援引最高人民法院《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》(下称最高院《垄断民事纠纷案件的规定》)第14条，肯定了原审法院上述有关损害赔偿额的认定。

(四) 问题

正如原审法院所认为，本案的垄断纠纷诉讼性质上属于民事侵权纠纷，与此同时本案含有涉外因素，因此法院应该根据我国国际私法相应规定去判断案件的管辖权和具体法律适用。

在管辖权问题上，法院合理地区分了涉外反垄断案件管辖和涉外垄断侵权责任案件的管辖，即我国法院并没有像美国法院在Alcoa案*United States v. Aluminum Co. of America, et al. 148 F.2d 416 (2nd Cir. 1945).一样，通过论证美国反垄断法可以适用于该案争议而证明自己管辖权的合理性；而是根据我国涉外民事侵权责任案件管辖权判定规则，判断和论证原审法院对该案管辖权的正当性，即鉴于侵权行为结果地在我国，因此我国法院可以对该案进行管辖；而原告住所地在深圳，因此原审法院拥有管辖权。该做法也符合我国相关司法解释规定，即最高院《垄断民事纠纷案件的规定》第4条：垄断民事纠纷案件的地域管辖，根据案件具体情况，依照民事诉讼法及相关司法解释有关侵权纠纷、合同纠纷等的管辖规定确定。

与管辖权的认定不同，在法律适用问题上，原审法院和上诉法院没有区分反垄断法本身的域外适用和涉外垄断侵权责任案件法律适用问题。虽然法院单独阐述了我国反垄断法在本案中适用的合理性，即对于交互数字在美国拥有的3G无线通信技术标准必要专利的授权许可经营行为，其虽发生于美国，但是其“直接可对华为公司等国内企业在中国境内的生产活动、出口机会以及出口贸易产生重大的、实质性的、可合理预见的排除、限制影响”*(2013)粤高法民三终字第306号。，故我国反垄断法可以适用。然而，在相关垄断侵权责任具体构成要件的判定上，法院尽管在结果上正确地适用了我国有关垄断侵权责任的法律规定，但并没有按照我国涉外民事侵权责任冲突规则去判断相应的法律适用问题，而是直接适用了最高院《垄断民事纠纷案件的规定》第14条的规定去认定侵权人损害赔偿范围。问题在于，上述规定性质上既非程序规范，亦非涉及垄断行为本身认定的法律规范的解释，而是垄断民事责任部分的规定，法院为什么可以在没有援引任何冲突规范的情况下，直接适用该规定判断交互数字的赔偿范围？对此，原审法院和上诉法院均没有给出相应的论证。

三、 我国涉外垄断侵权责任冲突规则及弊端

(一)无特殊规定

或许这也不能归咎于审理此案的法官，因为涉外垄断侵权责任法律适用问题，在我国理论和实践中至今尚未得到足够的重视。这导致在此类涉外案件中，我国实际上依旧沿用国际私法传统理论去解决相关涉外侵权责任法律适用以及相关法院管辖权确定问题。

虽然我国《涉外民事关系法律适用法》(下称《法律适用法》)实施于《反垄断法》生效之后，但并未对涉外反垄断诉讼中的涉外垄断侵权责任准据法的确定予以特殊规定*对于涉外反垄断私人诉讼案件中涉及的涉外侵权责任准据法确定的问题，在迄今为止由我国竞争机构所颁布的相关规定以及由最高院颁布的相关司法解释中都没有特殊予以明确。。因此，法院只能依据《法律适用法》第44条中有关涉外侵权责任法律适用的一般冲突规则去判定涉外垄断侵权责任的准据法。另外，根据最高院《法律适用法解释(一)》)第10条，反垄断法属于《法律适用法》第4条意义上的强制性规定。

《法律适用法》上述规定表明，我国立法者并不认为涉外垄断侵权责任的法律适用问题有别于一般的涉外民事侵权责任的法律适用问题；最高院司法解释中虽将反垄断法视为涉外案件中直接适用的法，但这是基于对反垄断法本身性质的认识，并非承认涉外垄断侵权责任的特殊性。

由此，根据现有规定，我国涉外垄断侵权责任准据法确定规则如下：侵权责任发生后，当事人协议约定的准据法优先适用；若未达成相关协议，则法院需考察当事人是否拥有共同经常居所地；如上述情况都不存在，则适用侵权行为地法律。根据最高院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第187条和最高院《民诉法解释》第24条，侵权行为地法律包括侵权行为实施地和侵权结果发生地法律，若二者不一致由法院选择适用*此处规定与之前德国《民法实施法》中关于涉外侵权责任准据法认定的标准类似(该部分内容因欧盟《罗马II》条例的生效已自动失效)，只不过根据德国冲突法的规定，当事人有在二者之间选择的权利，而我国法律将选择权赋予了相应的法院。[1-2]。 最后，无论哪种情况，反垄断法本身均因涉及我国社会公共利益而将在相关涉外诉讼中直接适用。在此基础上，我们假设，华为与美国交互数字间垄断纠纷案中，如果法院援引我国上述冲突规则，也许会得出与判决中不同的法律适用结果。

(二)法律适用上的不确定性和增加涉外垄断侵权责任认定难度

对于涉外垄断侵权责任，适用侵权责任的一般冲突规则去确定相应的准据法，明显的弊端就是可能导致法律适用的不确定性。当行为涉及多个国家或地区时，很难确定哪个国家或地区的法律应成为该案的准据法。尤其是按照我国相关法律规定，即在特定情况下，法院可以在侵权行为实施地或侵权结果发生地的法律中决定适用的准据法更是加强了上述不确定性。

而这种不确定性并不仅局限于涉外垄断侵权责任，而是对于所有涉外侵权责任的准据法认定均产生影响。也许正因如此，欧盟《有关非合同之债法律适用条例》(下称《罗马II》)*Verordnung (EG) Nr. 864/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Juli 2007 über das auf auβervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (，，Rom II“), ABl. EU vom 31.7.2007, Nr. L 199/40ff.第4条，才将损害发生地*欧盟立法者之所以将损害结果发生地作为连结点理由在于，该规定符合在涉外侵权行为案件中被侵权人的合理期望，因为在很多情况下，侵权结果发生地和被侵权人的经常居所地是一致的。[1]作为侵权行为准据法判断的唯一连结点，如果当事人无共同经常居住地，或无可以适用最密切联系原则的情况以及当事人没有根据该条例第14条合意选择准据法[3]。

即使我们抛开侵权行为实施地不谈，单纯适用侵权结果发生地的判断标准，也无法在涉外垄断侵权责任案件中得到合理的法律适用结果。主要原因在于，相关案件中作为侵权行为的垄断行为的结果发生地和影响地可能有所不同，后者范围有可能大于前者范围*理论上影响原则不同于属地管辖原则，但综合华为与交互数字之间的争议案件，我们似乎可以认为，广东省高院并未严格区分行为结果地和行为影响地。[4-6]。

因此即使我国法院采用行为结果地作为连结点，也有可能导致在同一诉讼中，行为合法性问题适用我国法律，而其他侵权行为构成要件的判定则需适用外国的法律。此时为维护其在我国市场上的合法利益，被侵权人不得不聘请费用较高的熟悉相关域外法律规定的律师，而法院也会因为审理此类涉外诉讼需进行专业调研和复杂庭审辩论而导致时间和费用成本大幅提高。因此，适用侵权行为结果发生地的法律可能导致在我国从事经营活动的企业通过私人诉讼方式维护自身合法权益的成本增加。

(三)涉外反垄断法私人执行因“不方便”管辖而落空

坚持适用传统国际私法理论和规定解决涉外垄断侵权争议，还可能导致当事人的损害赔偿请求因法院“不方便”管辖而落空。

最高院先前的判决已经表明如果涉案当事人注册地、行为发生和履行地均不在大陆范围内，即有可能以不方便管辖为由否定我国法院管辖权的存在*最高院1999年有关“住友银行有限责任公司与新华房地产有限公司贷款合同纠纷管辖权异议上诉案”的裁决。[7]。 按此标准，当涉外案件的联结点均位于或大部分位于境外时，我国法院不方便管辖相关争议，那么将导致部分涉外垄断侵权责任案件中尽管相关行为对我国市场上的竞争秩序产生限制或排除影响，但却被不合理地划入我国法院“不方便”管辖范畴。

2015年最高院《民诉法解释》第532条虽然对不方便管辖原则的适用予以明确，并提出6项条件，这或许有利于减少上述情况的发生，但是该条规定中比如不涉及我国国家、公民、法人或其他组织的利益等规定依旧是比较原则性的规定，即该条的实际运用还是要取决于审理案件法官的裁量权。只要我们没有将影响原则用于指导涉外反垄断侵权责任案件，因不方便管辖而被驳回诉讼请求的风险依然存在*如果涉外垄断侵权责任案件不以影响原则作为指导性原则，也可能导致我国法院管辖权过大，比如我国和欧盟企业在我国签订协议排挤另一家中国企业在欧盟的市场份额，即使该协议对我国市场上的竞争无影响，按照现有国际民事诉讼法的理论和法律规定，我国法院依然可能拥有管辖权，因为我国是侵权行为实施地。美国最高法院在F. Hoffmann-La Roche LTD. et al., v. Empagran S. A. et al., 542 U.S. 155 (2004) 中便面临了类似的问题，概括来讲，法院以美国反垄断法仅能适用于规范那些对美国本国贸易产生影响的限制竞争行为为由，即根据影响原则否定了美国法院的管辖权。。

四、 应将影响原则作为判定涉外垄断侵权责任法律适用的标准

适用涉外侵权责任一般冲突规则解决涉外垄断侵权责任相关国际私法问题所可能导致的上述问题，原则上可通过将影响原则引入国际私法领域，即将影响作为判定涉外垄断侵权责任准据法的唯一连结点而得以解决。

(一) 保障涉外案件中反垄断规范体系的完整性和一致性

1. 行为影响是判断反垄断法本身在涉外案件中能否适用的标准。在经济全球化和世界统一反垄断法缺失的背景下，影响原则或效果原则逐步被大多数国家和地区所接受，比如德国《反对限制竞争法》第130条第2款。*部分国家和地区具体法律规定可参见：全国人大常委会法制工作委员会经济法室编，《〈中华人民共和国反垄断法〉条文说明、立法理由及相关规定》[M]，北京大学出版社2007年9月 (以下简称人大法工委经济法室《反垄断法立法理由》)，其中有关第2条的说明及立法理由部分见该书第6页及以下。而各国承认影响原则或者说借助行为影响地这样的连结点的目的，并非为了适用外国法律规定，而是为本国或本地区反垄断法及相关法律规定在涉外案件中，尤其是用于规制发生于境外的限制竞争行为时提供合理性基础。其根本原因在于维护本国或地区的竞争秩序、保证本国相关市场的健康有序的发展和保护本国消费者利益。同时，正因为影响原则着眼于一国国内的竞争秩序和相关利益，所以同样根据该原则，那些即使是发生在一国国内的限制竞争行为，只要对于本国相关市场上竞争无消极影响，那么，该国反垄断法亦不适用。

虽然《欧盟职能条约》第101条及以下并没有明确规定该法能否和在何种条件下能够对境外发生的限制竞争行为进行调整，但基于其保护欧盟内部市场有效竞争的立法目的，理论上主流观点认为上述条款暗含着影响原则内容[8-10]。实践中，欧洲委员会不但明确承认影响原则，而且还在大量涉外案件中，借助该原则而运用欧盟反垄断法规制了产生自境外的但影响欧盟内部市场竞争秩序的企业行为[10]11。欧盟法院虽然从未明确承认过影响原则[10]7，[11]，但其在相关域外适用欧盟反垄断法的判例中，通过扩张解释基于主权原则的地域管辖原则(Territorialitaetsprinzip)而衍生出的如“企业整体性原则”(PrinzipderUnternehmenseinheit)或“实施原则”(Durchfuehrungsprinzip)等原则的内容，已远远超出传统意义上地域管辖原则的内涵，并在实质意义上已接近影响原则[11]323，基于此，有学者认为欧盟法院采用的是“虚假地域管辖”(Pseudoterritorialitaet)[11]323,[12]。另外与德国相类似，欧盟法院在实施欧盟反垄断法时，通过判例的形式排除了仅对欧盟之外市场上的竞争产生影响的限制竞争行为[10]49。

根据《反垄断法》第2条规定，影响原则也是我国反垄断法域外适用的合理性依据和基本原则*需要指出的是，第2条规定本身实际上存在着矛盾，对此笔者已另文详细分析了其中的利弊，此处不再赘述。。因此，在反垄断法领域，限制竞争行为实施主体或侵权行为主体的国籍、住所或经常居所地，或者行为地包括行为实施地和结果发生地以及当事人的意思等这些传统上用于解决各国法律冲突的联结点，对于判断一国或地区反垄断法是否应该以及能否适用已无关紧要；一切的关键在于该行为是否对境内相关市场上的竞争产生或可能产生限制或排除的影响。

2. 涉外垄断侵权责任的附属性决定了其法律适用应遵循影响原则。之所以存在垄断侵权责任问题，是因为我国《反垄断法》第50条规定了反垄断法私人执行方式；换句话说，涉外反垄断私人诉讼或侵权责任只是反垄断法实施的表现形式，其附属于反垄断法，这也是涉外垄断侵权责任不同于一般涉外侵权责任的根本原因。

涉外垄断侵权责任的附属性，决定了其冲突规则的制定应遵循反垄断法基本价值判断和立法思路，即不应该仅从国际私法的角度，而应该同时从反垄断法体系上去理解和规定相关涉外侵权责任准据法确定问题，甚至去重构已有的冲突规则。

所以，因违反反垄断法而产生的涉外侵权责任作为反垄断法实施的表现之一，同样需要遵循影响原则，适用行为影响地的法律。以此为出发点，即限制竞争侵权行为是反垄断法的组成部分，应该将影响原则作为相应的侵权行为法律适用的判断标准，这是出于保证反垄断法体系完整性的要求。不能一方面在涉外反垄断案件中，借助影响原则域外适用本国的反垄断法；而另一方面在弥补跨国限制竞争行为所造成的损害时，却借助行为地、结果地、当事人意思这些传统的、并不符合各国反垄断法理论和实践的连结点来确定准据法。

(二) 欧盟相关规定与实践

1. 欧盟反垄断法的私人执行。欧盟层面的法律文件中并未明确规定欧盟反垄断法私人诉讼，即直接到欧盟法院起诉相应经营者的执行方式；根据欧盟相关立法动向，欧盟成员国和欧盟机构也无意在欧盟层面开辟相应的诉讼渠道。因此，虽然欧盟法院在相关判例中认为，欧盟法同样赋予了当事人，即被侵权人基于欧盟反垄断法的损害赔偿请求权*Case C-453/99, Courage and Crehan, [2001] ECR I-6297, and Joined Cases C-295-298/04, Manfredi, [2006] ECR I-6619.，但是其实现途径是由当事人在成员国法院进行的相关民事诉讼中适用欧盟反垄断法*Europäische Kommission, Grünbuch: Schadenersatzklagen wegen Verletzung des EU-Wettbewerbsrechts, KOM (2005) 672, endgültig, S. 4。

相比反垄断法统一，欧盟范围内成员国民法统一进展缓慢，欧盟各成员国有关侵权责任的法律规定仍是千差万别。所以，当发生因违反欧盟反垄断法而导致损害赔偿诉讼，且案件具有涉外因素时，相关涉外侵权责任是否成立或赔偿额度等争议的解决，仍取决于通过冲突规则指引的、作为准据法的相应成员国的实体法规定。

为确保涉外反垄断私人诉讼在成员国法院得以有效实施[13]，欧洲委员会分别于2005年*Europäische Kommission, Grünbuch: Schadenersatzklagen wegen Verletzung des EU-Wettbewerbsrechts, KOM (2005) 672, endgültig.和2008年*Europäische Kommission, Grünbuch: Schadenersatzklagen wegen Verletzung des EU-Wettbewerbsrechts, KOM (2008) 165, endgültig.公布了有关违反欧盟反垄断法而导致的损害赔偿诉讼的绿皮书和白皮书就相应问题广泛征求意见。欧委会上述举措的成果之一便是欧盟涉外垄断侵权责任的单独的和统一的冲突规则。

2. 《罗马II》第6条。作为欧盟统一的有关非合同之债的冲突规范*根据《欧盟职能条约》第288条第2款的规定，上述条例对于成员国具有直接约束力，即诸如德国等成员国法院亦须适用《罗马II》处理有关涉外非合同之债的争议。，《罗马II》条例在其第6条中规定了涉外垄断侵权责任的法律适用问题。该条前两款是专门针对不正当竞争行为产生的非合同之债*由于第6条位于《罗马II》第2节侵权行为部分，根据草案和立法理由相关内容，这里的非合同之债应仅指侵权行为，虽然法条字面上为非合同之债(auβertragliche Schuldverhältnisse)的冲突法规则，其第1款规定了不正当竞争侵权行为适用其竞争关系或消费者共同利益被影响或可能被影响的国家的法律，第2款规定了例外情况，即当不正当竞争行为只损害了特定竞争者之间的利益时，适用该条例有关侵权行为一般冲突规则的规定。

与不正当竞争侵权行为的规定不同，第6条第3款有关限制自由竞争行为法律适用的规定并没有例外情况，而是统一适用其市场被影响或可能被影响的国家的法律(第6条第3款a)项)。该款b) 项主要是对当多个国家市场受影响时或存在多个被告的特殊情况下的法律适用做出规定：第一种情况下，向侵权人住所地(Wohnsitz)成员国法院起诉的被侵权人可以适用该法院地法支持自己的诉讼请求，前提条件是如果受到该限制竞争行为直接和实质性影响的市场是该成员国市场的一部分，且该限制竞争行为是所诉非合同之债的成立基础；第二种情况下，即被侵权人根据相关诉讼管辖权的规定向一个法院起诉多个侵权人，那么只有在其作为请求权基础的限制竞争行为同时也直接和实质地影响到该法院地国家的市场时，才能适用法院地法。需要注意的是，根据《罗马II》中相关立法理由，该条例中所指的限制自由竞争行为仅包括反垄断协议和滥用市场支配地位的行为，而并不涉及经营者集中的问题*Erwägungsgrund Nr. 21 der Rom II-VO.[8]23。

第6条第4款同时规定，在涉及不正当竞争和限制自由竞争侵权行为时，当事人不能通过协议背离根据上述法定冲突规则所确定的准据法。

3. 简评。欧盟在《罗马II》中，对于涉外垄断侵权责任准据法认定问题，并没有适用已经“瘦身”的一般冲突规则，即适用损害发生地的法律，而是明确将行为“影响地”作为相关涉外侵权行为准据法确定的连结点，并排除当事人共同经常居住地法律的适用和自由选择等情形。

从欧盟立法者的角度，之所以会如此规定，是因为在涉外垄断侵权责任案件中，在相关准据法确定问题上，需要对《罗马II》第4条确立的侵权行为一般冲突规则进一步细化，即进一步明确侵权结果发生地。*第6条并非是的例外规定，而是一般规则的细化，Erwägungsgrund Nr. 21 der Rom II-VO.但是如此理解却存在明显的、体系上的矛盾，因为一方面作为反垄断法域外适用与涉外侵权责任的连结点具有明显的区别；而另一方面立法者却将前者放入后者的法律体系中去理解[11]350。

所以，个人认为，对《罗马II》第6条有关涉外垄断侵权责任适用影响原则的规定，不是将反垄断法的域外适用放入涉外侵权责任体系中；而是与之相反，将涉外垄断侵权责任纳入包括反垄断法域外适用在内的一国反垄断法执行体系中去理解。换句话说，(欧盟)理事会和欧洲委员会之所以要特殊规定限制竞争行为的法律适用问题，主要是为了保护竞争者、消费者和相关公共利益并保证欧盟范围内市场经济的顺利运行*Vorschlag für Rom II 2003, S. 18; Stellungnahme der Kommission, KOM (2007) 126 endgültig, am 14.03.2007, S.4; SCHOLZ/RIXEN, [J], EuZW 2008, 329f.。另外, 从反垄断法负有保护欧盟内部市场竞争秩序这一宏观经济目的角度出发，限制竞争而导致的侵权责任只是反垄断法实施的延伸，其必须与反垄断法基本价值判断保持一致，因而在相关侵权行为的冲突法规定上亦应遵循反垄断法上所确立的影响原则*Vorschlag für Rom II 2003, S. 17f.，即适用限制竞争行为影响或可能影响国家的法律。

(三) 我国的实践及相关法律规定完善建议

在上述华为与交互数字垄断纠纷案中，对于其中涉外垄断侵权责任的法律适用问题，从结果的角度看，原审法院和上诉法院实际上已经将影响原则用于判定相关侵权责任的准据法。法院首先肯定了我国是受到涉案垄断行为重大的、实质的和可预见的影响的国家，因此我国反垄断法在该案中可以用于调整该行为；法院继而在判断损害赔偿范围时，适用了最高院相关司法解释中的相关规定。虽然法院没有给出后者适用的具体依据，然而结合本文论述，我们似乎可以说，原审法院和上诉法院在涉外垄断侵权责任准据法认定的问题上，统一适用了影响原则，即我国作为行为影响地国家，其侵权责任的相关法律规定应适用于调整相应的涉外民事侵权责任问题。

然而，出于上述案件审级、前文所述我国相关法律规定的考虑，个人认为，为保障反垄断法立法目的的真正实现和私人实施反垄断法途径的有效运行，在法律规定或司法解释层面，仍有必要明确影响原则在涉外垄断侵权责任案件中法律适用问题上的决定性地位，并排除当事人自由选择准据法或者其他根据传统国际私法连结点判定准据法的可能性。

具体条文设计上，《罗马II》第6条第3款颇值得我国立法者和执法者参考借鉴。该条基本遵循了欧盟及其成员国在反垄断法实施过程中所运用的影响原则[14]，形成了国际反垄断法案件中民事侵权责任法律适用欧盟统一的特殊规范。和一般涉外侵权行为法律适用规则相比特征鲜明。首先其基于欧盟反垄断法保护欧盟内部市场有效竞争的立法目的，并没有直接采用损害发生地，即损害结果发生地[2]366作为连结点，而是以市场受影响为标准确定准据法；同时其排除了当损害发生时侵权人和被侵权人共同经常居所地国家法律的优先适用*Art. 4 Abs. 2 der Rom II-VO.和当事人准据法的自由选择权*Art. 14 der Rom II-VO.。其次，由于限制竞争行为的国际化趋势，依据影响原则确定的准据法国家有时也并不唯一，法律同样有必要对其进一步明确。如上所述，欧盟立法者在《罗马II》第6条第3款b)项的规定中作了有益尝试，一定程度上增强了法律的确定性，而且通过该款b)项规定大大提高了私人基于反垄断法提起损害赔偿诉讼的实际有效性[8]79ff。再次，为确保反垄断法侵权案件法律适用的确定性，第6条第3款还对影响原则的适用进行了一定限制，即必须是直接的和实质的影响，并完全排除了第4条第3款中规定的法官在选择准据法上根据更密切联系原则背离法定准据法的裁量权。

综上，为确保反垄断法私人执行即使在具有涉外因素的案件中亦能有效实施，同时为保障反垄断法体系上的协调与统一，个人认为，我国亦应承认类似的规定，至少应明确规定限制竞争行为所导致的涉外侵权责任适用受影响地国家的法律。具体途径上可以通过修订《最高院垄断民事纠纷案件的规定》或通过《法律适用法》的司法解释实现上述完善。

五、 结语

在经济全球化日趋明显、世界自由贸易和投资飞速发展的今天，一国市场上的竞争秩序越来越容易受到来自境外的企业行为影响，由于美国政府的单边政策导向和各国利益分歧巨大，迄今为止统一国际反垄断法和建立相关国际冲突解决机制的努力均告失败。各国为保护本国市场上自由竞争不受国外限制竞争行为的不良影响，纷纷通过在本国反垄断法明文规定或以判例的形式确立影响原则或类似原则，域外适用本国的反垄断法。无论各国在理论和实践上对影响原则有多大的争议，都不妨碍该原则最终成为绝大多数拥有反垄断法国家在涉外反垄断法案件中的基础性原则之一，以该原则为依据域外适用本国的反垄断法已成为各国反垄断法执行和司法机构日常业务不可或缺的组成部分，例如德国《反对限制竞争法》甚至直接规定，影响原则也是该法调整其境内经济活动的基础，是决定反垄断法空间适用范围的依据。

作为违反反垄断法结果之一的损害赔偿请求权或其他民事责任请求权，是一国反垄断法体系中的重要组成部分，其根本目的在于保证反垄断法的实施，消除和弥补限制竞争行为所带来的影响，甚至通过惩罚实施该行为的企业(如美国反垄断法的相关判例和规定中的三倍赔偿制度)阻吓新的限制竞争行为的产生，最终实现各国反垄断法的立法目的，故相应的法律规定应遵循反垄断法保护竞争的立法目的及其实施的一般原则。只有在涉外案件中因违反反垄断法而产生的民事责任的法律适用问题上同样适用影响原则，而不是涉外侵权案件一般冲突法规则，作为其判定标准，才能保证在涉外反垄断法案件中判断某个企业行为是否违反反垄断法和判断限制竞争所产生的民事责任所依据原则的一体性、进而维护反垄断法体系的完整性，才能减少因法律规定模糊和法官在涉外反垄断法案件中裁量权过大而造成的企业交易成本过高，最大限度地保护被侵权人竞争利益。

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[12]JÜRGEN BASEDOW, Weltkartellrecht [M].Türbingen 2008, S. 15ff.

[13]参见欧洲委员会官方网站上有关违反欧盟反垄断法而导致的损害赔偿诉讼的相关介绍[EB/OL].[2014-08-10]http://ec.europa.eu/competition/antitrust/actionsdamages/documents.html.

[14]CHRISTIAN HANDIG. Neues im Inernationalen Wettbewerbsrecht - Auswirkungen der Rom II-Verordnung [J]. GRURInt 2008(28).

【责任编辑侯翠环】

The Legal Application of Foreign-related Monopoly Tortious Liability——On the Legal Application in the Case of Huawei Suing Interactive Digial Monopoly of America

YU Xin-miao

(German Research Center, Tongji University, Shanghai 200092, China)

In the current legal system of our country the effect of the anti-competitive behavior has not been considered as the connecting factor for the case of foreign-related monopoly tortious, though it is the fundamental criterion to determine whether or not the Anti-Monopoly Law can apply extraterritorially. It evokes the question such as the separation of application of Anti-Monopoly Law itself from the application of law to the relating remedy in civil law, even in contradiction etc. Therefore the realization of legislative goals of Anti-Monopoly Law and its effective enforcement would be prejudiced in our cuntry. In the paper the anti-monopoly litigation between Huawei and IDC has been introduced as the background and the author further tries to demonstrate that the effect doctrine shall be accepted as the conflicts rule on foreign-related monopoly tortious liability, through the illustration of EU competition law and the EU Regulation on the law application to non-contractual obligations in comparison.

foreign-related monopoly tortious liability; effect doctrine; extraterritorial application of anti-monopoly law

10.3969/j.issn.1005-6378.2016.03.022

2015-12-20

2011年教育部人文社会科学研究青年基金项目 (11YJC820155)；同济大学中央高校基本科研业务费资助。

于馨淼(1981—)，男，吉林白城人，法学博士，同济大学法学院副教授，主要研究方向：反垄断法、欧盟经济法。

D997

A

1005-6378(2016)03-0143-09