监视居住制度问题研究

陈 卫 东，聂 友 伦

监视居住制度自规定于我国成文法之始便饱受非议，尤其在司法实践之中，其适用率的低下以及存在变相羁押的情形之弊端十分明显。学界因此出现了对监视居住制度的“废除论”[1]与“改造论”[2]P156两种针锋相对的观点。事实上，废除论者站在司法实然角度认为监视居住制度没有存在的必要；而保留论者则以应然为视角，认为监视居住具有应然意义上的重要功能，具有不可替代性。[3]从2012年刑事诉讼法的修订来看，立法者对于监视居住措施的修改幅度与范围之大，足以表现出其对此项制度的重视。具体而言：从条文数量上来看，涉及监视居住的条文从 4 条(1996 年刑诉法第 50、51、57、58 条)扩充到 7条(新刑诉法第 64、72 至 77 条)；从修改内容上看，此次修改涉及到监视居住的条件、场所、方式、检察机关监督等多项内容，几乎囊括了除监视居住期限以外所有监视居住的规定。[4]

对于监视居住制度，立法者明确采用了“改造论”的观点，对司法实践中的部分适用问题作出了回应，但此次改造似乎并未使得争论平息，反而在实务界与理论界掀起了更大的争议。本文试图对监视居住制度进行系统的梳理，以研究此次修法中针对监视居住制度的改革。

一、监视居住的属性和适用条件

(一)监视居住的属性

1.监视居住是一项独立的强制措施

刑事措施的多元化、层次化的设置，要求每种强制措施之间需要有内在的逻辑联系或者刑事功能上的承续性，否则就会出现定位不清、适用不明的情况。[5]因此，单一的、不分层次的强制措施设置必然无法满足刑事诉讼的实际需求，应当设置不同的、有强制性高低不同并具有内在理路联系的强制措施体系。1979 年《刑事诉讼法》规定了人民法院、人民检察院和公安机关可以“根据案件情况”，对被告人采取“拘传、取保候审或者监视居住”的强制措施，但并未明确三种不同类型强制措施的适用条件。这种对于强制措施的法律设定仅满足了“不同”的要求，虽然法律适用者当然知晓“拘传”、“取保候审”、“监视居住”强制性的高低，但法律并未明确这三种强制措施的使用条件，导致其在司法实践中的适用存在很大的随意性。1996 年《刑事诉讼法》为取保候审与监视居住设定了相同的适用条件，且未明确监视居住的执行方式，这导致了在司法实践中监视居住的适用出现了两方面的问题。一方面，由于没有对取保候审与监视居住的适用条件进行区分，办案机关在取保候审与监视居住的选择上很少考虑到办案的实际需要而一概选择操作明确简便的取保候审，这也进一步导致监视居住措施的适用率很低。另一方面，由于缺少监视居住的具体执行条款，执行取保候审的机关很难对普通的监视居住进行有效的监控，从而使被监视居住人的被强制状态与取保候审人并无很大差异；而对于被适用指定居所监视居住措施的犯罪嫌疑人、被告人，由于关于指定居所监视居住缺乏明确的规定与指引，导致该措施的适用实质上成为了一种“变相羁押”。

2012年《刑事诉讼法》对监视居住措施的修改正是沿着解决这两方面问题的路径展开的，即一方面将取保候审与监视居住分列，使监视居住措施获得实质上的独立地位，另一方面明确监视居住的执行手段与方式，防止监视居住执行中“放任自流”与“变相羁押”等情形的出现。对比《刑事诉讼法》第65条与第72条的规定，可以看出监视居住的适用条件明显严格于取保候审，监视居住一般只适用于符合逮捕条件并具备特定情形的犯罪嫌疑人和被告人，而取保候审措施的适用并无符合逮捕条件之限制；而且，对于符合取保候审条件的犯罪嫌疑人、被告人，如果其不能提出保证人或交纳保证金的，则可以适用更严厉的强制措施——监视居住。不难发现，2012年《刑事诉讼法》明确赋予了监视居住于强制措施体系中的独立地位。自此，拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕这种强制性依次递增的阶梯式强制措施体系明确建立了起来。

一般而言，依据刑事强制措施对公民人身自由所干预程度的不同，可将其分为羁押措施和羁押替代性措施两种。[6]随着晚近人权运动的发展，许多国家，尤其是普通法国家将犯罪嫌疑人、被告人在“接受审判前的自由状态”认定为一项公民权利。有关国际或地区性人权公约也对保释制度或羁押替代性措施做了规定，明确了刑事非羁押应当是一种常态。[7]羁押替代性措施，即用以代替羁押之适用而实现程序保障目的的各种非羁押性方法的总称，其包含三个特征：1、以符合羁押条件为前提；2、并非对人身自由的剥夺，强制性弱于羁押；3、足以实现程序保障之目的。[8]根据刑事诉讼法的规定，监视居住一般适用于符合逮捕条件的犯罪嫌疑人、被告人，且在生活场所执行，据此可以认为监视居住符合羁押替代性措施的条件。立法机关也认为，根据监视居住对人身自由的限制程度和实际执行情况，将监视居住措施定位于羁押的替代措施比较妥当。[9]P98因此，监视居住的强制性介乎于取保候审与逮捕之间，其定位是羁押的一项替代性措施。

2.监视居住的目的在于诉讼保障

在我国，几乎所有的刑事诉讼法教科书都指出，“适用刑事强制措施的目的在于保障刑事诉讼活动的顺利进行”[10]P219，P199，P161，P144，P276。根据无罪推定原则的要求，任何人在未经依法并合程序地判决有罪之前，应视其无罪。因而在有罪判决作出之前，犯罪嫌疑人、被告人有权利过着普通正常人的生活，有权利享有无差别的人身自由。但为了保证犯罪嫌疑人、被告人在传讯、审判的时候及时到案，防止其毁灭、伪造证据、干扰证人作证或者打击报复被害人、举报人、控告人，保证刑事诉讼的正常进行，需要对符合条件的犯罪嫌疑人采取一定的强制措施。[11]P138监视居住作为一项非羁押性强制措施，其适用目的也就在于保障刑事诉讼的顺利进行，但这种非羁押并不意味着完全的、无差别的自由，它必须发挥到与羁押措施大体相同的诉讼保障功能。

刑事诉讼的顺利进行是刑事诉讼法对诉讼程序的应然要求，它体现在刑事诉讼的侦查、起诉、审判各个阶段，即禁止一切非法干扰诉讼程序的行为。强制措施的使用以存在影响刑事诉讼顺利进行的行为或可能性为必要性前提，且根据比例原则，强制措施的强制性程度必须与上述可能性的大小相适应。监视居住措施的保障功能仅指在消极意义上的不予妨害，即保证犯罪嫌疑人、被告人不主动做出阻碍刑事诉讼的行为，如自杀、逃跑、妨碍证人作证、毁灭证据等；而保障功能并不包括办案机关积极意义上的促进刑事诉讼进程发展的行为，如讯问当事人、收集物证等。亦即，监视居住的功能在于排除犯罪嫌疑人、被告人对刑事诉讼的干扰活动，且不能被办案机关用作侦查的手段。

此外，必须认识到，对于监视居住这类强制措施的适用，其根本上并不包含惩戒的目的。*至于有论者认为2014年4月全国人大常委会关于《刑事诉讼法》第79条第3款的解释体现了对违反取保候审、监视居住规定的犯罪嫌疑人、被告人的程序性制裁，将逮捕在某种意义上认定为一种惩罚措施的观点，笔者并不赞同。由于强制措施的强制程度与妨碍诉讼顺利进行的可能性相关，当有确实、充分的证据证明犯罪嫌疑人、被告人可能进行或正在进行妨碍诉讼的活动，正在实行的强制措施不足以防止此类情况的发生的，对其强制措施的强制性予以提档升高当然是妥当的。这种强制措施的“升级”的目的并不在于惩戒相关当事人，而仍是以保障诉讼顺利进行为目的导向。从表面上看，强制措施由于其强制性，必然会造成犯罪嫌疑人、被告人人身自由等基本权利的减损，但这仅是附随性的消极功能，是为了满足诉讼保障目的的实现而不得不引发的后果。在过往的司法实践中，存在将监视居住措施作为非犯罪化处理的情况[12]，或是被当作一种对犯罪嫌疑人、被告人的惩罚手段使用，异化为“变相羁押”，从而造成对犯罪嫌疑人、被告人的基本人权的侵害，[13]P180-181这显然违背了法治精神与人权保障原则。

(二)监视居住的适用条件

2012年《刑事诉讼法》修改采取了监视居住“改造论”的意见，将监视居住措施的适用条件与取保候审相分离，并且具体规定了其适用的条件，这使强制措施的法律规定更加合理。具体而言，《刑事诉讼法》第 72 条规定了适用监视居住的六种情形，总体上看，该条规定的六种适用对象的设置理由主要基于三种原因：人道主义、强制措施体系的内在联系以及办案需要。[14]

基于人道主义原因而适用监视居住的，即第72条第1款规定的“患有严重疾病、生活不能自理的”、“怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女”、“系生活不能自理的人的唯一扶养人”这三种情形。这是三种不宜逮捕的情形，对此类人员采取逮捕措施可能将引起严重的后果，其严重性很可能要比采取逮捕措施所保障的诉讼顺利进行的价值更大，故“可以”对其采取监视居住措施。而且，针对(一)、(二)两种情形，采取逮捕措施将出现羁押不能的问题。根据《中华人民共和国看守所条例》第10条的规定，对于“患有其他严重疾病，在羁押中可能发生生命危险或者生活不能自理的”人员以及“怀孕或者哺乳自己不满一周岁的婴儿的妇女”，看守所不予收押。另根据《刑事诉讼法》第91条第2款“逮捕后，应当立即将被逮捕人送看守所羁押”的规定，若对(一)、(二)两种情形的犯罪嫌疑人、被告人实施逮捕措施，势必将出现看守所不予收押的情况导致羁押不能。因此，若犯罪嫌疑人、被告人符合逮捕条件，同时又是“患有严重疾病、生活不能自理的”或“怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女”，在司法实践中基本上都采取的是监视居住措施，而最大限度地避免适用逮捕。*《中华人民共和国看守所条例》属于下位法与作为上位法的《刑事诉讼法》在此规定上产生了一定程度的法律冲突，从理论上讲，“患有严重疾病、生活不能自理的”或“怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女”应当可以适用逮捕措施，《刑事诉讼法》第72条“可以监视居住”的表述以及第75条监视居住变更为逮捕的规定都表明了这一点。因此，在未来制定《看守所法》时，关于“不予收押”的规定应当作出相应变通以与刑事诉讼法的规定相适应。

基于强制措施体系的内在联系而适用监视居住的包括两种情况，即“羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的”与“符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不交纳保证金的”。对于第一种情况，即羁押期限届满后，必须解除犯罪嫌疑人、被告人的羁押状态，而解除羁押状态的结果无非两种：一是释放，二是对其采取其他强制措施即采取取保候审或者监视居住措施。已对其采取过羁押措施，表明该犯罪嫌疑人、被告人符合逮捕条件，具有相当的社会危险性，但在羁押期限届满后，对其后续的处理存在三种不同的模式，如果对何种情况采取何种处理方法的规定不够明确，必然会产生权力寻租的空间，进而损害法治公平正义的实现。事实上，法律法规对何为“需要采取取保候审的”，何为“需要采取监视居住措施的”并未作出规定。我们可以推知，适用不同措施的标准为可能影响诉讼顺利进行的程度，但由于缺乏明确的规定，给办案机关留下了随意选择的空间，可能造成对犯罪嫌疑人、被告人权利的侵害。对于第二种情况，亦存在批评的声音，即对于本身并不满足监视居住条件的犯罪嫌疑人、被告人，为什么当其交不起保证金或是提不出保证人时，就可以对其适用监视居住了？事实上，强制措施的强制性程度是与犯罪嫌疑人、被告人对诉讼程序妨碍的可能性直接相关的，当可证实其存在妨碍诉讼正常进行的情况或妨碍诉讼的可能性增大时，便可以对相关当事人采取更严厉的强制措施，例如《刑事诉讼法》第75条第2款中“违反监视居住规定可以予以逮捕的”规定就是此类。对于犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不交纳保证金的，其对于诉讼妨碍的可能性就不能控制在可适用取保候审的程度范围内，超过该限度便应当适用监视居住措施，这并不违反比例原则的要求而应当被认为是妥当的。

基于办案需要而适用监视居住措施的情形，即“因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的”，同时“符合逮捕条件”，人民法院、人民检察院和公安机关就可以对犯罪嫌疑人、被告人适用监视居住措施。这里，对“案件的特殊情况”以及“办理案件的需要”的解释就成为此项条款适用的关键，一旦解释得过宽就会造成监视居住措施的不当使用，侵犯犯罪嫌疑人、被告人的权利，而一旦范围过窄又会限制监视居住的适用范围，不利于诉讼保障目的的实现。立法机关在释法书中解释道，“案件的特殊情况”一般是指案件的性质、情节等表明虽然犯罪嫌疑人、被告人符合逮捕条件，但是采取更为轻缓的强制措施不致发生本法第79条规定的社会危险性，或者根据案件的特殊情况，对犯罪嫌疑人、被告人采取监视居住措施能够取得更好的社会效果的情形；“办理案件的需要”是指有利于继续侦查犯罪的需要或者使诉讼获得更好的社会效果。[15]P157但是这种解释过于笼统、宽泛，似乎是专为办案机关使用监视居住措施开了口子。对于“不致发生本法第79条规定的社会危险性”、“更好的社会效果”、“有利于继续侦查犯罪”，办案机关的解释空间巨大，而且基本上是以主观判断为依据。对强制措施的适用必须从客观上予以规制，不能交给办案机关来自由裁量，决不能以办案机关主观判断为根据对犯罪嫌疑人、被告人适用监视居住措施。可能有人认为，对于符合逮捕条件，本应当适用逮捕这一更严厉的强制措施的犯罪嫌疑人、被告人适用比较轻缓的监视居住措施无害于人权保障。这种理解是极其错误的。首先，逮捕措施的采用需要检察院审查逮捕部门进行审查批准，而监视居住由办案机关自行决定与执行，即办案机关可以利用本条规定绕过审查，直接对不符合逮捕条件的犯罪嫌疑人、被告人采取监视居住措施；其次，从另一个角度而言，对于本应当逮捕的犯罪嫌疑人、被告人可以由此找到一条不适用逮捕的法律依据，进而可能导致办案机关权力寻租情况的产生。此外，“办理案件的需要”很容易被办案机关解释成“侦查案件的需要”，强制措施是诉讼保障措施而绝非侦查措施，试图以监视居住为手段开展案件的侦查工作本身就是违背法律精神的。因此，对于上述条款，立法机关、司法机关必须给出明确的适用情形与适用条件，否则难免会有在司法实践中对该条款的滥用之虞。

二、监视居住的执行场所与方式

(一)监视居住的执行场所

在监视居住存废的讨论中，持“废除论”的学者提出的关于监视居住执行最主要的问题就是其很容易变成实质意义上的羁押，在司法实践中也曾出现不少办案机关恣意指定监视居住场所的情况。为根除上述弊端，1996年《刑事诉讼法》第57条明确了监视居住的场所，该条第1款第1项规定“未经执行机关批准不得离开住处，无固定住处的，未经批准不得离开指定的居所”；随后于 1998 年发布的《公安机关办理刑事案件程序规定》(以下简称《公安规定》)第98条首次明确了“固定住处”即“犯罪嫌疑人在办案机关所在市县内生活的合法住处”，对“指定的居所”也从反面明确禁止“建立专门的监视居住场所”和“在看守所、行政拘留所、留置室或者公安机关其他工作场所执行监视居住”的情形。2012年《刑事诉讼法》修改进一步明确了监视居住场所，其第 73 条规定“监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行；无固定住处的，可以在指定的居所执行”，并将“羁押场所、专门的办案场所”明文排除在指定居所可指定的范围之外。基于该条规定，监视居住的执行地点原则上应当是犯罪嫌疑人、被告人的住处，只有当犯罪嫌疑人、被告人“无固定住处”时才可指定其他地点作为其居所执行。

但是仔细分析上述规定，仍可以发现其存在着一些问题。首先，法律及相关司法解释缺乏对“固定住处”的解释，而《公安规定》对于“固定住处”的定义明显过于宽泛。“犯罪嫌疑人在办案机关所在市县内生活的合法住处”，家庭所有的房屋当然属于“合法住处”，也符合执行监视居住的条件，而对于通过合法手续短期租赁的公寓、入住的酒店房间同样也属于“合法住处”，但针对此类住处展开监视居住，则显然是不适宜的。其次，法律法规对于“指定的居所”同样缺少正面的解释，仅排除“羁押场所、专门的办案场所”是否能够保证指定居所的合法性亦是一个问题。例如在实践中，有办案机关将本单位所有但并不对外营业的疗养院等场所作为指定的居所，由于这些场所通常情况下并不为羁押或办案而使用，其指定并不为法律所禁止。但事实上，一旦这些场所投入使用，由于其具有很强的封闭性，对犯罪嫌疑人、被告人人身权利的限制并不亚于羁押措施，在此类场所监视居住很容易异化为对当事人的“变相羁押”。[16]再次，对于“无固定住处”的犯罪嫌疑人、被告人为何就要为其指定居所？从表面上看，要对当事人适用监视居住措施，而其根本没有固定住处或者固定住处在外地不能满足办案需要，当然就需要为其“安排”住处。但众所周知的是，指定居所监视居住的强制性明显将高于在住处执行的监视居住，以“无固定住处”为由就加强对犯罪嫌疑人、被告人的强制是否合理？事实上，这与符合取保候审条件的犯罪嫌疑人、被告人“不能提出保证人，也不交纳保证金的”进而适用监视居住措施的性质相同，“无固定住处”的犯罪嫌疑人、被告人逃避刑事诉讼、妨碍刑事诉讼顺利进行的可能性要较有固定住处的人员要高，司法实践中很多逃避刑事诉讼的情况都是犯罪嫌疑人、被告人从犯罪地回到住所地躲藏，为防止此类情形发生，对其采取强制程度更高的指定居所监视居住是合理的。

《公安规定》第108条对“固定住处”、“指定居所”的性质都明确为“生活”的场所，这与“办案场所”、“办公场所”相对，指明该场所应当能够满足被监视居住人普通的生活需求，且禁止在该场所从事办案活动。《人民检察院对指定居所监视居住实行监督的规定》也明确规定，指定的居所“应当具备正常的生活、休息条件”并与审讯场所分离。要满足普通的生活需求，人就必须外出活动，如购买食物、办理社会事务、进行体育锻炼等等，禁止离开住所显然不能满足这类需求。而《刑事诉讼法》第75条又明确规定，“未经执行机关批准不得离开执行监视居住的处所”，这种禁止性规定似乎与监视居住对“生活”的要求相违背。为了解决这种矛盾，有学者以扩大解释监视居住中的“居所”、“住所”的概念为对策，“监视居住的住所和居所，不能解释为居住的房子以内的空间，而应当是被监视居住人必要的，能进行基本生活的空间范围，诸如在居住地附近采购生活用品的区域”[17]。在实践中也存在默许犯罪嫌疑人、被告人未经执行机关批准短暂离开执行监视居住的住所的情形。*参见马静华：《公安机关适用指定监视居住措施的实证分析——以一个省会城市为例》，《法商研究》2015年第2期，第108页。文中指出C市L区和G区公安局对大部分指定居所监视居住的犯罪嫌疑人、被告人都采用的是指定辖区内旅店作为监视居住的场所，并要求旅店经营者在监视居住的对象在“长时间离开”的情况下向派出所报告，这表明对于犯罪嫌疑人、被告人短暂离开住所的情况，该地公安机关实际上是一种默许的态度。不能否认这种司法操作人性化、便利化以及能够节省办案资源的优点，但在法律明文规定被监视居住的对象“未经执行机关批准不得离开执行监视居住的处所”的情况下擅自对“居所”、“住所”进行扩大解释似乎存在违法的嫌疑。从目前监视居住的执行情况来看，被监视居住人离开住所还是应当履行报批手续，办案机关可以根据实际情况对其进行灵活处理，这样既能满足被监视居住人的生活需求，也符合法律的规定。为了平衡保障诉讼的正常进行、司法资源的合理利用以及被监视居住人的生活情况，立法应当从技术上明确住处监视居住、指定居所监视居住限权的空间范围，以便回应社会各界对制定居所监视居住沦为变相拘禁的疑虑，也便于实践操作。[18]

关于指定居所监视居住的执行场所，司法实践中一般都采取在宾馆、招待所或租用民房来进行，在财政允许、能满足被监视居住人生活要求的条件下，这些场所都应当被认为是合适的。但必须要注意，指定居所监视居住一定要与羁押措施划清界限，要避免在隔绝、封闭的场所执行监视居住，以防监视居住措施变成实质上的羁押。在指定居所的选择上，有学者建议借鉴英国的“保释公寓”制度，对于那些指定居所监视居住适用率较高的地区，可以采取一次性投入方式，由当地司法行政机关建立监视居住宾馆并进行管理，而指定居所监视居住的决定机关在使用监视居住宾馆时，必须向司法行政机关支付少量费用。[19]现实中亦有地方司法机关建立起了类似的“监视居住宾馆”*如江苏省镇江市人民检察院专门建立了指定居所监视居住场所，将其作为指定居所监视居住的犯罪嫌疑人、被告人的居所。，其在刑事诉讼中发挥的实际效果比较显著。笔者认为，若经济能力允许，建设这类专门的指定居所是可行的，但在我国大部分办案单位都没有这种条件，毕竟场所的建设成本、配套设备的购置成本并不低廉。此外还应当特别注意，此类场所的建设地点不应太过偏僻，要尽量避免场所的隔绝与封闭，亦要重视将生活居住场所与办案场所、办公场所相分离，避免该措施异化成为“变相羁押”。

(二)监视居住的执行方式

在监视居住执行的司法实践中，由于执行机关人力、物力以及办案条件的限制，监视居住一直因执行方式的问题而难以使犯罪嫌疑人、被告人得到严格有效的监控。为了使监视居住措施得到良好的执行，2012年《刑事诉讼法》明确了监视居住可采取的执行方式，其第 76 条规定“执行机关对被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人，可以采取电子监控、不定期检查等监视方法对其遵守监视居住规定的情况进行监督；在侦查期间，可以对被监视居住的犯罪嫌疑人的通信进行监控。”*值得注意的是，这里的“电子监控”、“通信监控”等措施与“技术侦查措施”存在本质不同，切不可混为一谈。技术侦查措施是一种侦查手段，需要“根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续”；而电子监控、通信监控等则是监视居住这种强制措施的执行方式，目的在于对被监视居住人的活动情况进行监督。

虽然法律对监视居住的执行方式尤其是监管方式进行了细化规定，但事实上仍很难保证第75条第1款监视居住规定的要求。首先，仍然是执行成本的问题。监视居住要发挥“监视”的功能无外乎有两种途径，一种是依靠人力24小时在犯罪嫌疑人、被告人的居所或其附近进行的监视，至少要耗费每天3人次的人力资源；另一种是通过电子监控的方式，在犯罪嫌疑人、被告人住所及周围安装监控探头对其进行视频监控，这种执行方式涉及设备购置与安装、线路布置以及日常维护，并且在一般情况下，设备的使用期限不会超过6个月，照此计算，电子监控也并不比人工监视的成本低多少，且不论电子监控的远程监视也需要耗费人力成本。其次，这些执行手段难以起到保障诉讼顺利进行的目的，无论是电子监控、不定期检查或是通信监控实际上都无法及时制止犯罪嫌疑人、被害人进行妨碍诉讼的活动，其功能只是发现违法行为而不能制止违法行为。尽管适用监视居住的犯罪嫌疑人、被告人通常人身危险性不大，但如果严格执行，仍需24小时不间断的监视，否则被监视居住人逃脱的事件依然有可能发生。[20]再次，这些执行手段都会侵害到被监视居住人的隐私权等其他合法权益，从而造成法所不允许的危险。为保障刑事诉讼的顺利进行而采取的刑事强制措施，只能以减损犯罪嫌疑人、被告人的人身自由为其合法性限度，而超过此限度侵犯到被监视居住人其他权利的将被视为违法。如何妥善地解决这方面的利益冲突，也是监视居住的执行需要重点考虑的问题。

三、监视居住的人权保障

随着2004年“国家尊重和保障人权”条款被写入宪法，我国的法治建设也越来越重视对人权的保障，对犯罪嫌疑人、被告人的人权保障集中体现在了2012年《刑事诉讼法》的修改中。监视居住制度也不例外，虽然在修改之后该制度在人权保障方面仍然存在一定范围的争议，但总的来说其在保障犯罪嫌疑人、被告人的人权保障方面还是取得了重大突破，具体而言有以下几点。

首先，明确了被监视居住犯罪嫌疑人、被告人委托辩护人的权利。新《刑事诉讼法》规定，犯罪嫌疑人有权在被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起委托辩护人。因此，在监视居住制度中也对被监视居住人委托辩护人的权利进行了明确。其次，规定了指定居所监视居住的应当通知被监视居住人家属的内容。新《刑事诉讼法》的草案中曾规定“指定居所监视居住的，除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪，通知可能有碍侦查的情形以外，应当把监视居住的原因和执行的处所，在执行监视居住后二十四小时以内，通知被监视居住人的家属。”但是该规定一经公布即遭到了理论界的强烈反对，认为这将造成“秘密羁押”。为此，通过的刑事诉讼法删除了上述特殊情形下的不通知规定，规定了“除无法通知的以外”，都应当将指定居所监视居住的情形在“执行监视居住后二十四小时以内”，通知被监视居住人的家属。

有关监视居住涉及人权保障方面的争议主要围绕着被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人的共同居住人之问题，被监视居住人的人身自由的限度问题以及在指定居所监视居住中通知家属的问题。

对于第一个问题，首先必须明确，适用在住处监视居住的犯罪嫌疑人、被告人，当然具有与原共同居住人在原住处共同居住的权利。虽然《刑事诉讼法》规定被监视居住人未经执行机关批准不得会见他人，但“他人”的范围明显不包含与被监视居住人共同生活、居住的人，实务机关一般也将“他人”理解为“被监视居住人的共同居住人及其聘请的律师以外的人”[21]P259。反过来说，如果不允许在住处监视居住的犯罪嫌疑人、被告人与原本也在该住处居住的人共同居住，那么共同居住人该到何处居住？这是办案机关无法解决的一个问题。其次，被采取指定居所监视居住措施的犯罪嫌疑人、被告人是否当然丧失与共同居住人共同生活的权利？对于这个问题笔者认为应当分情况予以讨论。一般而言，指定居所监视居住以应当适用监视居住的犯罪嫌疑人、被告人“无固定住处”为前提条件，而“无固定住处”似乎并不能成为剥夺共同居住权利的理由。而对于涉嫌《刑事诉讼法》第73条规定的三类犯罪而被指定居所监视居住的，共同居住人能否继续与之共同居住则应当以共同居住是否“有必要”与是否“有碍侦查”为标准进行判断，同时满足“有必要”共同居住与共同居住不会“有碍侦查”的，共同居住人才应被允许与被监视居住人共同在指定居所继续居住。再次，监视居住的执行过程可能侵害到共同居住人合法权益。无论执行机关采取何种监视措施，都将不可避免地“监视”到共同居住人，这是一种很难避免的风险。如执行人员实施近距离监视，必然侵害共同居住人的合法权益；如被监视居住人与其共同生活的人公用通信设备，侦查期间对被监视居住的犯罪嫌疑人通信的监控，也会侵犯到与其共同生活的人的基本权利。[22]

被监视居住人的人身自由应以何为限？前文已述，刑事强制措施就是以限制犯罪嫌疑人、被告人的人身自由为手段的一种诉讼保障措施。而监视居住的强制性位阶介于取保候审与逮捕之间，是一种对犯罪嫌疑人、被告人人身自由限制较强的措施，但其强制性程度也仅仅只是限制并未达到羁押那种完全剥夺人身自由的程度。*众所周知，即使处于羁押状态下犯罪嫌疑人、被告人仍享有部分的人身自由。而“剥夺”的意思似乎是“完全消灭”或“彻底取消”，如“剥夺政治权利”的意思是“取消犯罪人参加国家管理和政治活动的权利”，即犯罪人在判决规定的期间内完全不享有政治权利。逮捕或者羁押是否能够被认为是对犯罪嫌疑人、被告人人身权利的“剥夺”？这是一个值得思考的问题。这样，我们可以以羁押状态下的人身自由为底，以取保候审状态下的人身自由为顶，给被监视居住人的人身自由划定一个区间。具体而言，在监视居住状态中，被监视居住人人身自由被限制的限度可以作如下描述：(1)在执行监视居住的处所内享有饮食起居等方面基本不受限制的自由；(2)保留离开监视居住处所的有限自由；(3)保留与他人会见或通信的有限自由；(4)在传讯时及时到案，没有不到案或不及时到案的自由；(5)不得以任何形式干扰证人作证；(6)不得毁灭证据、伪造证据或与他人串供；(7)将护照等出入境证件、身份证件、驾驶证件交执行机关保存，没有保留这些证件尤其是使用这些证件离开住所的自由。[23]

关于指定居所监视居住措施采取后通知家属的问题，首先是对“无法通知”情形的理解。根据《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(下称《高检规则》)第114条第2款，无法通知的情形包括：(一)被监视居住人无家属的；(二)与其家属无法取得联系的；(三)受自然灾害等不可抗力阻碍的。根据《公安规定》第109条第2款，无法通知的情形包括：(一)不讲真实姓名、住址、身份不明的；(二)没有家属的；(三)提供的家属联系方式无法取得联系的；(四)因自然灾害等不可抗力导致无法通知的。应当认为，这些解释属于穷尽式列举，“无法通知”仅包含上述列明的情形。司法实践中经常出现的问题是对“无法取得联系”产生的错误理解，以至于将“电话打不通”都作为无法取得联系的情形，这是不合适的。其次，《刑事诉讼法》并未如其草案中一样规定通知家属的内容，但是一般认为，该内容应当包括犯罪嫌疑人、被告人监视居住的原因和指定居所的地点，但司法实践中适用监视居住的案件中仍存在仅通知监视居住原因而不通知指定居所位置的情况，这很大程度上是由于规定的不周延或故意规避所致。《公安规定》完全未涉及通知家属的内容。《高检规则》第114条则规定，“对犯罪嫌疑人决定在指定的居所执行监视居住，除无法通知的以外，人民检察院应当在执行监视居住后二十四小时以内，将指定居所监视居住的原因通知被监视居住人的家属”，其中对通知的内容仅列明为“指定居所监视居住的原因”，因此检察机关似乎完全可以不将指定居所的地点通知被监视居住人的家属。实践中甚至出现了有家属与辩护律师因不知道被监视居住人的所在而申请将指定居所监视居住变更为逮捕这种匪夷所思的情况出现，这也从侧面显示了不通知家属指定居所的地点之不合理性。这种情况使犯罪嫌疑人、被告人在某种意义上处于“强迫失踪”状态，从而违背了联合国大会2006年12月通过的《保护所有人免遭强迫失踪国际公约》。[24]为尊重与保障犯罪嫌疑人、被告人合法权益，相关规定必须针对上述条款予以完善。

四、监视居住的变更

监视居住的变更分两种情况，一种是积极变更，包括人民法院、人民检察院和公安机关依据《刑事诉讼法》第94条主动对犯罪嫌疑人、被告人采取监视居住措施不当的变更，以及犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人依据《刑事诉讼法》第95条向人民法院、人民检察院和公安机关申请的变更；另一种是消极变更，即《刑事诉讼法》第75条规定的被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反相关规定，情节严重的，可以对其采取逮捕措施的变更。*事实上，《刑事诉讼法》第79条第3款也对此作出了规定，这似乎不太符合立法的经济性原则，有重复规定之嫌。

办案机关发现监视居住措施的采取不当而主动予以变更的情况，其主要问题在于采取监视居住措施不当的情形以及发现“不当”的机制之不明确。在实践中，采取监视居住措施不当包括两种情形，第一种是对不符合监视居住条件的犯罪嫌疑人、被告人采取了该措施，第二种是“后因情况变化，可以不需要继续对当事人采取强制措施或者应当变更强制措施的，不予解除或者变更”[25]P223。对于被羁押的犯罪嫌疑人、被告人，《刑事诉讼法》第93条规定了羁押必要性审查制度，由人民检察院对羁押必要性进行审查。而监视居住并不存在相应的审查制度，这就使得在实践中经常出现当监视居住的条件消失后，监视居住的状态依然延续的情形。虽然《刑事诉讼法》第 73 条第 4 款规定“人民检察院对指定居所监视居住的决定和执行是否合法实行监督”，但这种监督仅涉及指定居所监视居住，且并不包含前文中提到的“应当解除而不解除，应当变更而不变更”的不当情形。*《高检规则》第119条、第120条规定了检察机关对指定居所监视居住实行检察监督的具体内容。对指定居所监视居住决定的监督情形包括：(一)不符合指定居所监视居住的适用条件的；(二)未按法定程序履行批准手续的；(三)在决定过程中有其他违反刑事诉讼法规定的行为的。对指定居所监视居住执行的监督情形包括：(一)在执行指定居所监视居住后二十四小时以内没有通知被监视居住人的家属的；(二)在羁押场所、专门的办案场所执行监视居住的；(三)为被监视居住人通风报信、私自传递信件、物品的；(四)对被监视居住人刑讯逼供、体罚、虐待或者变相体罚、虐待的；(五)有其他侵犯被监视居住人合法权利或者其他违法行为的。监视居住是一项在较长时间内限制被监视居住人人身自由的强制措施，尤其是指定居所监视居住，虽然不在羁押场所执行，但其在人身自由的限制方面与拘留、逮捕的差异不大。允许以强制性侵犯公民的权利时，关键的是一方面必须对国家权力的强制权明确地予以划分与限制，另一方面必须由法院对强制性措施进行审查，使公民由此享受到有效的法律保障。[26]P6(前言页)十八届四中全会也明确指出，要完善对限制人身自由司法措施和侦查手段的司法监督。因此，笔者建议应当建立起监视居住的必要性审查制度，并对“监视居住措施适用不当”的情形予以明确规定，以防出现因这种不当适用导致被监视居住人的合法权益遭受侵害。

对于申请变更强制措施，主要是能否申请由强制力低的强制措施变更为强制性高的强制措施的问题。上文提到，实践中有当事人近亲属申请将监视居住措施变更为逮捕，这种情况能否予以批准？笔者倾向于认为，被监视居住者本人享有申请逮捕之权利，而其他可申请变更强制措施的主体不享有此项权利。被监视居住人申请逮捕，实质上属于一种对诉讼权利的处分，刑事诉讼法中规定了多项可处分的程序性权利*如《刑事诉讼法》第208条规定了被告人对简易程序的选择适用，第271条规定了未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人对附条件不起诉的异议权等。，被监视居住人作为刑事诉讼主体，对该权利是可以予以处分的。针对被监视居住人所处分权利的实体性而言，乃是本人的部分人身自由权，从基本权利的类型来看，该权利仅能够由本人进行处分，而不能由他人如法定代理人、近亲属或者辩护人代而为之。

由于违反监视居住规定而被变更为逮捕的情形，在实践中存在两大问题。其一是因不适合逮捕而采取监视居住措施的犯罪嫌疑人、被告人，即第72条第1款规定的(一)、(二)两种情形，能否因违反监视居住规定而被予以逮捕。对这种情况的讨论仍应回归至强制措施实施的目的上来，监视居住或者逮捕并不是惩戒措施，《刑事诉讼法》第75条第2款的立法目的也不是进行违规惩罚，将监视居住变更为强制性更高的逮捕的目的仍是保障诉讼活动顺利进行。原则上，对“患有严重疾病、生活不能自理的”人或“怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女”不应适用羁押措施，但是在极端情况下，即被监视居住人违反监视居住的规定，情节严重，且有证据表明继续执行监视居住措施将导致严重妨碍刑事诉讼进行的情况发生或仅采取监视居住措施不足以防止该有害情形发生的，可以对其适用羁押措施。而对于已违反监视居住的规定，即使情节严重，但继续执行不会导致其他妨碍诉讼的情况发生的，可以通过改变监视居住的执行方式，加强监视力度，继续对其执行监视居住措施。*上文中提到，监视居住对犯罪嫌疑人、被告人人身自由的限制范围实质上具有一定的弹性，不同的执行方式将导致监视居住强制性的不同。如采取电子监控、不定期检查的执行方式在绝大多数情况下都比人工24小时监视的强制性要低，对于不适宜羁押的情形而言，改变监视居住执行的方式一般都能达到保障诉讼顺利进行的目的。其二，对于因“羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的”犯罪嫌疑人、被告人执行监视居住的，当其“违反前款规定，情节严重的”，能否予以逮捕。笔者对此持完全否定的态度。刑事诉讼法规定羁押的期限，其本质就是对国家追诉犯罪与公民人权保障的利益衡量，即在一次诉讼行为中，国家为行使权力而实施的剥夺公民人身自由的羁押措施应当以法律授权的时间为限，超过该期限的羁押即为违法，亦是对公民基本权利的侵犯。此外，在一次诉讼活动中，对一个犯罪嫌疑人实施再次逮捕、再次羁押的行为，本身就违反了诉讼行为一次性原则。[27]P60

五、指定居所监视居住折抵刑期的问题

《刑事诉讼法》中关于监视居住争议最大的争议之一便是指定居所监视居住折抵刑期规定的合理性。

首先，是指定居所监视居住折抵刑期规定的本身是否具有合理性的问题。新刑事诉讼法第 74 条规定：“指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。被判处管制的，监视居住一日折抵刑期一日；被判处拘役、有期徒刑的，监视居住二日折抵刑期一日。”这一规定实际上模糊了监视居住的性质，似乎羁押性和非羁押性兼而有之。[28]根据最高人民法院1984 年对河南省高级人民法院作出的《关于依法监视居住期间可否折抵刑期问题的批复》，“‘被监视居住的被告人不得离开指定的区域’，这一强制措施只是限定了被告人的活动区域，并对被告人在此活动区域内的行动自由加以监视，而并没有规定完全限制其人身自由”，“只有在‘判决执行以前’或者‘判决以前先行羁押的’，即限制了人身自由的，才予折抵刑期。”从理论上讲，监视居住只是羁押的一种替代性措施，而依据《刑法》的规定，只有判决以前的先行羁押的才予以折抵刑期，由于监视居住并非羁押，其期限当然不可折抵刑期。但随着立法规定的变迁，监视居住的限制的地点范围已从“被监视居住的被告人不得离开指定的区域”转变为“未经执行机关批准不得离开执行监视居住的处所”，其强制性程度明显有所增强。立法者从人权保障的实质角度出发，认为“考虑到指定居所监视居住虽然不属于羁押措施，但对公民的人身自由的限制和剥夺的程度比一般的监视居住和取保候审强，为了更好地保护当事人的合法权益，在第74条中明确规定指定居所监视居住的期限折抵刑期”[29]P102。笔者认为，该项立法虽然在实质上有其合理性，但放在整个刑事法律体系中来看则显得有些混乱。折抵刑期的规定本质上应当属于广义的刑罚裁量之范畴，应当由刑事实体法予以规定，在刑事实体法对羁押性强制措施的折抵刑期已有规定的情况下，对于非羁押性强制措施也应当由其进行规制，而不应由“为了保证刑法的正确实施”的刑事诉讼法予以规定。

其次是折抵刑期的幅度的合理性问题。根据《刑法》第 41 条、第44 条以及第47 条关于折抵刑期的规定，大体上的规则是羁押性强制措施(拘留、逮捕)对等折抵监禁刑(拘役、有期徒刑)的期限，羁押性强制措施折抵两倍非监禁刑(管制)的期限。从实质上看，羁押与监禁在对人身自由的限制层面有着约等性，羁押一日折抵监禁一日存在合理性；而羁押一日折抵管制二日则设定了一条“规则”，即羁押对人身自由的限制约为管制的两倍。以人身自由的限制程度考量，既然监禁相当于羁押，那管制相当于何？根据《刑法》第39条的规定，被判处管制的犯罪分子的人身自由范围可做如下描述：(1)不得违反法律、行政法规，服从监督；(2)享有部分政治权利；(3)需报告活动情况；(4)享有大部分会客的权利；(5)享有部分离开所居住的市、县或者迁居的权利；(6)除此之外的人身自由并不受限制。相较于强制措施对人身自由的限制，与之约等的应当为取保候审，而非监视居住，更非指定居所监视居住。*除一般情形以外，管制可以附加禁止令，而取保候审也可依《刑事诉讼法》第69条第2款附加其他必须遵守之规定。因此，有学者提出，指定居所监视居住的刑期折抵方法与犯罪嫌疑人、被告人被限制人身自由的程度不成比例，建议将指定居所监视居住的刑期折抵幅度与羁押性强制措施的折抵幅度做相等化调整。[30]笔者认为，该建议虽注意到了对当事人人身权利保障的方面，但忽视了监视居住措施的非羁押性。在现阶段的司法实践中，对监视居住的理解以及实际执行情况大相径庭，且监视居住措施本身由于执行方式的不同也会造成很大的强制性差异，贸然修改刑期折抵规则是不稳妥的，现阶段比较保守的折抵规则反而显得更加合乎实际情况。

六、结语

监视居住措施虽然在立法、司法等各方面仍存在一些问题，但不可否认其作为介于取保候审与羁押措施之间的一种羁押替代性措施的重要价值。现阶段我国的审前羁押率仍然很高，为了保障犯罪嫌疑人、被告人的人权，与国际社会接轨，必须扩大和完善非羁押强制措施的适用。非羁押措施的普遍适用是现代法治文明社会的标志之一，也是建设中国特色社会主义法治体系中的应有之义。人权保障是本轮司法改革的重点内容之一，监视居住作为一种限制公民人身自由的司法措施，对它的理解与适用直接关系到犯罪嫌疑人、被告人的人权能否得到应有的保障。在监视居住措施的条件设定与司法适用中，必须以保障诉讼顺利进行为目的导向，防止该措施被不当适用。在适用条件上，应当明确“案件的特殊情况”与“办理案件的需要”的具体情形；在执行中，应当明确执行场所的范围与执行监视的具体方式；适用监视居住措施还有注重对相关人员的人权保障，明确通知被监视居住人家属的内容。

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