甘肃省少数民族非物质文化遗产的法律保护

常洁琨

（甘肃政法学院，甘肃 兰州 730070）



甘肃省少数民族非物质文化遗产的法律保护

常洁琨

（甘肃政法学院，甘肃 兰州 730070）

摘 要：甘肃省拥有丰富的少数民族非物质文化遗产，保护好少数民族非物质文化遗产，既是守护中华民族文化多样性的精神家园，也是对少数民族权利的维护。而在众多的保护手段中，法律保护是少数民族非物质文化遗产长期稳定且有强制效力的保护措施。因此，甘肃省在少数民族非物质维护遗产保护方面，要充分发挥法律制度的重要作用。本文以《甘肃省非物质文化遗产条例》的出台为背景，分析了该条例的不足，提出了完善的建议，旨在构建甘肃省少数民族非物质文化遗产的法律保护机制。

关键词：少数民族非物质文化遗产；法律保护；甘肃

对少数民族非物质文化遗产保护是一项庞大的社会系统工程，涉及多部门多行业多领域（建设、规划、宗教、旅游、园林、林业、资源环境、文物等等)，需要综合运用多种手段，法律保护便是其中最重要也最可靠的一种手段，因为只有通过法律才能保证对非物质文化遗产进行保护时具有强制性、长效性、统一性。［1］

一、少数民族非物质文化遗产保护的法律依据

我国于2011年初出台了《中华人民共和国非物质文化遗产法》，关于同年6月1日开始实施。这部法律与《保护非物质文化遗产公约》的精神一脉相承，由全国人大常委会制定，在全国范围内实施，效力位阶较高，仅次于宪法。该法对非物质文化遗产的调查、代表性项目目录、传承与传播及法律责任做了规定，共45条。这部法律最重要的意义就在于我国非物质文化遗产的保护在国家层面有法可依，使非物质文化遗产的保护走上了法制轨道。其实，我们国家对非物质文化遗产的保护，地方立法走在了国家立法的前面，在国家出台法律之前，早在2000年5月，云南省便颁布了全国第一部非物质文化遗产保护方面的地方性法规《云南省民族民间传统文化保护条例》，之后，贵州、江苏、浙江、新疆等省份相继出台了关于保护非物质文化遗产的条例。这些地方立法为我们国家层面的非物质文化遗产法的制定奠定了基础，积累了经验。

纵观《中华人民共和国非物质文化遗产法》，作为调节非物质文化遗产法律关系的重要的国家法，共有45条。单从条文数量来看，就不可能对非物质文化遗产的法律保护规定得较为细致全面:这部法律仅仅在宏观上提供了行政法性质的法律保护，并没有对非物质文化遗产的民事保护问题作出规定；对非物质文化遗产的权利主体归属问题仍然是立法的空白；另外，尽管该法涉及了传承人的条件及传承人的义务，但对传承人的概念、地位及传承人的权利和保护没有提及。这些都给地方立法留下了空间。各地方可以在《中华人民共和国非物质文化遗产法》这一上位法的指导下，根据本地实际，细化实施细则，制定出各地方通行的非物质文化遗产保护法规。当然，各地方制定的

二、甘肃省少数民族非物质文化遗产的法律保护状况

甘肃省是一个少数民族聚居较多的省份，现有55个少数民族，其中，裕固族、东乡族、保安族是甘肃独有的少数民族。各少数民族创造了丰富多彩的非物质文化遗产，这些少数非物质文化遗产作为活态的文化表达，代代相传，是民族文化的重要组成部分和民族精神的体现，承载着民族发展的历史及变迁。如入选世界级非物质文化遗产代表性名录的“花儿”，被誉为“西部之魂”，是西部民歌标志性的口头文艺精品，其艺术特色和人文内涵堪称一绝，吸引了大批学者的研究。此外，藏族的民族风情、哈斯克族的冬不拉、东乡族的民间文学、裕固族的民族传统婚礼等，都是极具特色的少数民族非物质文化遗产，构成了甘肃特有的文化魅力，缺少了这部分，民族文化的构成将是不完整的，甚至可以说缺少了最具魅力和感染力的部分。据笔者统计，甘肃省现有国家级非物质文化遗产59项，省级非物质文化遗产264项，其中属于少数民族代表项目的分别22项和109项，占相应级别的37%和41%。这个比例高于全国40%左右的平均水平。［2］这对于一个不是民族区域自治的省份来说，实属难得。因此，可以说，对甘肃省非物质文化遗产的保护在很大程度上其实是对甘肃省少数民族非物质文化遗产的保护。

如前所述，在地方立法保护非物质文化遗产方面，一些省、区在国家《非物质文化遗产保护法》出台前，已经分别通过了本地的非物质文化遗产保护条例，而甘肃省作为文化资源大省及少数民族较多的省份，对非物质文化遗产保护的地方立法相对滞后，且立法进程相对缓慢，可喜的是，《甘肃省非物质文化遗产条例》终于出台了，于2015 年6月1日起正式实施，甘肃省有了自己的地方性法规来保护少数民族非物质文化遗产。

（一）《甘肃省非物质文化遗产保护条例》的出台

为加强甘肃省非物质文化遗产保护，充分发挥人大及其常委会在立法工作中的主导作用，甘肃省人大常委会将《甘肃省非物质文化遗产条例》作为自主立法项目，列入2014年立法出台项目。2014年11月14日起，甘肃省人大教科文卫委员会就《甘肃省非物质文化遗产条例（草案)》向社会公开征求意见，社会各界人士可通过电子邮箱、书信、传真、电话等途径及方式反馈意见和建议。2015年3月27日，《甘肃省非物质文化遗产条例》在省十二届人大常委会第十五次会议上获得通过，于同年6月1日起正式实施。这标志着甘肃在《中华人民共和国非物质文化遗产保护法》这一上位法的指导下，发挥地方立法的积极作用，制定了在甘肃省范围内实施的非物质文化遗产保护条例，使非物质文化遗产的法律保护工作更具有可操作性。法规的出台对甘肃省的非物质文化遗产保护、保存工作，推动华夏文明传承创新建设，提供了强有力的法治保障。

（二）对《甘肃省非物质文化遗产条例》的评析

《条例》共分6章55条，对调查与名录、传承与传播、保护与利用，以及法律责任等问题，作出了明确的规定。第1条开宗明义确立了立法主旨:“为继承和弘扬中华民族优秀传统文化，加强非物质文化遗产保护、保存工作，推动华夏文明传承创新，根据《中华人民共和国非物质文化遗产法》等有关法律、行政法规，结合本省实际，制定本条例”。该条例第3条指出:“本条例所称非物质文化遗产，是指各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式，以及与传统文化表现形式相关的实物和场所。”由此可以看出，甘肃省对非物质文化遗产的界定和我国《非物质文化遗产法》的界定是一致的，已经把甘肃各少数民族的非物质文化遗产都纳入其中了。

但通过对《甘肃省非物质文化遗产条例》的认真研读，发现该条例在以下方面还需要完善:

1.传承人的认定条件

非物质文化遗产是活态传承，主要靠言传身授来传承，对传承人的确定显得尤为重要。而该条例第21条规定的代表性传承人的3个条件中存在以下问题:

第一，作为代表性传承人，“熟练”的含义较模糊，应改为指对该项目掌握程度很高。举例来说:临夏砖雕的代表性传承人应是临夏境内，雕刻水平最高、手艺最精湛而熟练的艺人。而仅有熟练掌握砖雕雕刻的艺人应该比较多。所以，“熟练”的表述对掌握程度的认定还不够确切；第二，在特定领域具有代表性，并在一定区域内具有较大影响，这是我国《非物质文化遗产法》中对代表性传承人条件的表述，而作为甘肃省的条例，应将“特定领域”“一定区域”具体化，因为作为地方性法规，要有较强的可操作性，否则地方立法的作用不能有效发挥；第三，传承人积极开展活动中的“积极”应被解释为“能够并且承诺传承”，即身体和智力水平足以胜任展示非物质文化遗产和授徒等传承工作的需要，并且对传承做出保证。

2.明确少数民族非物质文化遗产的权利主体

我国《非物质文化遗产保护法》对非物质文化遗产的权利主体归属问题没有做出规定，而本条例在这个问题上仍然没有进行界定。而要进行法律保护，权利主体不明确，保护起来就没有针对性。在我国，对于非物质文化遗产的权利主体问题是有争议的:有人认为权利的主体只能是个人、群体或民族，也有人认为应将国家界定为权利主体，笔者认为都有失偏颇。

由于非物质文化遗产不是由某一个人创造的，而是各族人民世代相传而来，因此，集体利益属性就成为非物质文化遗产的一个根本属性。集体利益一方面指的是不确定的多数人利益，一方面强调主体成员的不确定性。正因为非物质文化遗产是一种集体利益，就具有集体共享性。因此，在群体内部，非物质文化遗产不能完全被某一个人完全独占，一个人在享有非物质文化遗产时不能排斥其他成员享用非物质文化遗产。笔者认为，非物质文化遗产的权利主体主要指的是群体，即为非物质文化遗产的传承、创造发挥了积极作用的群体，不能仅指个人，个人对非物质文化遗产是不能进行处理和转让的。但这样界定的话，又会出现一个问题，即如何在确保群体享有主要的非物质文化遗产权利的前提下，确保文化传承人能在精神上、物质上得到适当收益？有学者提出了二元化权利主体模式，即确立少数民族非物质文化遗产群体与传承人二元权利主体模式。笔者认为，这种模式较为适合对非物质文化遗产权利主体的界定。［3］

因此，《甘肃省非物质文化遗产条例》里应对非物质文化遗产的权利主体作出这种二元权利主体模式的界定，这样，非物质文化遗产的权利主体就明确了。

3.厘清非物质文化遗产传承与保护的关系

《甘肃省非物质文化遗产条例》应明确非物质文化遗产的传承与保护的主体、客体，从而厘清二者的关系。

所谓“非物质文化遗产的传承主体”，是指非物质文化遗产传承人，即在文化遗产传承过程中直接参与制作、表演等文化活动，并愿意将自己的高超技能传授给其他人的自然人或相关群体；所谓“非物质文化遗产的保护主体”，是指那些处于传承圈之外，虽与传承无关，但却对非物质文化遗产传承起着重要推动作用的外部力量。少数民族非物质文化遗产的保护主体应当多元化，包括各级政府、学界、商界以及新闻媒体、民间组织等。

这里需要指出的是，保护人的作用再大，也不能取代传承人而成为少数民族非物质文化遗产的传承主体。保护主体的工作就是利用自己的行政优势、学术优势、经济优势、舆论优势和人才优势等，推动少数民族非物质文化遗产的传承，而不能越俎代庖，亲自参与到非物质文化遗产传承中去。比如，政府就不应以自己的强势地位，取代非物质文化遗产传承人。如果越俎代庖，其结果便是用大量现代歌舞取代民间歌舞，以“官俗”取代“民俗”，以伪民俗取代真民俗，以伪遗产取代真遗产，从而不能很好地保护非物质文化遗产。

少数民族非物质文化遗产传承与保护的客体，是指少数民族非物质文化遗产传承的对象和保护的对象。传承的对象就是非物质文化遗产的表现形式，即本条例第3条所列的传统口头文学及作为其载体的语言，传统美术、书法、音乐、舞蹈、戏剧、曲艺和杂技，传统技艺、医药和历法，传统礼仪、节庆等民俗，传统体育和游艺，其他非物质文化遗产。

而非物质文化遗产的保护客体即保护对象则既包括对传承对象的保护，也包括对传承人的保护，这两个保护对象同等重要。有效地保护少数民族非物质文化遗产传承人实际上也是在保护少数民族非物质文化遗产，因为人是文化的主体，是文化的传承者，传承人的保护和培养是少数民族非物质文化遗产保护的重要环节。

因此，非物质文化遗产的传承和保护是一个问题的两个方面，不能将二者割裂开来，不能只谈传承不谈保护，也不能只谈保护不谈传承。传承是灵魂，保护是根本，在传承中寻保护，在保护中求发展，二者相辅相成。［4］

4.规范分类保护的标准

该《条例》没有制定分类保护的标准，仅在36条、37条、38条、39条提到了记忆性保护、整体性保护、生产性保护，但对分类保护的标准没有明确界定，使得实际操作起来有一定的难度。因此，应研究制定分类保护的标准规范和指导意见，综合运用记忆性保护、整体性保护和生产性保护等多种方式，全面、系统、科学地保护非物质文化遗产代表性项目。

三、构建甘肃省少数民族非物质文化遗产的法律保护机制

少数民族非物质文化遗产的法律保护机制需要立法、执法和司法的实施和保障，这些要素相互协调，才能实现非物质文化遗产的全面、协调和可持续发展。在《甘肃省非物质文化遗产条例》出台之后，除了法律手段本身，还需要一系列的配套制度，而且配套制度的设计与实施都要以支持少数民族非物质文化遗产的法律保护为前提。

1.加强执法力度

法律规范的出台，只是少数民族非物质文化遗产法律保护的第一步，仅仅使得少数民族非物质文化遗产的保护“有法可依”。

对于法规而言，制定与执行是截然不同的:法规的制定是前提，法规的执行是关键。《甘肃省非物质文化遗产条例》规定了地方文化主管部门建立非物质文化遗产档案及相关数据库制度，非物质文化遗产代表性项目名录制度，要求地方政府在人力、财力与物力方面全力支持。甘肃省非物质文化遗产的保护主要是通过建立和落实这些保护制度实现的，执法的核心问题在于制度的执行。制度得到了严格执行，少数民族非物质文化遗产的保护才能得到有效保障，否则，制度因不能执行而流于形式，法律保护也就无从谈起。尽管在少数民族非物质文化遗产保护领域，中央和地方都颁布了一系列法律法规对其保护加以规定，但仍然存在一些针对少数民族非物质文化遗产的违法和犯罪现象，应当给予危害少数民族非物质文化遗产的行为以行政处分、行政处罚，甚至追究刑事责任。通过严格执法，建立少数民族非物质文化遗产保护的社会舆论环境，以减少违法和犯罪行为，也只有将法律文本的完善与严格执法相结合，才能做到有法可依，有法必依，执法必严，违法必究，既满足司法公正的要求，也更妥善地保护少数民族非物质文化遗产。

2.完善甘肃省少数民族非物质文化遗产的传承保护体系

根据非物质文化遗产的活态特征，“传承发展”是非物质文化遗产保护的目的，围绕传承人及其传习活动建立起传承保护体系至关重要。

甘肃省应参照文化部《国家级非物质文化遗产保护与管理暂行办法》，结合甘肃省实际情况制定传承人相关的制度，确定甘肃省少数民族非物质文化遗产传承人。甘肃省还应设立少数民族非物质文化遗产传承人的专项补贴，供传承人传递文化和维持正常生活，同时为其开展传承活动提供场所和条件。［5］在实践中，很多少数民族非物质文化遗产的民间传承人生活很艰难，这极不利于非物质文化遗产的保护。因此，要重视对非物质文化遗产传承人权利的保护。权利与义务从来都是相互对应的，没有无义务的权利，也没有无权利的义务。然而，从《非物质文化遗产法》到《甘肃省非物质文化遗产条例》，都更多地强调了传承人在非物质文化遗产保护与传承中的义务，而对于传承人在非物质文化遗产保护与传承中的权利则很少涉及，这既不符合一般的法理，又不利于调动传承人保护与传承非物质文化遗产的积极性。［6］因此，为了使传承人制度更好地服务于非物质文化遗产的保护，应当明确传承人享有的相关权利，为传承人依法传承非物质文化遗产的权利设定相应的诉权，实现程序性救济。［7］对传承人而言，他们应积极地开展遗产教育，通过传艺、讲学以及艺术创作、学术研究等活动，将非物质文化遗产传统技艺传于后代；向他人传授其掌握的知识和技艺，以及有关的原始资料、实物等，依法开展展示、传播非物质文化遗产等活动。其中，很重要的一点是，要将传习活动常规化。甘肃省政府应利用新闻出版、广播电视、互联网等公共传媒，加强宣传甘肃省优秀的少数民族非物质文化遗产，把少数民族非物质文化遗产引进小学、中学乃至大学，将少数民族非物质文化遗产纳入不同阶段的教育内容之中。

3.实现生产性保护

继2011年10月中国共产党第十七届六中全会提出大力发展文化产业以来，2012年2月中华人民共和国文化部下发了《关于加强非物质文化遗产生产型保护的指导意见》，为非物质文化遗产保护与文化产业的发展开辟了一条光明大道。非物质文化遗产的生产性保护简单来说，就是将非物质文化遗产及其资源转化为文化产品，通过市场化的途径，取得经济利益，将文化资源的文化价值转换为经济价值。生产性保护符合非物质文化遗产的活态流变性，即文化遗产也在发展衍变。比如临夏回族砖雕，20世纪的作品和今天的作品是不同的，不仅有着个性差异，也有时代审美的区别。生产活动使传承人在继承前辈技艺的基础上，把自己所受当代审美趋向的影响及其对艺术的独特思考，通过新的创作赋予传承项目之中，既把文化基因保存下来，又把创造融入其中。这也符合甘肃省非物质文化遗产条例第39条的规定，即“县级以上人民政府应当对存续状态较好，具有市场潜力和发展优势的非物质文化遗产项目，在有效传承其核心技艺和文化内涵的前提下，通过市场开发，创新产品和服务等形式，实施生产性保护。”

甘肃拥有丰富的文化资源，非物质文化遗产数量多且种类全，充分利用好这些丰富的文化资源，实现文化经济化。这样做，一方面可以解决非物质文化遗产保护的资金问题；另一方面，只有非物质文化遗产市场化，使经济与文化相互协调发展，少数民族非物质文化遗产才能在产品化和市场化的过程中不断创新，从而得到更好的传承与保护。

4.确定对少数民族非物质文化遗产的特殊保护

如前所述，尽管《国家非物质文化遗产法》及《甘肃省非物质文化遗产条例》都将少数民族的非物质文化遗产的保护纳入进去了，但少数民族毕竟和汉族不同，因而，甘肃在对少数民族非物质文化遗产的法律保护在遵循《甘肃省非物质文化遗产条例》的前提下，可以对少数民族的非物质文化遗产给予特别关注，采取特别的保护方式。［8］比如，在资金方面可以有所倾斜，在政策、人力等方面有所偏重，在法律的框架内，加快对少数民族非物质文化遗产确认、立档、保护、保存、宣传、传承，引导其与时俱进。本来非物质文化遗产就是比较脆弱的，保护难度较大，而在少数民族地区，面对现代化的冲击，这种情况更加明显。而且甘肃也是少数民族比较多的省份，所以在实践中，对少数民族非物质文化遗产进行特殊保护非常必要，需要专家学者的参与，更需要政府的支持和投入。

四、结语

甘肃各少数民族在漫长的历史长河中创造了绚丽多彩的民族文化，非物质文化遗产形式多样，内涵丰富，蕴涵了各族人民的文化精神。保护非物质文化遗产是全社会的共同义务，保护好少数民族非物质文化遗产，既是守护中华民族文化多样性的精神家园，也是对少数民族权利的维护。而在众多的保护手段中，法律保护是少数民族非物质维护遗产长期稳定且有强制效力的保护措施。因此，甘肃省在少数民族非物质维护遗产保护方面，要充分发挥法律制度的重要作用，只有相关法律法规得以建立和完善，建立起一套协调互动、相互促进的少数民族非物质文化遗产保护的法律体系，才能真正有效地保护少数民族的非物质文化遗产，真正守住我们民族的根和血脉。

参考文献：

［1］叶芳芳，朱远来.少数民族非物质文化遗产整体性保护的困境与出路［J］.广西民族研究，2013（3):197-203.

［2］何永斌.云南少数民族非物质文化遗产的特点与保护策略［J］.西南民族大学学报:人文社科版，2009（8):23-26.

［3］何秋.民族自治地方少数民族非物质文化遗产的法律保护——以广西壮族自治区非遗保护为例［J］.文化遗产，2014 （1):41-46.

［4］李文贵.非物质文化遗产传承与保护面临的主要问题探析［J］.中华文化论坛，2012（3):100-105.

［5］于富业.辽宁省少数民族非物质文化遗产保护研究［J］.黑龙江民族丛刊，2012（2):155-159.

［6］崔璨.非物质文化遗产传承人权利的法律保护［J］.沈阳工业大学学报:社会科学版，2014（3):212-215.

［7］陈玉梅，贺银花.我国非物质文化遗产法律保护的路径研究:以贵州“安顺地戏”为例［J］.湖南社会科学，2012（3):73-76.

［8］盘小梅.对少数民族非物质文化遗产保护的思考——以广东为例［J］.广东技术师范学院学报:社会科学版，2009（5):20-23.

（责任编辑 钟昭会）

中图分类号：D923

文献标识码：A

文章编号：1000-5099（2016）03-0143-05

DOI编码：国际10.15958/j.cnki.gdxbshb.2016.03.020

收稿日期：2016-03-25

基金项目：2014年甘肃省社科规划项目“甘肃省文化遗产保护的法律问题研究”（14YB078）。

作者简介：常洁琨（1979—），女，甘肃靖远人，副教授。研究方向：民族理论与政策、民族法。非物质文化遗产保护法规不得同《中华人民共和国非物质文化遗产法》的规定相抵触。