共同过失犯罪研究

蒋成连

（南京大学 法学院，江苏南京，210093）

共同过失犯罪研究

蒋成连

（南京大学 法学院，江苏南京，210093）

“共同过失犯罪”作为一个客观存在的概念已无法回避。但关于其性质，理论界一直存在共同（故意）犯罪、过失同时犯罪及独立犯罪形态说之争。根据因果关系理论，行为与危害结果必须具有刑法上的因果关系才可能要求行为人对结果负责，这也是因果共犯理论的基础。对于“共同过失犯罪”中出现的问题，都可以通过对因果关系是否存在、中断与否等因素的个别分析，按照单独犯罪予以解决。对过失行为人按照各自的行为分别定罪量刑能够在坚持罪刑法定原则的同时做到罪刑均衡。

共同过失犯罪；过失共同犯罪；意思联络；因果关系；刑事责任

法界实务中，二人以上的过失行为共同造成了符合某一犯罪构成要件的结果时，对各过失行为人分别定罪处罚的处理方式一般来说是没有问题的①也有学者认为,从诉讼效果上看,这种处理方式有所不当。参见林亚刚《论共同过失正犯及刑事责任的实现(下)》《江西公安专科学校学报》2001年第3期第15页。。问题在于：（1）在确定结果是由一人的过失所致但又无法确定具体行为人时如何进行归责?（2）在结果是由各行为人的独立过失行为结合在一起导致的情况下，该如何归责?（3）对于行为人的行为过失导致了他人的犯罪行为时，应否以及怎样对该行为人进行归责?（4）对于行为人的行为过失帮助了他人的犯罪行为时，应否以及怎么样对该行为人进行归责？这就引出了共同过失犯罪的性质是否属于共同犯罪之争，相应地也出现了肯定说、否定说、限制肯定说等各种观点。肯定说认为，要解决上述问题必须承认共同过失犯罪属于共同犯罪，从而依照“部分行为全部责任”的原则予以处罚，否则必然会导致很多类似情形无法处理。如侯国云教授认为：“我国现行刑法不承认过失共犯，我国刑法学界也普遍坚持这一观点。这种状况很不利于司法实践中对过失犯罪的处理,往往造成不枉即纵的结果。”[1]反对者认为，“部分行为全部责任”的原则只能适用于共同故意犯罪。共同过失犯罪中各行为人事先和事中都不存在犯意联络，不应该对他人的犯罪行为承担责任。也有学者认为，共同过失犯罪是一种与共同故意犯罪并列的独立犯罪形态，有其自身的特征②如孙国祥教授认为：“我国刑法中从来没有否认过共同过失犯罪。从刑法的具体规定可以看出,共同过失犯罪与共同(故意)犯罪是并行不悖的。”参见孙国祥《论共同过失犯罪》,《社会科学研究》1993年第4期第94页。。此外，还有一部分学者为了平衡处罚范围和社会安全保障，采取的折中妥协的做法。笔者从因果关系的角度出发，结合对肯定说、否定说、限制肯定说等学说的梳理分析，认为，共同犯罪人的意思联络必须至少是“共同为违法的构成要件该当行为”；共同过失犯罪中各行为人并不存在“共同的注意义务的共同违反”，“‘共同注意义务共同违反说’实为风险社会中过度关注刑法的秩序维持机能表现，是对个人责任的不当加重与扩大”[2]。行为与结果具有刑法上的因果关系是任何犯罪都必须具备的要件，因果关系具有客观性和法定性；对共同过失犯罪应当依单独犯的认定模式分别予以判断。

一、学说梳理

关于定性，虽然可以概括性地分为肯定说和否定说两大阵营，但各阵营（尤其是肯定说）内部也是观点不一。所以，笔者将限定肯定说从肯定说中抽离，单独讨论。

（一）肯定说

肯定说多为行为共同论者所支持。该说主张共同犯罪以“行为的共同”为要件，认为意思联络不等于“犯意联络”，只要各行为人之间具有“共同去行为”的意思联络就够了。“共同实行只需要单纯的行为的共同，犯意的关系不是共犯关系的要件。”“数人共同实施一定行为时，数人可以成为过失犯的共同正犯。”[3]陈才天教授也认为，共同过失犯罪中，各行为人存在共同的非犯罪动机、目的和故意，因而属于存在主观联络[4]。

虽然肯定说多为行为共同说所主张，但犯罪共同说并不必然排斥肯定说。犯罪共同说的主张者藤木英雄提出了“共同义务共同违反”这一概念。该说认为:“共同实施危险行为的行为人，相互之间，不仅要采取措施，防止自己直接的行为产生危害结果，同时，为了防止共同作业的同僚的作业动作发生结果，还有必要提供必要的监督、监视对方行为的义务。”[5]即在针对“防止事故发生”这一关系上，可以将各行为人看作是一个行为主体。我国肯定论者大多持该分析路径[6]。如肖灵认为，“共同注意义务”是共同过失犯罪主观方面的要求，该义务来源可以概括为法律规定、习惯要求以及先行行为[7]。李云龙教授从过失行为主观方面的“有意识部分和无意识部分”③一般认为该划分由日本学者团藤重光首先提出。其认为,过失行为人的主观方面包括有意识部分和无意识部分。其中无意识部分占据主要方面,有意识部分决不是过失行为本质性的东西。的角度论证了过失共同犯罪的“犯意沟通”。具体而言：“过失行为可以分为有意识的部分与无意识的部分，仅强调无意识部分是不妥当的，因而据此认定的‘不可能有共同的理解’同样不妥当。”李教授认为，过失犯罪也有犯罪意思:“如果说，犯罪故意是一种犯罪意志所驱动的行为，那么过失就是一种犯罪意识的流动表现形式。”[8]共同过失犯罪人之间存在基于过失的犯意联络。

（二）否定说

否定说为多数犯罪共同论者所坚持。该说认为，对于共同犯罪适用“部分行为全部责任”是因为各行为人有共同的犯意联络，可以将基于该犯意的一人之行为视为全体之行为。共同过失犯罪中的意思联络仅仅是为自然行为的意思联络，而非共同为犯罪行为的意思联络。因此，所谓的共同过失犯罪事实上属于若干过失犯罪的竞合。团藤教授认为，“有意识部分”并非过失行为本质性的内容，以“有意识部分的联络”来判断过失犯罪的意思联络从而认定共同过失犯罪的做法脱离了过失的本质[9]。日本学者西原春夫也认为，共同过失犯罪按单独过失犯罪处罚即可，实无引用共同犯罪理论之必要；对于因果关系不明的，应按无罪处理[10]。对于肯定说的另一个理论支撑——“共同注意义务共同违反说”，李希慧等认为，“共同注意义务”是一种虚构的义务，该义务会在风险社会中加重处于危险共同体中的个人的责任[11]。

按照肯定——否定说式的分析框架，“认为共同过失犯罪属于与共同犯罪并行不悖”的独立犯罪形态说显然应当划分到否定说阵营之中。独立犯罪形态说认为，“共同过失犯罪”既有别于单个人的过失犯罪，也不属于共同犯罪，对其应该单独进行理论的探析[12]。笔者认为，该观点虽然有一定的合理之处，但就共同过失犯罪刑事责任的认定上而言，实践意义并不大。此外，该说的支持的“推定的因果关系”的合理性也值得商榷。对此，笔者将在下文中具体阐释，此处不赘。

（三）限定肯定说

根据肯定说，共同过失犯罪属于共同犯罪，具体表现为共同过失正犯、过失教唆犯以及过失帮助犯。但是“过失教唆”的文理局限性、过失教唆犯与过失帮助犯归责基础的合理性以及处罚范围的过于宽泛性，一直是肯定说被攻击的重点。因此，有学者基于“共同注意义务的共同违反”，仅承认过失共同正犯。简言之，只有在法律上具有防止危险结果发生的共同注意义务的各行为人共同进行的行为该当了某一过失犯罪的构成要件时，各行为人才构成共同过失犯罪（共同过失正犯）[13]。“出于过失的教唆、帮助，由于欠缺过失犯处罚规定而不可罚。”[14]

即使如此，限定肯定说内部也没能达成一致意

见，争议点主要在于对“共同注意义务”范围的理解上。笔者暂且将其区分为狭义说、中义说和广义说④该划分主要考虑的是限定因素的主观性大小。严格来说,该三种观点所主张的范围多有交叉,实难以绝对明确范围之宽窄,本文此处不予细究。狭义说认为，对于“共同注意义务”的主体应该进行限制，即限定为“根据法律规定或职业规范负有某种特定义务的人”，且各行为人应当处于同一法律地位，这也是其和过失行为竞合的区别[15]。中义说没有对过失行为人的主体予以限制，认为“共同注意义务”既可以来源于法律法规以及规章制度，也可以来源于习惯及常理。作为限制，中义说认为各过失行为人在具体案件中必须具有同等的地位[16]。因此，监督过失人与实行过失人之间无疑不能构成共同过失犯罪。广义说既没有对过失行为人的主体进行限制也没有要求各行为人地位的同等性，认为只从横向上（监督义务）对共同注意义务予以界定不够严谨和全面，应当从纵、横两个方面予以界定[17]。

综上可以看出，虽然肯定说（包括限定肯定说）中间仍然存在争议，但就狭义的过失共同正犯属于共同犯罪这一点，其内部是没有争议的。

二、共同过失犯罪之定性——同时过失犯罪

笔者认为，应当将共同过失犯罪认定为一种同时过失犯罪。在理论上，不具有将共同过失犯罪解释为共同犯罪的理论基础；在实务中，不具有将共同过失犯罪认定为共同犯罪的操作必要。对于所谓的过失教唆犯和过失帮助犯，如果能够认定行为人的教唆或帮助行为与危害结果具有刑法上的因果关系且符合过失犯罪的其他构成要件，则依单独过失犯定罪处罚；对于所谓的过失共同正犯，也应当基于因果关系的判断来确定各行为人个人是否构成过失犯罪。对于无法具体确定因果关系的情形，应按无罪处理，而不能推定存在整体上的因果关系⑤如果存在监督人且监督人疏于履行监督义务,可能可以追求监督人的监督过失责任。。下文分别讨论。

（一）过失教唆犯与过失帮助犯

1.过失教唆犯

过失教唆又分为过失教唆他人实施了故意犯罪行为与过失教唆他人实施了过失犯罪行为。前者如，某甲因受到某丙的侮辱而向某乙诉苦。性格耿直的某乙声称：“某丙的行为太不像话了，如果他对我这样，我肯定好好教训教训他。”某甲听到后认为自己不能太懦弱了，于是将某丙打成重伤（案例一）；后者如，医生甲因疏忽给病人乙开出了大大超过病人乙所需的药量，并将其交由护士丙给病人乙注射，护士丙没有核对就给病人乙注射，致病人乙死亡（案例二）。对于案例一，共同过失犯罪的讨论中少有论及；对于案例二，肯定说认为，医生甲的行为应该成立过失教唆犯，应与护士丙构成共同犯罪。笔者认为，首先，处罚过失教唆犯没有刑法的依据。根据我国刑法第二十九条之规定，教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。第二十五条第二款又规定，共同过失犯罪不以共同犯罪论处。所以处罚过失教唆犯没有法律依据；其次，正如很多否定论者主张的那样，“教唆”一词本身就包含了“故意”的内容，即在日常用语中，“教唆”和“故意教唆”意义相同。“过失教唆可以成立的观点”有语义矛盾之嫌[18]；再次，教唆犯是指教唆行为使他人产生犯罪意思并基于该犯意实施了犯罪行为。而一般认为，过失犯罪是不存在犯罪意思的；最后，所谓过失教唆中出现的情况都可以依单独犯得以解决。如案例一中，某乙的行为不应当以犯罪论处，而只需处罚某甲故意伤害的刑事责任。案例二中，应当认为病人乙的死亡与医生甲和护士丙的行为都具有刑法上的因果关系，且二人都存在注意的义务，因此对二人分别定罪处罚即可。但如果对案例二稍作改动：医生由于疏忽将大剂量的药交给乙的家属，让其给病人乙喂服，家属没有核对就给病人乙喂服，致病人乙死亡（案例三）。如果按照肯定说，则医生与乙的家属应当成立共同犯罪，但这显然不合适。对于案例三中，不能认为病人家属有核对药品的义务（事实上，一般的家属也没有核对能力）。因此，应当仅追究医生的责任。

为论证过失教唆，学者常用的例子是，乘客某甲让其司机乙超速驾驶，乙的超速驾驶行为致使发生车祸致某丙死亡（案例四）。肯定说认为，这种情况不按照过失教唆以共同犯罪的理论追究某甲的刑事责任有失妥当。笔者认为，对于这种情况，只有在某甲对某乙具有监督或管理职权，才可以以监督过失或管理过失追究其责任。否则，必将导致责任范围过于宽泛。如，妻子甲打电话让驾驶途中的丈夫

乙超速赶回家吃饭，丈夫乙因超速发生交通事故致他人死亡，此时若以交通肇事罪追究妻子甲的刑事责任明显不当。

2.过失帮助犯

与上述过失教唆类似，过失帮助也可以分为过失帮助了他人的故意犯罪行为和过失帮助了他人的过失犯罪行为。前者如，某甲以做饭为由向某乙借菜刀，某乙知道某甲不久前曾和某丙打过架，某甲借刀有可能是再去打架，但考虑到某甲应该没那么大的胆子，遂把菜刀借给某甲。后某甲使用该菜刀将仇人某丙杀害（案例五）。后者如，某甲让某乙给其捡些石子供其打弹弓，某乙照做，后某甲用某乙捡拾的石子打弹弓时不慎将某丙打成重伤（案例六）。与上述过失教唆的理由类似，笔者认为过失帮助不成立共犯，否则将导致处罚范围不可控制性地扩张。需要说明的是，对于某些帮助行为，如果其已属于过失犯罪的直接致害行为，则可以按照单独犯追究其责任⑥例如,甲卖旧书时,为了省力想把一袋破书从楼上扔到楼下。但由于搬不动,就找来邻居某乙帮忙抬起扔到楼下,不慎将楼下路过的某丙砸成重伤。该案例中,应当认为某乙的“抬书扔下的行为”已经具备了实行行为性,在其协助扔书时也负有观察楼下是否可能有人的义务。本案中,对某甲和某乙分别定罪处罚即可。。

（二）共同过失正犯

1.“主观意思联络”之理解

从上文各学说的梳理中可以看出，行为共同论者主张的肯定说与多数犯罪共同论者主张的否定说并不是毫无交集的。虽然双方对“存在意思联络”的理解不同，但都认可主观意思联络存在的必要性，正是存在这一意思联络才使得基于该意思的一人之行为可看作是全体之行为。犯罪共同说所主张的犯意联络是指双方有“实施特定犯罪”的意思沟通；行为共同说认为，共同犯罪中的意思联络是指双方有“实施特定行为”的联络。但就“行为共同”，行为共同说的理解也发了变化。以往主观主义者所称的行为共同，是指自然行为的相同；当今的行为共同说所称的行为共同，是指违法的构成要件该当行为相同[19]。

笔者认为，以各过失行为人之间存在“实施特定自然行为”的意思联络而主张一行为人对他行为人的行为也应承担责任不妥。因为，共同故意犯罪中的“行为共同”是“违法的构成要件该当行为共同”，这种行为通常具有明显的法益侵害性，各行为人通过犯意沟通进行了分工合作或多重保障，都有借助对方行为实现某一不法的目的，因此可以认为各行为人间都有将他人行为看作自己行为的意思表示；而过失行为中的“构成要件该当行为”多是生活、生产中常见的中性行为。不能认为共同过失犯罪中的行为人有将他人生活、工作中的行为视为自己的行为从而实现某一过失犯罪的目的。事实上，各过失行为都是相互独立的。例如，甲乙丙丁四人为房屋修缮工，在工作中途休息时一起抽烟聊天，后由于抽烟行为发生火灾，但不能查明具体是由何人的抽烟行为所致（案例七）。对此，如果认为四人因具有“一起抽烟”这一意思联络就认为相互间具有同意为他人过失行为引起的火灾负责的表示，显然有违基本的生活常理（这也表明了上述以“有意识部分的共同”来证成“存在共同意思联络”在实务中的尴尬境地）⑦当然,如果监工有监督过失的情形,可以对其追究监督过失的责任。。

2.“共同注意义务”之否定

如上文所述，“共同注意义务的共同违反”是犯罪共同论者为将过失共同正犯解释为共同犯罪所提出的理论依据。虽然这一理论的提出为部分犯罪共同论者的“当罚感情”提供了一个理论基础，但理论界对其的批评也一直没有停止。

首先，“共同注意义务”的渊源是什么？法律的明文规定？日常的生活共识？不同行业中的行业规范？亦或是由法官根据具体案件自由裁量？对此，一直没能形成共识。因此，有学者认为，所谓的“共同注意义务”根本就是一种虚构的义务[20]。

其次，“共同注意义务”有违现代风险社会中的信赖原则⑧信赖原则是指在多人有组织性地协力为某一目的时,如果行为人有理由信赖被害人或者第三人能够采取相应的适当行为,由于被信赖人没能为特定行为而发生危害结果,则行为人不承担过失责任的原则。详见林亚刚《试论危险分配与信赖原则在犯罪过失中的运用》,《法律科学》1999年第2期第69页。。例如，甲乙二人在房屋竣工后清理建筑废料。在将楼顶的建筑废料从楼顶扔下时，其中的一块砖头砸到了路人丙，并致其死亡。但无法确定具体砸中被害人的砖块是何人丢下的（案例八）。对此，肯定说认为甲乙不仅有注意自己的扔砖行为不要砸伤路人外，还需对共同工作的同事的行为负有

注意义务。因此，应当认为甲乙二人都对丙的死亡负责。笔者认为这种观点有违现代风险社会中的信赖原则。甲乙之间都有“对方能够尽到合理注意义务”的合理信赖，事实上，只要甲乙都能正确履行自己注意义务，危害结果也就不会发生。因为有伤亡所以要刑罚的做法，不免有为了处罚而处罚的嫌疑。

再次，“共同注意义务”还会造成处罚范围的不当扩大。以案例八为例，如果不是甲乙二人而是几十上百人的建筑工地。如果要求各行为人对他人的行为也都尽到注意义务，后果就是整个建筑工地上都在大眼瞪小眼地相互注视着。笔者不是在强调“法不责众”，而是认为这种处理方式不具有正当性和可行性。

最后，在对等地位的共同过失犯罪中，认为各行为人之间存在“相互监督的关系”值得怀疑的。如，酒后驾车行为人甲将斑马线上的路人丙碰倒在十字路中心，乙刹车不及将乙轧死，事后证明是乙的碾压行为致乙死亡的（案例九）。认为该案例中的甲乙二人具有互相监督的注意义务的观点值得商榷。至于这种情形的责任归属问题，可以利用因果关系的中断等理论予以解决，后文详述。

3.结果加重犯的共同正犯

我国刑法承认结果加重犯的共同犯罪关系，这也是限定肯定说主张过失共同正犯属于共同犯罪的论据之一。如张明楷教授认为，陈兴良教授“根据刑法的规定否认过失的共同犯罪，但肯定结果加重犯的共同犯罪”的观点需要进一步论证，既然否认过失的共同正犯，就没有理由肯定结果加重犯的共同正犯[21]。笔者承接上文“‘主观意思联络’之理解”一节中的论证思路，认为结果加重犯与普通的共同过失并不完全一致。结果加重犯是“对基本犯的故意”与“对加重结果的（至少）过失”的结合。各共同犯罪人对于基本的犯罪行为是存在“实施违法的构成要件该当行为”的意思联络的。详言之，可以认为各行为人之间有“视他人行为为自己行为”的承诺。所以在一人的行为造成了加重结果的情况下应当视为全体的行为造成了加重结果，只要其他行为人对该加重结果具有过失，就可以对其进行归责。这也说明，对于超出共同故意的一人之行为造成的加重结果，其他行为人无需对该加重结果承担责任。由于结果加重犯并不是一个独立的犯罪，因此对共同犯罪的各行为人按照各自的故意确定各自的罪名，并根据有无过失确定是否对加重结果负责。

（三）共同过失犯罪应为同时过失犯罪

综上分析，笔者认为，共同过失犯罪不属于共同犯罪，其实质属于各单独过失犯的竞合。一般来说，对于肯定说主张的过失教唆犯，可能属于实行过失与监督过失的竞合⑨对于不具有监督管理义务的“教唆人”,一般不构成犯罪。如甲与同学乙开车自驾游,坐在副驾驶座上的乙(非所驾车辆的所有人、管理人)对甲说：“路上太枯燥,要不你加到180码体验下速度与激情。”甲加速到180码后发生车祸,造成他人死亡。笔者认为,基于责任自负原则,对乙不应当以交通肇事罪追究其责任。；对于肯定说主张的过失帮助犯，一般不应当追究帮助者的刑事责任。但正如前文所说，如果该帮助行为具有实行行为性，则对其也可以认定为过失犯罪；对于过失共同正犯，由于各过失人都有实行行为，所以只要分别能够肯定各过失行为与危害结果之间具有刑法上的因果关系，按照单独过失犯的模式处罚即可，对于不能确定因果关系的，应当无罪。

三、共同过失犯罪的刑事责任：分别定罪量刑

支持否定说并不意味着否认“共同过失犯罪”这一现象的客观存在。依据本文论述思路，对共同过失犯罪人的处罚应按照单独犯的模式分别定罪量刑。但是，由于各过失行为人的行为可能存在相互交织、相互作用的情况，对各过失行为人的归责过程可能比一般单独过失犯的归责过程要更加复杂。承接上述思路，笔者在此主要对因果关系的相关问题予以论述，出于结构完整性的考虑，对“违法性和有责性”略作阐述。

一般认为，过失犯罪属于结果犯。对结果犯的归责路径应为：发生该当构成要件的结果—结果与行为之间具有因果关系—具有违法性—具有有责性。因此，对共同过失犯罪的各过失行为人进行归责也应当遵循这一路径。在发生了符合构成要件的危害结果时，应首先判断该结果与行为人的行为是否具有刑法上的因果关系。只有得出肯定回答后才能继续进行违法性和有责性的判断。

（一）因果关系判断

对于一般的共同过失犯罪，采取肯定说与采取否定说得到的结论并无不同。主张共同过失犯罪应当属于共同犯罪的观点，主要是为了应对具体案件

中因果关系难以判断或因果关系发生重叠的情形。下文对构成要件该当性中几类主要的因果关系问题予以分析。

1. 因果关系不明

此处所说的因果关系不明仅指，在确定危害结果是由一行为所致，但又无法确定具体行为人的情形，如上文的案例八。这也是理论界在讨论共同过失犯罪时最常引用的例子，如果不承认共同过失犯罪属于共同犯罪，则各行为人只能判处无罪；反之，则可以适用共同犯罪的有关理论认定各过失行为均与危害结果具有刑法上的因果关系。笔者认为，对于无法查明因果关系的情形，只能认定各行为人无罪。因为，如果要肯定因果关系，只能有两个可能：一是认定为共同犯罪，一人之行为可看作是全体之行为；二是各行为分别与结果具有刑法上的因果关系。对于第一点，笔者在上文中已经给出了否定的结论及理由；对于第二点，笔者认为，因果关系是客观存在的，在确定结果是由一个行为所致的情况下，显然可以认为其他的行为均与结果之间没有因果关系，即使采取范围最广的条件说，也不例外。基于“宁纵勿枉”的自由保障原则，应当认为各行为人均无罪。

2. 重叠的因果关系

重叠的因果关系是指两个单独均不能导致结果发生（具有导致结果发生的危险）且相互独立的行为，偶然合并在一起引起了结果的情形。这并不是过失犯罪中独有的因果关系问题，故意犯罪中同样存在。张明楷教授以甲乙二人投毒案为例，认为在甲乙二人均各投致死量50%的毒药致死被害人死亡时，应当认为甲乙二人的行为分别都对被害人的死亡起作用，故应肯定存在合法则的因果关系[22]。过失犯罪中也可能存在这种情况。如，某部门举办大型娱乐晚会，负责采购装饰材料的甲为了截留预算没能按规定购买合格的防火材料，负责检修电路的乙认为电路从没发生过短路且装饰材料防火而没有对电路做细致检修。晚会过程中，由于电路短路发生火灾，人员疏散过程中，因保安丙中途擅离职守导致晚会会场的门锁无法打开，因而发生数人死亡的事故。事后查明，如果乙认真检修就能发现明显的短路隐患不致造成短路；如果甲按规定采购防火装饰材料，则该即使出现短路也不至于发生火灾；如果丙能及时打开安全门，即使发生火灾也不至于造成人员伤亡（案例十）。本案例就是典型的各行为单独不足以导致危害结果，但合并在一起造成了危害结果。笔者认为，和故意犯罪一样，这种情况也能够分别认定各行为与危害结果之间的关系。事实上，运用肯定论者主张的共同犯罪理论反而不利于法律责任的认定。因为，一方面，本案中难以认为负责采购的甲与负责电路检修的乙以及保安丙之间具有共同的注意义务（职位的差别也导致很多情况下没有注意的能力。在专门化程度越来越高的今天，这种情况更加明显）；另一方面，即使采“自然行为理论”，甲乙丙之间也没有共同的实行行为及共同去行为的意思联络。

3. 因果关系的中断

在因果进程发展的过程中可能发生介入他人行为的情况，如果该行为阻断了先前行为与最终结果之间的因果关系，则就发生了因果关系的中断。此处的介入因素主要包括第三人的行为、被害人的行为以及行为人自己的行为。根据本文的论证主题，此处仅阐述介入第三人行为的情形。以上文提到的案例九为例⑩经常例举的另一个例子是,行为人的过失行为致被害人受伤,医疗过程中介入了医生的过失行为致被害人死亡的情况，需要考察的是乙的介入行为是否具有异常性。如果认为乙的行为具有通常性，例如根据当时当地的交通情况，正常驾驶的乙不可避免地会轧到丙，则应该肯定甲的行为与丙的死亡之间具有因果关系(11)此处讨论肯定甲的行为与危害结果之间具有因果关系并不意味着否定乙的行为与危害结果之间的因果关系。如果乙的行为符合交通肇事罪的其他构成要件要素,仍需定罪处罚。典型的如,乙路过该路口的时候正在飙车。；反之，如果乙的行为具有异常性，比如该十字路口十分拥挤，如果乙不超速肯定能够及时刹车避免轧到丙，则应当认为乙的这一介入行为阻断了甲行为与丙死亡之间刑法上的因果关系。上述是在能够确定丙的死亡是由乙的行为造成的情形下讨论的，如果无法确定致丙死亡的具体行为（如丁的超速行为将路人戊撞飞，戊落地之前又被庚驾驶的车辆撞飞，落地后戊已经死亡且无法确定具体是丁庚二人中谁的行为所致），又该如何处理呢？笔者初步认为，如果介入的庚的行为不具有异常性，则应该只认定丁的行为与戊的死亡具有刑法上的因果关系；如果庚的行为具有异常性，则适用上述因果关

系不明的情形处理，即二人都无罪，对丁庚二人只能依法追究其他法律责任(12)如果即使庚的行为具有异常性,但根据一般社会经验,丁的行为造成戊死亡具有相当性时(如丁当时的车速为200km/h),则仍然可以认为丁行为与戊死亡之间仍然具有相当因果关系。。

（二）违法性判断

违法性有无的判断采取的是消极排除的方式。和故意犯罪一样，过失犯罪中同样可能存在阻却违法的事由；但又与其不同的是，诸如法令行为、正当业务行为、获被害人承诺的行为等类型的违法阻却事由在过失犯罪中难以存在，因而此处仅就偶然防卫予以阐述。例如，张某在与其丈夫吵架的过程中将家中花瓶扔到窗外解气，碰巧将正在楼下实施杀人行为的李某砸成重伤。防卫意思不要论者多认为，本例中李某的行为属于正当防卫，不构成过失犯罪。笔者赞同该说，过失犯罪以发生危害社会的结果为追责起点，本例中李某的行为事实上保护了更大的法益，并没有造成危害社会的危害结果。不应用行为的危险性来推定结果的刑事违法性。此外，对于此类需多个“巧合”才能发生的情况，一般认为也不具有运用刑法加以规制的必要性。对于紧急避险，由于存在“牺牲法益与保护法益的价值衡量”，在过失犯罪中也难以存在。

（三）有责性判断

在行为人的行为符合构成要件且不具备违法阻却事由时，就需对其是否具有责任予以判断。首先是对行为人责任能力的判断，如果行为人属于不满16周岁、依法不负刑事责任的精神病人等情形，则也就没有刑法上过失或故意判断的基础；在肯定行为人具有责任能力后，就要进行过失与否的判断，一是行为人能否认识到自己的行为会发生危害社会的结果；二是行为人认为危害结果“可以避免”的理由是否充分。如果行为人根本不可能认识到自己的行为会发生危害社会的结果，则属于意外事件；如果行为人虽然认识到了自己可能会发生危害社会的结果，但有充分合理的理由相信能够避免，但由于介入了第三人或被害人的行为导致了结果的发生，则行为人因缺乏期待可能性而无责。最后，是对违法性认识的可能性的判断，“缺乏违法性认识的可能性时，不阻却故意、过失，但阻却责任。”[23]

结语

综观“主张共同过失犯罪按照共同犯罪处理”的学者，其出发点大多集中于“当罚感情”、“犯罪预防”等方面。与其说是从“共同注意义务的共同违反”或“行为共同”到“犯意联络”，再到“部分行为全部责任”，从而定罪处罚，倒不如说是因为“觉得应处罚、为了能处罚”逆流而上。“因为有处罚必要”而予以处罚是实质判断先于形式判断这一思维主导下的产物，有违现代刑法主张的形式判断优先于实质判断以限制司法恣意的理念。对于所谓的共同过失犯罪，应当按照单独过失犯罪的归责模式进行归责。在发生符合构成要件的危害结果后，首先应当判断哪些行为人的行为与结果的发生具有刑法上的因果关系，进而对违法性和有责性进行判断。独立犯罪形态说虽然符合刑法的规定且不存在理论解释上的障碍，但似乎并没有明显的实践指导意义。一言以蔽之，按照现有的刑法理论，对所谓共同过失犯罪中的各行为人分别考察，对符合具体犯罪构成要件的行为人分别定罪量刑完全可以实现刑法的社会保障机能。

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[20]【日】山中敬一.刑法总论（第2版）[A].成文堂,2008:847.陈家林.外国刑法通论[M].北京:中国人民公安大学出版社,2009:558;另参见李希慧,汤媛媛.共同过失正犯中“共同注意义务”之否定[J].国家检察官学院学报,2013,(5):77.

[21]张明楷.共同过失与共同犯罪[J].吉林大学社会科学学报,2003,(2):42.

[22][23]张明楷.刑法学（第四版）[M].北京:法律出版社,2011:183, 300.

（责任编辑： 弱水)

A Study of Joint Negligent Crime

JIANG Cheng-lian

(Law school of Nanjing University; Jiangsu, Nanjing,China,210093)

As an objective concept, the existence of “joint negligent crime” is inevitable. However, there is a controversy about its nature-joint (deliberately) crime, negligence crime and independent criminal pattern intheoretical circle. According to the theory of causation, a person can never be required to showresponsibility for a result unless there has causality in criminal law between the act and the harmful result, which is also the basis of the theory of causal accomplice. Any problems arising from the “joint negligent crime” can be solved as a separate crime by analyzing the causality. That punishing the negligent actor separately according to their behavior can follow the principle of legality and achieve crime equaling penalty principle.

joint negligent crime; negligent; joint crime; intention liaison; causality; criminal liability

D920.5

A

2095－932x（2016）05－0043－08

2016－08－26

蒋成连（1990－），男，安徽利辛人，硕士研究生，南京大学法学院。