论形式主义于我国法治建设的重要性——与反形式主义和我国传统文化的比较

谢文哲 刘正川

（华东政法大学 法律学院，上海，200042）

论形式主义于我国法治建设的重要性
——与反形式主义和我国传统文化的比较

谢文哲 刘正川

（华东政法大学 法律学院，上海，200042）

当今中国法律面临形式化与反形式化的冲突，而有关两者的关系如何处理对于建设“法治中国”的进程中尤为重要。以问题导向型路径分析形式理性法的兴起与被推崇，以至于形式主义被滥用和僵化，导致反形式主义的出现。在传统文化背景下，我国的固有文化缺乏形式主义的理念，故在建设“法治中国”的进程中，在确立形式主义重要地位的同时，一旦遇到形式主义与其他价值观念的冲突时，应当审慎处理。

形式主义；反形式主义；概念法学；中国传统文化

一、问题的提出

日前，上海法院审理了全国首例非法代孕案，这是一起由非法代孕引起监护权、抚养关系的纠纷。一对夫妻罗某与陈某，非法购买第三人的卵子后找另一个人代孕产下一对龙凤胎。此后不久，丈夫罗某突发疾病逝世。同年，罗某的父母诉至法院，要求成为两名孩子的监护人，获得抚养权。一审法院把监护权判给了两名孩子的祖父母①一审法院认为,陈某非卵子的提供者,不能形成生物学上的母亲,又非分娩的孕母,亦无法将两名孩子视为其婚生子女,而陈某与两名孩子也不存在拟制血亲关系。因此,一审法院判决,两名孩子的祖父母要求担任监护人等诉请于法有据。。相反，二审法院最终将监护权判给了孩子的母亲陈某②二审法院审理后认为,两名孩子是陈某与罗某结婚后由罗某与其他女性以代孕方式生育的子女,属于缔结婚姻关系后夫妻一方的非婚生子女。两名孩子出生后,一直随夫妇两人共同生活近3年之久,罗某去世后又随陈某共同生活达两年,陈某与两名孩子已形成有抚养关系的继父母子女关系,其权利义务适用《婚姻法》关于父母子女关系的规定。两名孩子的祖父母的监护顺序在陈某之后,因此其提起监护权主张不符合法律规定的条件。同时,从儿童最大利益原则考虑,由陈某取得监护权更有利于孩子的健康成长,改判驳回被上诉人罗某父母的原审诉讼请求。。

本案在社会上引起了广泛的讨论。诚然，一审法院的裁判是严格依据我国的现行法律法规和司法解释中关于监护人的规定来裁判的，通过严格的概念逻辑的推理，符合形式理性法的路径，维护了法的安定性结构③本案罗某的妻子陈某既非两个孩子生物学意义上的自然血亲,又无收养关系,更无事实上存在抚养关系的继子女父母关系,故不成立拟制血亲关系。在生父罗某死亡,而生母不明的情况下,为保护未成年人合法权益,一审法院通过形式逻辑的法律推理,判决监护权归祖父母。。但是，两个孩子毕竟与陈某生活了一段时间，他们之间的感情比较深厚，且陈某愿意以其自己的能力独立抚养孩子。很多学者和民众以“养”为侧重点，建议类推适用继子女父母关系或超越现行不合理的法律法规的规定，把监护权判给陈某，以此来维护法的合目的性和正义结构，否定一成不变的形式逻辑，期望通过反形式主义的思维路径解决问题。在综合各种因素的背景下，二审法院以从儿童最大利益出发，把监护权判给陈某，贯彻了法律规范的目的、正义和情理④司法审判不是简单地查找法条而加以适用并作出裁判,而是充分发挥法官的主观能动性,灵活运用法律规则做出裁判；任何法律的裁判,都在考验法官的智慧,尤其是在法律规定不完善,争议事项与社会伦理交织在一起时,法官的智慧就显得更为重要；两孩子的祖父母年岁已高,抚养能力有待考察。。

笔者通过上述案例，引发了一个问题的思考。正如拉德布鲁赫所言，法律理念的三个方面:正义、合目的性与法的安定性,根据所有三方面的理念来共同控制着法律,即使它们可能出于尖锐的矛盾之中。当然,应该将决定权赋予这个原则还是那个原则,在不同的时代会有不同的倾向[1]。代表形式主义的安定性结构与代表反形式主义的正义、合目的性结构，两者的斗争从未消停。在比较法的研究上，欧洲大陆在经历了19世纪法教义学的极度发展，产生了对实证法的“厌恶”，耶林主张把利益、价值的考量纳入法学研究，反对机械适用法律[2]。我们国家的传统文化里，至少自汉代时起，成文法如同西方形式理性式法典至高无上的地位未有过，法的权威未建立，严守法律的概念与形式逻辑无从谈起。但是在改革开放后的法治进程中，当我们就某个社会问题运用形式理性的法得出的结论不符合法的合目的性和正义结构时，我们往往引用西方“科学地自由探讨”路径，排斥概念，排斥形式逻辑。

在全球化的时代，各种思想充分涌流，东西方文化互相影响，其之于中国社会法治现状，我们在建设“法治中国”的过程中又何去何从?

二、形式主义

（一）形式主义的基本主张

韦伯通过对法律史的实证考察得出，由于资本主义经济模式的发展，唯智主义倾向的法学家阶层的出现，精密的自然科学高速发展，以及19 世纪下半叶德国潘德克顿学派观点的影响，发现（不是认为）社会历史的发展，就是人类不断理性化的过程。拥有可计算性的目的理性行动在人类社会中脱颖而出，逐渐占据着指导我们行动的标准，这意味着我们社会不断向着可精确计算的状态发展[3]。而这一切精确计算的背后，就像古罗马古希腊哲学家的绵延至今理论一样，逻辑推理的手段是达到理性化的方法，而逻辑推理是形式化的，因此，韦伯在依据大量材料的基础上，得出人类理性化就是形式理性化[4]。

形式主义者认为，实证的成文法一经立法者的制定，其将会成为一个独立的整体，以其自身的逻辑自洽而自满自足，司法者只需运用法律的概念和逻辑推理，对法律进行适用即可，即使法律有所漏洞，用法律类推解释即可以弥补。法学的形式主义致使法律不断朝着可预测、可计算的方向发展，法律概念不断精确，故而发展出概念法学，核心主张就是坚信法律制度是一个封闭的逻辑自足的概念体系，法律制度对于所有案件都是具有确定性的，法律推理的证程应该仅依靠案件的客观事实、法律规范以及形式逻辑推理。

形式主义排除经济、政治和哲学等影响，目的的考量和利益平衡等法外标准被排斥，通过对教义的法学基本概念详细阐释，建构一个科学体系。主张形式主义的实证主义者，对现行的法律作为一个客观存在予以研究，即在实证法的解释和司法适用层面上，重视的是如何执行和落实法律，这就需要通过教义式的方法对概念进行明晰，概念法学在法的形式主义道路上发挥极大作用。故而，形式理性法的贯彻，需要依靠法教义学层面概念法学、逻辑推理的路径实现。运用先验的概念，建立抽象的原则，用严格的逻辑，以此建立一套很有系统的法律原则及理论，概念法学的流行，结束了法律杂乱无章的时代[5]。

（二）脱离的形式主义

形式主义本来作为一种法律的理想型，采用法内的标准，运用概念构建的大前提、小前提，进行逻辑推理得出几近唯一的结论，这种逻辑的自足体现的是法律体系自身的自治性与完足性。但是，我们对明晰的概念、形式逻辑的仰慕只能把它们作为一种工具，而不是目的，形式主义本身绝对代替不了法律上的“正确”的判决——公民权利的保障。

1．形式主义的僵化

正如黑格尔所说，我们创造的先验概念在经验的世界“定在”的过程中产生了“异化”。例如以“规则”或“规范”为核心范畴，把法归结于统治阶级的国家制定的一套规则，好像法就是“当A（假定的条件）存在时，B（某一行为模式）就应当存在，否则C（制裁）就会出现的戒律或禁规[6]。当我们运用这种僵化的规则、规范模式思考和解决社会问题，不难发现，统治阶级凭借的国家强制力支配社会成员,这种国家保证实施的普遍约束力限制人的行为，是控制人的绳索，制裁人的规范。人成为了规范准则的客体，而不是法律关系的主体，法律调整人的行为却发生这种“异化”。

2．形式主义的滥用

人是有意识和理性的，运用智慧建立一个普遍的法律科学，适用于各个不同且随着时间变动的具体事物。而法律科学追求的真理是公平正义，公平正义本身就是流动不居、不明确的。所以，法律科学作为一门社会科学，只能在制订的时候，应然地忍受最小限度范围内的不正义，而在求得最大的限度范围内的正义的同时兼顾效率、便利。我国晋代法学家杜预也同样认为如此，《晋书•杜预传》写到：“法者，盖绳墨之断例，非穷理尽性之书也。故文约而例直，听省而禁简。例直易见，禁简难犯。易见则人知所避，难犯则几于刑厝。刑之本在于简直，故必审名分。审名分者，必忍小理……。” 法学的形式主义是一种逻辑推理的方法，目的是实现公平正义。但是，如果我们过度在逻辑推演、概念的精确度、人的行为可计算性和体系的自洽性、安定性上下功夫，却把目的的实现置于次要的地位，导致了形式主义的滥用。法律上的原则原理使正义的实现，在一般情形下得出的结论是正确的，但若盲目地使用方法而不顾目的，弊端就会显现，陷入了所谓逻辑万能的观念。形式主义僵化地使用，三段论式证程的滥用引发了反形式主义的浪潮，利益主义、价值主义、现实主义等反对论者都主张引入道德的考量、政策的平衡、成本——收益分析，他们指出，这种脱离形式主义本义的流弊在于把暂时的主观概念，当作了客观的永久真实。

三、反形式主义

（一）反形式主义的兴起

近代法律出现反形式化的现象，而之前韦伯也同样对此做出了预测“法律反形式化的趋势”。他是基于以下两点原因进行推测的：首先，货物流通的有关利益者和采取企业方式经营的、行业的货物生产的有关利益者不得不日益关注本身的利益，毕竟资本主义经济的模式下，自由的市场经济，逼迫所有的“理性”经济人优胜劣汰，追求利润最大化，期待行业专家解决经济人的法律事务，以此回应市场经济不断变化的要求；其次，公民要求摆脱一般的法律诉讼程序的繁琐形式手续，以利于法律创立适应具体情况和更为迅捷有效的法律维护方式。这在实际上意味着实质的利益而削弱法的形式主义[7]。

笔者认为，实质的利益判断标准的兴起，原因还包括，随着资本主义社会固有制度缺陷的暴露，几乎所有政治问题最终都被过度演化为法律问题，也就是法律本身不断被政治化，政治共识的丧失，导致了法律本身自治性丧失，从过去的义务本位到如今的权利本位不足以满足当今社会的需要，社会本位的呼声日益得到公民的普遍认同，主张实质理性的群体越来越壮大，尤其是进入垄断资本主义社会后，工人运动此起彼伏，普通民众等外行人要求参与立法、司法活动，对立法者和司法者施加了政治上和舆论上的压力，反形式主义在法律的理论和实践中不断出现。

（二）反形式主义的基本主张

传统的法律解释方法紧密联系法条，并且条文的适用严格遵循逻辑推理。反形式主义者认为，传统的解释方法，最终都回归到法条规定的立法原意上去，而立法者所能预见到的，仅仅是他们立法时的现状，即使在法律法规刚订立时可以大致适应社会现实，但社会不断发展，总有一天会超出了他们当初的预见。时代不断进步，社会事物不断变迁，成文法以其有限的条文来网罗一切包括将来的变迁，终究是幻想；而习惯法的形成更非一朝一夕，新事物无法等待习惯法的形成；形式逻辑的推演对于上述更无济于事，因为逻辑的推演决不能超越大前提的原则的范围，不允许创新，类比推理的弥补究属有限[8]。

反形式主义者认为，在判决过程中起最重要作用的不是逻辑和规则，而是经验，这包括政策的考虑、政治道德理论、个人的偏见还有直觉[9]。尤其是现代主义论者，他们认为法官在裁决过程中主要是对案件的事实作出反应，而不是对可适用的规则作出反应，法官在遇到事实时是直觉式地下结论；有一些比较极端的，认为逻辑和概念都是无用的；法律本身是存在裂隙的,法官应当通过裁决来立法以推进社会改革[10]。

在解释一种通行的法律规范的时候，人们不可能正当地避免将此规范既当作“是”(它通行,它具有权威)又当作“应是”(它具有道德目的,具有直接目标)来处理[11]。所有实证的法律制度在产生之日起，其在目的的层面已经把利益、价值内化于其中，也就是法律本身包含了

应然的人类道德观。例如，德国的黑克（Philipp Heck，1858～1943）认为，法律的实际作用比法律的抽象化、概念化、体系化更为重要，法官不能仅凭逻辑推理应付社会的现实，应当运用其智慧对利益作具体分析；美国的庞德（Roscoe Pound，1870～1964）认为，法学者决不能将法律与社会现实生活隔开，徒作抽象的研究对象，并批评过去的传统法学，为一种机械法学[12]。

（三）司法的反形式化现象

反形式主义者始终认为，决定司法的因素是政策、道德等，不是法律条文和法律逻辑推理，法官是根据对社会利益的衡量作出裁决的。例如，成年监护制度中法律价值的转变，是典型的反形式化现象。依据我国《民事诉讼法》第187条和第188条宣告公民无或限制行为能力，依据的是人的行为能力，而判断人的行为能力需要以人的意思能力（判断能力、识别能力抑或辨识能力）为前提。识别一个人的意思能力，过去采用身份标准和结果导向标准来进行判断，规定缺乏行为能力的人通常所拥有的状态表征和行为后果的选择，以此为评判对象，形式机械地一概认为一旦符合规定的某种形式表征，就推论为符合缺乏意思能力，从而适用针对行为能力欠缺的成年人监护制度，个人就被完全剥夺了对自身事务的自由处分的权利，包括财产行为和身份行为，忽视了个人精神状态或者行为能力完满程度的分时段、分阶段特点。

但是如今，判断一个人的能力转向了功能标准。功能标准根据个人所做出行为的性质来判定，因为一个人在某些方面缺乏认知的能力，但是在其他一些领域不一定就欠缺，这要根据特定的具体事实，也就是具体情况具体分析[13]。这种转变，得益于《联合国残疾人权利公约》（我国是缔约国之一）、《欧洲人权公约》和《欧洲基本权利宪章》等公约的签订，这些公约明确人在法律面前获得平等的权利，而且这种平等是实质的平等，为的是达到实质公平。上述公约还强调市民社会权利的实质实现，人权观念特别是老年人和身心障碍者的人格尊严得到极大关注[14]。而我国为了回应世界立法的潮流，考虑实质的公平正义，在立法和司法中，导入了政策、道德伦理的利益价值，在《老年人权益保障法》和我国民法典编纂过程中的各个建议稿，都开始转向实质的（反形式化）功能性标准的评判。

四、形式主义之于我国法治建设

（一）我国的固有文化

我国在秦代推崇法家的思想，所以当时制定了严苛的法律，而且依靠国家强制力作为后盾，中央的决策得到有力的贯彻执行，不允许任何其他因素（除非皇权的介入）干预执法、司法。韩非的观点类似于韦伯所提倡的法制型支配，“法”成为国家治理体系的核心，希望统治秩序去除人格化因素的影响，圣明君主卡里斯玛型的“天下治”是千年难得一见的，但以法治理国家最为稳固，对一个民族的发展效益是为“上策”。

但是，法家的思想在秦代后并没有成为中国古代思想的官方学说。自汉代“罢黜百家，独尊儒术”以来，历代在遇到法的安定性和合目的性、正义结构冲突时，道德往往被优先采纳。自那以后，人伦道德不断进入古代历朝历代法典之中，例如“重罪十条”中的“不孝、不义”等，直至《唐律疏议》的制定，标志着礼法融合达到最高水平。同时，在司法的过程中，官吏依据儒家经典文献而断案，并以此分配当事人的责任，后来被写进了古代法典中，从而创制了许多带有强烈伦理、道德色彩的法律制度。例如，依据《周礼•秋官•小司寇》“以八辟丽邦法附刑罚”，创制了“八议”（议亲，议故，议贤，议能，议功，议贵，议勤，议宾）；根据《礼记•丧服小记》“亲亲，以三为五，以五为九。上杀，下杀，旁杀，而亲毕矣”，创制了“五服”（斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻）等等。这些制度都体现了同罪不同判、同罪不同罚的现象，而这一切“同罪异罚”所采取的标准不是法内的标准，而是法外的标准，即是否合乎儒家核心思想——仁。

正如《大学》所云：“致知在格物，物格而后知至，知至而后意诚，意诚而后心正，心正而后身修，身修而后家齐，家齐而后国治，国治而后天下平。自天子以至于庶人，壹是皆以修身为本。”所以，修身是治理国家的根本，而儒家思想认为修身的目的是达到 “仁者”的境界。

（二）形式主义于我国法治建设的重要性

在我国的传统文化里，成文法的权威，从来没有建立起来，概念逻辑从来没有使用，19世纪西洋

崇尚成文法如至尊，视概念逻辑如至宝的时候，彼我之间几乎完全隔绝，到了20世纪之初，我们突然听到他们要达到成文法之上观念，要排斥概念逻辑于法学之外，乃不禁喜形于色，曰: 此非吾国行之数千年之老办法乎?于是认为西洋的最新法律思想，恰恰与我们的传统观念接了轨。……这是貌合神离，这是外表的偶合，不是观念的沟通，惟其貌合，乃可不觉其神离，往往沉湎于貌合，这是很危险的现象[15]。

在我国的传统文化中，没有类似于西方严谨而确切的法律概念体系，也没有抽象的逻辑建构。我国现阶段的法治进程，不必担忧没有反形式化的自由，也不必担忧固守形式逻辑，唯恐缺乏概念、类型、形式逻辑等。党的十八届三中全会提出了“法治中国”的理论，坚持依法治国、依法执政、依法行政、共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设。而要达到建设“法治中国”的目的，必须要运用方法，而且若此方法提高我们建设法治国家的效率更为宜取。一种行之有效的方法对我国的法治进程十分重要，对此有必要借鉴西方依法治国的经验。西方的科学有如今的科学成就，笔者认为形式主义在其中起到了不可或缺的作用，因此有了对自然科学的数学化、精确化、可计算化，确定为一套套公式、定律、理论等等。法学作为一门社会科学通过上述的论述亦如此，科学不断进步，法律概念体系不断精确化、严谨化，法律规范的对象则越明确，逻辑形式化得到加强而且愈严密。

（三）形式主义对我国法律人的启示

法律人（从事法律职业的人）在从业中会不自觉地用直觉做判断,但是这种直觉的判断不是每个法律人都可以熟练运用的。尊重成文法的权威的确会限制法律人的创新，而他们尤其是司法者往往不甘心成为法律的“自动售货机”，人们从上面放进事实，从底下吐出判决，这种尴尬形象在世人眼中愈发明显。然而，需要我们法律人明确的是，直觉判断、目的解释、自由裁量、基本原则的运用等等不是随心所欲、不受任何限制的，在这个过程中一般法律规则、条文不是无用的，而是内化于法律人的职业经验中，从而对法律人的判断过程进行限制。否则无边无际地反形式主义，径直以社会利益、价值衡量、道德选择而予以取代，使得原有标准崩塌却又未确立新的一般标准。G.Renard曾有一个解说，他认为这不是人的问题，而是法律自身的本质问题。他说实证法本身是一种保守力量，其他一切的社会力量，如政治、经济、文艺等，是前进的力量[16]。法律人对待工作本身的意识需要的是保守，这是法律天然具有的本性，但是在工作外的领域，他们的意识、观念可能是具有创造性的。因此，法律人被其他人指责保守、顽固，并不是由于他们天生如此，而是由于法律制度本身的保守性使然。

笔者认为，形式主义的逻辑概念方法值得我们在建设“法治中国”现阶段学习，而且有必要在相当一段时间内继续坚持下去。我们作为法律人，应当确立一种法律上的内心确信，相信大多数情况下法律都会提供确定的答案，从而确保在建设“法治中国”过程中同样情况同样处理，实现形式理性正义。面对当今中国法治现状，同案不同判，执法、司法不统一，强势利益集团干预法律的运行，这种对形式理性的信仰，诉诸尊重规则和逻辑的法律思维和法律方法，以免法律被不断政治化，使法律处于中立立场，具有不同寻常的意义。需要指出的一点，法律本身的保守性既然是难免的，无法涵盖社会现实的发展变化，但人们要求国家解决纠纷、救济他们权利的请求依然现实存在，例如本文一开始提出的非法代孕一案。法律人成为了法律保守者的同时，也需要成为一个适应社会变动的改革者，但绝不是一个激进的极端主义者，同时这也是“全面推进依法治国”改革的要求。为此，笔者建议，可以借鉴上述外国通过判例的形式，把目的解释、自由裁量、基本原则的运用等以一个又一个的判例逐一形式化、概念化，使标准本来十分模糊的利益考量在一定程度上予以统一。

结语

韦伯并非现代资本主义和“形式合理性”法律的彻底拥护者，韦伯也在强调形式的契约自由与实际自由的不一致情形。况且，在现代西方资本主义国家迈向福利国家时，韦伯对这个过程中出现法律反形式化的担忧，其固然忧虑现代主义理论导致的“法学概念天堂”崩塌，但韦伯的担忧更加关注我们作为现代人，必须在诸神之间选择，也就是说当人类就某个社会问题运用形式理性的

法得出的结论不符合法的合目的性和正义结构时，若求助于更基础的原理，人们必须在各种价值冲突中做出选择，但如何将这类问题予以类型化甚至于形式逻辑化、规范化，而不是一旦当我们适用制定法遇到障碍时就漫无目的地考虑政策、道德、社会利益等等从而肆意破坏法的安定性结构，或许这就是韦伯作为一个先知为我们现代人指出需要警惕和解决的难题。

[1]【德】古斯塔夫•拉德布鲁赫著．法哲学[M] ．王朴译．北京：法律出版社，2005：77．

[2]See James E. Hergetand Stephen Wallace, “The German Free Movement as the Source of American Legal Realism”, 73 Virginia L. Rev.(1987), pp.399～455.

转引自陆宇峰．美国法律现实主义:内容、兴衰及其影响[J] ．清华法学．2010，（6）：85—97.

[3][7]【德】马克斯•韦伯．经济与社会（上卷）[M]．林荣远 译．北京：商务印书馆，1997：54—60，201.

[4]何勤华．西方法律思想史[M]．上海：复旦大学出版社，2009：257.

[5][15][16] 王伯琦．近代法律思潮与中国固有文化[M]．北京：清华大学出版社，2005：146,175-176,181

[6]张文显，于宁.当代中国法哲学研究范式的转换——从阶级斗争范式到权利本位范式[J].中国法学.2001，（1）：62—78.

[8]王伯琦．近代法律思潮与中国固有文化[M]．北京：清华大学出版社，2005：174—175.

[9][10]柯岚．法律方法中的形式主义与反形式主义[J] ．法律科学（西北政法学院学报），2007， （2）：31—39.

[11] 【美】哈罗德•J•伯尔曼．韦伯法律社会学的若干错误前提[J] .比较法研究，1994，（3）、（4）：431—438.

[12] 杨仁寿．法学方法论[M]．北京：中国政法大学出版社，2013： 104.

[13] See The Ireland Law Reform Commission Consultation Paper on Vulnerable Adults and Law: Capacity ( LRCCP23-2003) at Chapter 2.

[14] See The Ireland Law Reform Commission Consultation Paper on Vulnerable Adults and Law: Capacity ( LRCCP23-2003) at Chapter 1.

（责任编辑： 弱水)

The Importance of Formalism on Legal System in China—— A Comparison of Anti-formalism and Traditional Culture in China

XIE Wen-zhe LIU Zheng-chuan
（Law School, East China University of Political Science and Law,Shanghai, China,20004)

In today’s China, the law is facing conflicts between formalism and anti-formalism, and to addresstheir relationshipsis the key in the process of the construction of legal system in China. By using problem-oriented method, the paper analyzesbooming and recognition of formal rational law, then became abused and fossilized, which resulting in the emergence of anti-formalism. The author argues that Chineseoriginal culture lack of formalism concept. Therefore, in the process of formalism construction,we shoulddeal with the confl ict between formalism and other values.

formalism; anti-formalism; conceptual jurisprudence; Chinese traditional culture

D903

A

2095－932x（2016）05－0026－06

2016－07－26

谢文哲（1973－），男，汉族，河南南阳人，博士，华东政法大学法律学院副教授；刘正川（1992－），男，汉族，广东东莞人，硕士研究生，华东政法大学法律学院。