公立高校法人化改革的理论争议与制度抉择

姚荣

摘 要：中国公立高校的法人化改革，肇始于计划经济向市场经济的转型过程，与高校办学自主权政策的演进相伴而行。围绕公立高校法人化改革，学界总体上形成了公法学、民商法学以及第三部门法人三种进路。“多重法律地位说”与“双界性法人说”在深刻展示我国公立高校法律地位复杂性的同时，却未能提供有效的改革方案。回归大学组织特性与功能演进的复杂性以及公立大学办学自主权多重法源的逻辑起点，迈向法权治理的“混合法规制”模式，是中国公立高校法人化改革的必由之路与理性选择。

关键词：公立高校；法人化改革；混合法规制；法权治理

从“身份”走向“契约”，从“单位”走向“法人”，是中国经济社会体制转型的重要写照。公立高校法人化改革作为事业单位体制改革的重要组成部分，既具有与其他公益类事业单位的共性特征，又因其具有教育教学与研究职能等学术自治的内在诉求而表现出一定的特殊性。大学组织特性的复杂性及其与文化传统的内在关联，使得世界各国公立大学法人化改革展现出“同质异形”的现代化历程。[1]法律传统、政治制度结构等“地方性知识”在其中扮演着重要的角色，彰显出公立大学哲学内涵法律化[2]的生动形态。

中国公立高校法人化改革的探讨，肇始于20世纪80年代《中华人民共和国民法通则》的颁布，“但此时期明确高校事业单位法人地位的时机尚不成熟，因而讨论较少，到20世纪90年代初期才成为一个热门问题。高校作为传统的事业单位，它可不可以成为法人，成为什么样的法人，确立高校的法人地位与扩大其自主权有没有关系，是否会影响高校与政府的关系，逐渐成为政府及学界广泛注意的问题。”[3]

源于现实困惑的理论争议：中国公立大学法人化改革的三种研究进路

1. 公立高校法人化改革的“公法学”进路

1995年，《中华人民共和国教育法》（以下简称《教育法》） 的颁布，使高校的法人资格获得法律的明定。1998年颁布并实施的《中华人民共和国高等教育法》（以下简称 《高等教育法》）进一步确认了高校的法人地位，明确了高校的办学自主权。通过文本考察，可以发现我国法律对公立高校的“民事主体”地位进行了明确规定，但却未对公立高校实际上所具有的、特别的公法人或行政主体地位进行规定。这使得大量公立高校与学生的纠纷难以进入行政诉讼，学生权益难以获得有效救济。学界开始对公立高校的法律地位以及办学自主权等议题展开研讨，并逐渐呈现出激烈的公、私之争。

事实上，学界关于公立高校法律地位界定的理论争议既受到国家立法的影响，更受到行政诉讼的司法实践影响。1998年，在田永诉北京科技大学案的判决中，将公立高校界定为“法律法规授权组织”。至此，公立高校在公法上所具有的法律地位开始进入学界的研究范畴。面对田永案提出的“法律法规授权组织说”，学界对其“法官造法”的能动性给予肯定的同时，也提出了一些质疑。据此，学界尝试通过行政主体理论的更新以及公法人理论的引入，破解由公立高校法律地位的模糊性所引发的一系列质疑。

此后，经由行政法学、教育法学的研究，逐渐形成公立高校法人化改革的“公法学”进路。该研究进路主要包括“法律法规授权组织说”“特别的公法人说”“公务法人说”“准政府组织说”“特别的行政主体说”等观点。其中，比较有代表性的是由马怀德教授（2000年）提出的“公务法人说”以及申素平教授（2010年）提出的“特别的公法人说”。其中，“公务法人说”的观点主要源于大陆法系关于公务分权的理论，受到法国行政法理论的深刻影响。正因为如此，马怀德教授（2000年）指出：“大陆法系国家公务法人的概念对我们有一定借鉴意义。应当将履行公共管理职能的事业单位、社会团体定位于公务法人，公务法人与其使用者之间的关系不止单纯的民事关系一种，还包括行政法律关系。”他发现，“将学校等事业单位定位于公务法人，并区分公务法人与其利用者之间的不同种类的法律关系，提供全面的司法救济途径，绝不只是称谓的改变，而是在我国现有行政体制及救济制度下，更新行政主体学说，改革现行管理和监督体制，提供全面司法保护的一次有益探索。”[4]此外，公法学进路的观点中颇具代表性的是将公立高校定位为特别的公法人。申素平教授（2010年）指出，赋予公立高校以“公法人中特别法人的地位，既满足了国家实施高等教育公务的需要，保证了高校的公益性；又适合于高校的组织特性，使高校与一般行政机关相分离，保证高校保持相当的自治与自律，从而增强高校适应社会需要的能力，提高高校的效率。明确我国高校的公法人中特别法人的地位，既符合我国高校的现实，又与国际惯例与趋势相一致，是必要的和有益的。”[5]

2. 公立高校法人化改革的“民商法”进路

当然，在大量公法学改革进路被提出的同时，民商法的研究进路也开始形成。坚持“私法人说”的学者认为，“高校虽也是公民借以获取知识、提高能力、掌握技能的途径，但由于其所从事的非义务教育不是公共产品，目的也不在于普及常识性知识，性质上应属私法人而不能归入公法人的行列。而且，要确保大学的自治、独立地位，最佳措施莫过于使大学尽量远离公权力的影响和控制，让私法自治的精神在这特定领域发扬光大。”[6]此外，还有学者虽然并没有直接将公立高校定位为私法人，而是通过借鉴公司治理（法人治理）的理论，旨在建立“市场导向”的现代大学法人治理结构。例如：覃壮才（2010年）指出，“公司法人治理结构为我们提供了许多借鉴，尤其是在权利机制方面的丰富经验、具有针对性的法人目标设计和治理结构模式设计都是值得公立高校法人举办者和经营者学习的。”[7]

3.公立高校法人化改革的“第三部门”进路

除了公法学与民商法学的改革进路以外，近年来随着第三部门理论的兴起，大量学者开始尝试将高校定位为第三部门法人。例如：王建华（2008年）指出，“随着全球结社革命的兴起，第三部门理论已经提出，传统的公、私两分格局已经打破。”应超越“公”“私”二分的分析框架，“就公立大学而言，政府职能的转变，公共行政的改革是其进行制度创新，建立现代大学制度的基础；在组织层面上，从事业单位到非营利组织的转变则是必然的过渡；而最终建立起真正意义上的非营利组织法人治理结构则是现代大学制度建立的重要标志。”[8]毋庸置疑，第三部门理论所倡导的非政府性、非营利性与自治性，对公立高校与政府、社会关系的重构具有重要意义。正如有研究者所言，“破公、私两分法，主张社会结构三分法的第三部门理论是可供选择的理论工具。将高校定位为第三部门组织，可以实现其两大根本组织属性—自主性和公共性的有机辩证统一。”[9]

显然，这三种改革进路具有不同的学科背景、知识基础与政策立场，彼此都包含了某种“理想类型”的呼吁乃至“域外经验”的支持。但这三种改革进路都只能在某种程度上解释我国公立大学法人化改革的部分问题。更重要的是，由于缺乏公、私法划分的法人分类制度，学界提出的制度设计都很难实现。正如湛中乐教授（2011年）所言，“我们的制度选择空间并不充分。要真正建立现代大学法人制度，为大学法人选择合适的法律属性，必须在多个方向上同时进行努力。在大学法人的法律性质和治理结构问题上需要避免一刀切的定性，以多样化的制度实践来应对多元化的大学法人类型及其时空变迁，使大学法人的性质能够不断地符合大学治理和发展的新需求。”[10]也许正是因为认识到中国公立高校法人化改革制度空间的束缚及其复杂性，湛中乐教授（2001年）并没有对公立高校的法律地位进行明确的定位，而是持“多重法律地位说”，[11]认为公立高校具有行政主体、行政相对人与民事主体等多重法律地位。

“双界性”法人的“公法”回归：中国公立大学法人制度的缺陷与变革趋势

1.“双界性”法人带来的隐患

在某种意义上，学界关于公立大学法人化改革的观点纷争，基本都在试图回应中国公立大学法人制度的“双界性”治理难题。作为事业单位法人的公立大学，是典型的横跨公法与民商法两域的“双界性法人”。“一方面，公立高校在与其他行政法人主体打交道时具备相对独立的行政主体资格，而且与社会团体等法人相比有着不同的身份，其所拥有的‘公法人权利与义务具有可分辨性；另一方面，公立高校在与其他民事主体打交道时，具备民事权利与义务，公立高校存在着‘私法人的典型特征。”[12]这种“双界性”法人的制度设计具有公、私串权的风险，容易滋生大量高校滥权行为，进而侵蚀公立大学的公益性与自主性。正如龚怡祖教授（2008年）所言，“‘事业单位法人最突出的缺陷是，界分不出高校自主权的公、私职能，虽然它对高校行为的公、 私属性表达了某种关注，但又不够鲜明有力，致使高校在公、私两个领域里自由裁量空间过大、 甚至存在上下其手的隐患，这是导致高校以法人身份发生行为失范的重要制度原因。”[13]因此，“双界性”法人这一模糊的法律定位与制度设计，使得大学的公益性追求被异化为“政府性”，而大学的自主性则在市场理性的驱动下蜕变为“营利性”。质言之，受“双界性”法人这一特殊制度设计的影响，公立大学所应具有的公益性与自主性的双重属性，正在逐渐扭曲乃至异化。

2.回归“公法化”的变革趋势

为此，有学者指出：“适时推进高校法人的‘公法化进程，同时对市场经济体制下高校已缺少不了的少量私权职能予以规范，特别是要清晰界分这两种不同职能活动的特征及范围，切断以私权职能冒充公权职能的暗道。”总体而言，除了《教育法》与《高等教育法》对于公立高校法人实体定位的法律确认以外，对我国公立高校法人化改革的变革趋势考察，应重点分析事业单位体制改革的政策文本。“2011年，中共中央、国务院《关于分类推进事业单位改革的指导意见》（以下简称《意见》）可以作为公立高校法律地位的重要依据。应根据能否由市场配置资源，将公立高校定位为公法社团和公营造物类法人”。[14]《意见》指出，事业单位按照承担行政职能、从事生产经营活动和从事公益服务划分为行政机构、企业和公益事业单位三类，公立高校被定位为公益二类事业单位。事业单位分类改革以及完善事业单位法人治理结构，作为我国事业法人制度建设的重要内容，已经吸纳了学界关于公立大学“公法化”不足以及“公法化”改革的观点。它昭示着我国公立高校法人制度的“公法属性”开始受到重视，公立大学法人化改革正在呈现出回归“公法”的趋势。公立高校与政府及其内部师生成员的关系，正在从传统的“特别权力关系”向“公法契约关系”转变。

迈向法权治理的混合法规制：超越理论争议与实践乱象的制度抉择

1.呼唤大学的法权治理

应该充分认识到，我国公立大学法人制度的“双界性”、复杂性与模糊性，根植于公立高校办学自主权的多重法源。[15]单纯的公法人、私法人抑或“第三部门法人”的制度设计，不仅存在对高校法人制度的“误读”可能，而且也难以有效整合大学的多元价值诉求。[16]从深层次而言，公立高校法人化改革的制度选择，需要回归大学组织特性与功能演进的复杂性以及公立大学办学自主权多重法源（国家教育权、社会教育权、学术自治权）的逻辑起点。超越非此即彼的“公”“私”二元之争，改变简单的由公法学抑或民商法学主导的二元对立的改革思路，即“公法人说”与“法人治理说” 。[17]

从本质上而言，破解高校滥权行为与法人治理结构的制度性“混乱”，既有赖于大学办学自主权的法治规约与保障，更呼唤大学的法权治理。一方面，基于公、私法二元区分与融合的视角，促进公权力行为或行政法律关系的“公法契约化”与私法行为（尤其是营利性经营活动）的“公法规制”。[18]促进政府与大学、大学与内部师生成员关系，从特别权力关系走向公法契约关系，形成大学自治、权益保护与国家监督的良性互动与制衡关系。与此同时，规范与约束大学的民事行为，如行政私法行为等，通过公法规制保障大学的公共利益导向，避免公、私串权与大学滥权行为的发生。另一方面，厘清公立大学法律地位的法权结构本质，依据国家法律、大学章程及其他校规甚或“学术习惯法”等软法，建构权力（权利）协商互动的法权结构。“现代大学要实现良法善治，就要明确大学与政府、市场等外部法权主体之间的法权边界，也要明确大学与学院、学术与行政、党委与校长，学校与师生等内部法权主体之间的法权边界，并在此基础上进行合理的法权分工和定位。”[19]世界各国公立大学法人化改革的实践经验表明：建构大学内部与外部权力（权利）之间良性互动的“法权结构”，实现公立大学的法权治理是大学法人制度改革的可行方案。值得注意的是，此处所指涉的“法权”类似于美国法学家庞德（Roscoe Pound）所提的“广义的权利”或“广义的法律权利”，是权利与权力的统一体。[20]其中，权力主要包括国家公权力与社会公权力，而权利则主要指涉学术自由（学术权利）。权力（权利）的互动是在国家法与大学法、公法与私法、硬法与软法、制定法与“判例法”良性互动的“规则空间”中运行的。这种“规则空间”实质上是一种“混合法”规制的法治形态与模式，其合法性根植于公立大学自主权的“多头法源”。

2. 呼唤建构基于混合法规制的法权治理模式

据此，中国公立大学法人制度的选择既不能继续局限于“非公即私”的争论，也不能因为公法与私法都无法非常有效破解“双界性”法人的治理难题，而采取事业单位“去法人化”[21]的单边治理路径，更不能停留于“事业单位法人”这一具有延展空间却滋生大量治理性危机的大学法律身份而止步不前。“需要有新的理论、新的思路和新的智慧，简单地回到过去或简单地照搬某种法系，都未必是最佳的方案。”[22]应在充分考量大学自治权多重法源（学术自治权、社会教育权以及国家教育权）之间动态“界分”“交融”乃至“转化”并行不悖的基础上，提出更具适应性与前瞻性的改革方案。具体而言，中国公立大学法人制度的现实抉择是在事业单位体制改革的总体框架下，以目的主导为价值导向，建构自治功能与效率功能有机统一，各方权力（利）动态制衡的大学法人治理结构。它呼唤建构基于混合法规制的法权治理模式，提升大学治理的合法性与有效性。

实际上，我国公立高校对公共性与自主性这两种目标的追求，具有特定的张力。经典的“公法学”与“民商法学”改革进路都无法有效实现公共性与自主性的整合。而第三部门法人制度设计则过于理想，它忽视了公立高校作为“授权性行政主体”，承担部分教育公务的特殊性。从某种意义上而言，学界关于中国公立大学法人化改革所提出的三种研究进路的内在限度与缺陷，根植于公立高校组织特性与价值诉求的复杂性与多元性。任何一种“理想类型”的制度设计，都难以整合公立大学所面临的多元而冲突的利益。正如劳凯声教授（2015年）所言，它“构成了一个两难的问题，两种改革取向的追求甚至具有不可通约的性质。而要兼顾这两个改革的目标，则在改革设计上既不应使公立学校的改革倒退到国家垄断的老路，也不应把其完全推向市场。为此，公立学校因其活动目的和服务对象的特殊性而应成为一类介乎公法与私法之间的，非政府、非企业的特殊的社会组织，应赋予其特别的法人地位，并以此为依据对其权利和义务作出必要的规定，使公立学校既能成为独立自主的办学实体，同时又能体现这类组织机构所特有的公共性质。”[23]从长远而言，可以结合我国大学法人制度变革的现实困局，制定《公立高等学校法人法》，单独设立公立高校法人这一有别于传统公法人与私法人的“法人类型”。迈向法权治理的混合法规制模式，应成为中国公立大学法人化改革的路径选择。

当前，我国正在推进的大学章程制定与实施、学术委员会制度、教职工代表大会以及大学理事会制度建设，都旨在形塑“互动式”的法权治理结构，促进大学的“良法善治”与共同治理。值得期待的是，随着公立大学治理“规则体系”的完善与有效实施，公立大学法人化改革的公共性与自主性目标将逐步实现，“双界性”法人的治理性危机也将被化解。基于“混合法规制”的现代大学法制的建立，将超越公立大学法人化改革的理论争议与实践乱象，为公立大学的学术自由与大学自治提供有力的组织、制度与程序保障[24]。

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（作者单位：中国人民大学教育学院）

[责任编辑：卜 珺]