网络共同犯罪的多元挑战与有组织应对

孙 道 萃



网络共同犯罪的多元挑战与有组织应对

孙 道 萃

【摘要】网络环境使得共同犯罪意思联络具有突出的片面性、模糊性、间接性、偶发性，共同犯罪行为具有明显的单方性、中立性、预备性、危险性等特征，导致传统共同犯罪理论与立法规定深陷适法“过敏”症状。“共犯正犯化”的扩张解释应声而出，而其争议可以通过理论变革或立法解决。网络片面共犯及按照片面帮助犯处理网络技术帮助行为、独立处罚网络预备行为等路径应持续发力。

【关键词】网络共犯共犯正犯化片面帮助犯中立帮助行为网络预备行为

网络犯罪所处的网络空间具有显著的技术性与虚拟性，利用网络技术实施网络犯罪呈高度增长态势，日益促使网络空间成为新型的犯罪场域、对象或目标，并开始向现实社会延伸，使得网络犯罪成为当前最陌生的犯罪形态，对传统刑法理论的影响与冲击不断扩大。当前，网络预备行为(网络空间“黑客”技术)、网络片面技术帮助行为(P2P下载模式)大量出现，对网络安全构成了严重的威胁，新型、疑难网络共同犯罪案件正拷问传统共同犯罪的主流理论以及立法规定,实践中逐渐形成了“共犯行为正犯化”的司法扩张解释应对机制。*于志刚：《论共同犯罪的网络异化》，载《人民论坛》2010年第10期。事实证明，“共犯正犯化”是当前行之有效的司法应急方案，但是，完善立法更具针对性和有效性。由来已久的网络共同犯罪立法完善等问题再次被推上了议程。

一、网络共同犯罪的新挑战与规范供给困局

在后工业时代，风险社会不期而至。网络技术的高速发展既带来巨大的社会福利，也裹挟不可预知的技术风险。互联网时代步步紧逼，人类社会正在悄然经历一场声势浩大的时空场域切换，并强烈冲击几千年形成的现实物理社会形态。

现实物理社会的任何主体都是客观存在的自然人或法人实体，具有固定的时空存在区域和行为轨迹的可追索性，现实社会的行为具有现实性而非虚拟性，共同行为具有可认知、可捕捉的社会联络性与共同意志性。但是，网络空间的技术虚拟性是最大的场域特征，并不断吞噬和颠覆传统现实物理社会的可视性、可知性和可追索性等基本认识与观念，导致网络共同危害行为的外观形式发生改变。

网络共同犯罪行为的重大变化机理主要表现为：(1)网络空间的普及化与技术本身自然形成的虚拟性提供了更便捷、更低廉的准入条件，形成日益庞大的网络虚拟空间的参与主体或普通用户，网络空间的社会关系化迹象日益明显。在技术高度变革的虚拟维度，利用网络空间并在网络空间内实施共同犯罪具有更低的风险和更高的非法预期收益。(2)网络空间的发达技术与技术内在的隐匿性加剧了网络空间行为的不确定性、易变性与随机性等特征。一是导致网络行为更具分散性、隐蔽性、快速传播性与不确定性，从而使得通过法律规制网络违法犯罪行为的难度递增；二是导致网络主体具有明显的不确定性和陌生性、网络行为充斥隐秘性与随机性等，使得共同犯罪行为及其分工、网络共同犯罪故意不便认定。

总的看来，网络共同犯罪的定罪处罚难题包括：(1)共同犯罪故意。网络空间的虚拟性特征使得共同犯罪的意思联络具有模糊性、隐秘性、不确定性、变动性与多样性，导致意思联络的具体性、明确性、相互性问题呈现出弱化趋势，认识内容不充分的意思联络、网络片面共犯的片面意思联络、网络聚众犯的单向意思联络、承继共犯的“后发”意思联络等新情形相继出现，打破了共同犯罪故意有关意思联络的存在基础与认识共识。(2)共同犯罪行为。网络空间的技术性特征使得网络共同犯罪行为尤其是正犯行为(实行行为)往往严重依赖网络技术，网络技术帮助的危害行为、网络预备行为大量出现。目前，网络空间的虚拟性使得网络共同犯罪行为或实行行为具有显著的分工的随机性、参与的聚众性、网络技术的犯罪手段化等特征。换言之，网络空间的虚拟性与技术性特征使得实行行为变得更加简单和隐秘、组织行为可能实质上呈现为帮助行为、教唆行为与帮助行为的界限变得模糊、帮助行为呈现出实质上具有实行行为效果的正犯化趋势等现象。(3)共同犯罪的责任承担。在认定网络共同犯罪的具体责任人员时面临新困难，典型的是“中立”的技术帮助行为是否构成(片面)帮助犯或应独立的成罪等。以网络空间环境下帮助网络空间的“使用盗窃”现象为例，利用网络技术的独特优势，非法使用他人的IP地址、网络带宽等网络资源的行为极为常见，可以看成是网络空间的“使用盗窃”行为。但是，由于危害结果的数额不便确定，以致于实践中难以对使用盗窃行为定罪。同时，尽管提供“使用盗窃”的技术帮助行为更具有明显的危害性与潜在的风险，却由于“使用盗窃”的正犯行为一般无法认定为犯罪或不构成犯罪，导致无力惩罚网络技术帮助行为。*于志刚：《网络空间中帮助使用盗窃行为的实行化》，载《贵州民族学院学报(哲学社会科学版)》2009年第6期。

面对网络空间新环境下的共同犯罪人内部联系、行为分工以及作用程度发生位移，共同的犯罪故意与片面的帮助故意等主观因素难于证明，追究网络服务运营商和服务提供商的片面共犯责任缺乏共犯理论基础和立法规定等复杂形势，传统共同犯罪理论与立法规定的适用已经出现失灵或不适症状。为了克服理论不足，应对网络预备危害行为的危险增高、网络帮助行为的危害性递增等客观事实，难免要部分承认成立片面共犯、共谋共同正犯,*郑延谱：《网络背景下刑事立法的修正》，载《法学论坛》2012年第4期。难免要接纳预备行为的实行化和共犯行为的“正犯化”等内容*于志刚：《网络犯罪与中国刑法应对》，载《中国社会科学》2010年第3期。。在司法阶段，可以考虑通过扩张解释的方式确立“共犯行为的正犯化解释”模式。但是，将网络帮助等共犯行为“正犯化”也遭到质疑，主要理由是“共犯行为正犯化”的理论基础尚不牢固*阎二鹏：《共犯行为正犯化及其反思》，载《国家检察官学院学报》2013年第3期。，共同犯罪的本质及其抉择应当是解决共犯处罚范围的唯一理论通道。

目前，在解决网络共同犯罪定罪量刑难题时，“共犯行为正犯化”与适度运用片面共犯的司法路径日获共识，用于化解“帮助行为”因实行行为(正犯行为)不成立犯罪时无法入罪等司法尴尬。尽管“共犯的正犯化”司法路径存在一定的理论短板，但《刑法修正案(九)》专门增设第287条之二(帮助信息网络犯罪活动罪)，明确追究网络片面帮助行为的刑事责任。此举使得“共犯正犯化”扩张解释“合法化”。尽管如此，由于技术引领网络代际高速变迁，立法难免滞后于现实，“共犯的正犯化”的扩张解释路径仍将发挥作用，片面共犯的适度运用或网络中立技术帮助行为的必要处罚、网络预备行为的实质处罚等应对路径仍需持续延伸，共同“倒逼”加快推进网络共同犯罪立法完善的步伐。

二、“共犯正犯化”扩张解释路径的辩驳与延展

在非单一的正犯体系内，共犯与正犯的成立条件、处罚要求都不同。我国传统共同犯罪遵循共犯从属性理论，现行法律规定中的共犯和正犯泾渭分明。但是，独立处罚网络共犯呈必然的扩大趋势，“倒逼”司法解释采取“共犯正犯化”举措，立法修改随后予以肯定，不断放大“共犯正犯化”问题的争议性。

(一)“共犯正犯化”的学理澄清

共同犯罪是刑法学的“绝望之章”。各国刑法关于正犯和共犯的理论不尽相同，既使得“共犯正犯化”的理解及其运用陷入认识纷争，也使其合理性存疑。

1.域内外的共同犯罪理论及比对

通常认为，在正犯与共犯相分离的“区分制”(非单一的正犯概念)体系下，正犯和共犯是相对应的概念，单一的正犯概念将所有为犯罪的成立赋予条件者都视为正犯。在“区分制”中，为了区分正犯和狭义共犯，逐渐形成限制的正犯概念和扩张的正犯概念：限制的正犯概念具有扩大处罚范围的意义，相应的共犯规定属于“刑罚扩张事由”；扩张的正犯概念立足于单一的正犯概念，共犯的处罚规定是缩小正犯处罚范围的事由，即“刑罚缩小事由”。*④马克昌主编：《外国刑法学总论》(大陆法系)，第312—313,346—347页,中国人民大学出版社2009年版。只有在限制的正犯的立场下，才有区分正犯和共犯的必要性与可能性。

而且，为了更好地区分正犯和共犯，理论学说主要有主观说(意思说和利益说)、客观说(诸如原因必要说、犯罪行为同时说、重要作用说、危险性程度说等)*⑤陈家林：《外国刑法通论》，第490—494,502—514页，中国人民公安大学出版社2009年版。以及犯罪行为支配或犯罪事实支配说(一元正犯原理的行为支配理论和多元正犯原理，一元的行为支配理论包括结果的支配可能性理论、意思支配说、目的支配说)*许玉秀：《当代刑法思潮》，第574—576页，中国民主法制出版社2005年版。，多元正犯原理的集大成者是罗克辛的行为支配理论④。据此，所有观点都否定共犯的独立性学说，强调正犯与共犯之间的从属性关系(从属度有争议)，共犯的成立条件(甚至处罚)都从属于正犯，维持“区分制”体系。

域外对正犯和共犯的概念及其区分标准存在争议，实质是对共同犯罪本质的不同认识，是对共犯的从属性与共犯的独立性、犯罪共同说与行为共同说的不同选择。⑤犯罪共同说和共犯的从属性说主张共犯从属于正犯，共犯成立条件更严；行为共同说和共犯的独立性说主张共犯具有独立性，共犯成立条件更宽。

在我国，共同犯罪的理论争议不断，共同犯罪的立法理念和模式也有特殊性，共同犯罪人的分类尤为明显。在起草1979年《刑法》时，当时形成“根据犯罪分子在共同犯罪中的作用”“根据犯罪分子在共同犯罪中的分工”“以按分工类为主”“基本上按作用类”“集团性的共犯和一般的共犯(正犯、教唆犯、帮助犯)”等共同犯罪人分类的观点*高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》，第30—32页，北京大学出版社2012年版。，最后确立了主犯、从犯、胁从犯和教唆犯四种类型(第23—26条)。1979年《刑法》确立了以共犯人作用分类为主、教唆犯作为特殊情况并列于主犯、从犯、胁从犯后(对教唆犯按照所在共同犯罪中所起的作用处罚)的共同犯罪人分类法。1997年《刑法》仍然采取了“以作用为主、分工为辅(例外)”的共同犯罪分类方法。一般而言，分工分类法便于定罪但不利于解决各自的责任(量刑)；而作用分类法便于解决刑事责任(量刑)但不便于定罪。*高铭暄、马克昌主编：《刑法学》(第六版)，第171页，北京大学出版社、高等教育出版社2014年版。在此基础上，我国共同犯罪的本质、共犯从属性及程度、立法规定等与德日刑法理论不尽相同。

2.“共犯正犯化”的司法释义

在限制的正犯概念中，我国《刑法》规定的主犯(实行犯)往往被等同于“正犯”概念。*但也有反对观点。参见刘明祥：《主犯正犯化质疑》，载《法学研究》2013年第5期。从犯、教唆犯、胁从犯大体上与“共犯”概念等同，从犯(次要的实行犯、帮助犯)和教唆犯*通常认为，教唆犯规定具有双重性，第一款规定了从属性，第二款规定了独立性。但是，这一看法也遭到了非议，也直接影响教唆犯是否遵循共犯从属性问题。与域外通常意义上的狭义“共犯”大体一致。

在互联网环境下，所谓“共犯的正犯化”，是指“从犯”(目前主要是网络帮助犯)应当按照“主犯化”进行独立处罚，通过扩张解释消除从属性的限制，直接将一些共犯作为“正犯”行为对待，并以分则的具体罪名论处。*于志刚：《网络犯罪与中国刑法应对》，载《中国社会科学》2010年第3期。易言之，如若处罚片面共犯(帮助犯)，对于网络运营商、服务提供商明知状态下的直接帮助或放任行为，应当扩张解释为相关犯罪的实行行为或作为独立的“不作为”，而不继续按照共同犯罪的立法规定进行认定。理由为：实践中部分正犯不成立犯罪，相应的共犯行为已经(应当)构成犯罪。我国一般采取极端从属性说*通常认为，我国采取区分制体系，采取严格的共犯从属性。参见钱叶六：《共犯的实行从属性说之提倡》，载《法学》2012年第11期。但是，有论者认为，我国采取不区分正犯和共犯的单一正犯(行为人)体系，并无共犯从属性说。参见刘明祥：《论我国刑法不采取共犯从属性说及利弊》，载《中国法学》2015年第2期。，只有正犯构成犯罪时，共犯才能构成犯罪，以致于不便对片面的技术帮助行为按照相应正犯所触犯的罪名独立论处，最终可能导致放纵网络犯罪。

(二)“共犯正犯化”的评议

实践中，“共犯行为的正犯化”的扩张解释机制是通过一系列司法解释逐渐形成的。简言之：(1)最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯中断、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子、信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2004年)第7条与最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2005年)第4条开“共犯正犯化”的扩张解释的先河，处罚提供互联网接入、服务器托管等网络服务或帮助的行为。虽然前述两个解释的内容可以解释为处罚网络片面共犯，但是“以共犯论处”并未明确按照正犯的罪名论处；而且，缺乏独立的量刑标准，仍需要参照共犯的从属性进行评价。(2)最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(2010年)在关于“网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚”中规定，明知是赌博网站而为其提供互联网接入等服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照《刑法》第303条第2款的规定处罚。该规定有新突破，直接规定按照正犯的罪名处罚，显示独立处罚共犯行为的意图；而且，配备了独立的定罪标准体系，使得“共犯行为的正犯化”解释立场更为牢固。(3)最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》(2010年)第4—7条再次肯定“共犯正犯化”的扩张解释的做法，网络技术帮助或技术支持行为(往往表现为不作为)将按照相关正犯实施的危害行为论处共同犯罪。(4)最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》(2011年)第7条规定，明知是非法获得的计算机数据和非法获取的计算机系统控制，仍予以转移、收购等行为的，按照掩饰、隐瞒犯罪所得罪处理。这再次肯定了“共犯行为的正犯化”解释立场。(5)最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2011年)第7条规定，明知他人实施诈骗犯罪，仍提供一系列网络服务的，以“共同犯罪论处”。这显然也与“共犯正犯化”的解释立场一致。(6)最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理暴力恐怖和宗教极端刑事案件适用法律若干问题的意见》(2014年)规定,应用软件服务提供者与网络信息建立、开办、经营、管理者为暴力恐怖和宗教极端行为提供网络技术层面的“仓储、邮寄、投递、运输、传输、发布及其他服务的”，以煽动分裂国家罪或者煽动民族仇恨、民族歧视罪的共同犯罪定罪处罚。该规定与前述规定无异。经此，“共犯的正犯化”扩张解释渐成司法常态。

为了解决定罪处罚的乏力，司法机关被迫先行于立法推行“共犯的正犯化”的扩张解释之举，间接回应了共犯从属性在实践中已经降低的客观难题，避免了网络成为共同犯罪的“无法空间”。《刑法修正案(九)》增设的第287条之二将片面技术帮助行为的“正犯化”变成了既定事实，适度扩大了片面共犯的处罚范围，“共犯的正犯化”路径成功摆脱了纠结于扩张解释与类推解释的合法性阴影。《刑法修正案(九)》增加的第287条之一、第120条之二独立处罚网络预备行为，“预备行为的实行化”精神清晰可见。这是立法有效回应网络共同犯罪新情况、新挑战的具体举措，也间接影响和调整了刑法总则共同犯罪、预备犯罪的规定及其理论学说。

但是，“共犯的正犯化”的表述在逻辑上有一定的瑕疵：在“区分制”体系内，共犯和正犯的关系主要讨论共犯从属性问题*钱叶六：《共犯与正犯关系论》，载《中外法学》2013年第4期。，共犯和正犯渭泾分明，共犯被解释为正犯是无可奈何的司法变通，“共犯正犯化”的实质是共同犯罪的本质认识问题，通过调整共同犯罪理论和立法体系可以消除“共犯正犯化”的存在土壤。易言之，不断消除我国共犯从属性理论的消极效应更直接和彻底，可以摆脱犯罪共同说对成立共同犯罪要件的严格要求，转而选择行为共同说主张的更低成立条件。但是，理论的根本性变动难以在短时间内完成，更遑论共同犯罪理论争议具有长期性、繁杂性，因而应积极促成通过量变“倒逼”立法改进。

三、网络片面共犯的扩容运用

确立并适用片面共犯是“共犯正犯化”司法解释的重要内容，与《刑法修正案(九)》增设的第287条之二吻合，可以明显缓解网络片面共犯的处罚不足问题。这尽管突破了传统理论，但有其正当性和必要性，应进一步明确网络技术帮助行为的处罚边界。

(一)片面共同犯罪的学理比较

“区分制”下的片面共同犯罪颇具有争议。简言之：(1)片面共同正犯，是指共同正犯要求主观上必须有共同实行的意思，但是究竟必须存在于各个共同行为者之间还是仅一方具备即可有分歧，理论上存在肯定和否定两种观点。(2)片面教唆犯，是指教唆人基于教唆的故意实施了教唆行为，但被教唆人并不知道在被他人教唆而决意实施犯罪，理论上也存在肯定和否定两种看法。(3)片面帮助犯，是指片面帮助的故意而实施的帮助行为，理论上也存在肯定和否定两种不同的看法。*陈家林：《外国刑法通论》，第551—555、585—586、604页。主流意见是根据犯罪共同说肯定片面帮助犯，一般不承认片面的共同正犯和片面教唆犯。但是，按照行为共同说，往往肯定片面共同正犯、片面教唆犯和片面帮助犯。

我国传统理论一般认为，片面共犯是指共同犯罪行为人的一方有与他人共同实施犯罪的意图，并加功于他人的犯罪行为，但他人并不知其被给予加功。一般认为，片面教唆犯和片面共同实行犯不可能存在，单方面帮助他人犯罪且他人不知情在现实生活是客观存在的，对片面帮助他人的，按照从犯处理更妥当。*高铭暄、马克昌主编：《刑法学》(第六版)，第166页。换言之，按照我国传统理论坚持的犯罪共同说和共犯的极端从属性理论，不成立片面共同正犯，可能成立片面共犯尤其是片面帮助犯。但有观点认为，应当同时承认片面的帮助犯、教唆犯和共同正犯，关键是承认共同犯罪的因果性包括心理的因果关系与物理上的因果关系，物理上的因果关系是片面共犯成立的理论基础。*张明楷：《刑法学》(第四版)，第392页，法律出版社2011年版。

由此可见，片面共同犯罪属于边缘性话题，一般不承认片面共同正犯、片面教唆犯，但理论和实践往往倾向于承认片面帮助犯。在网络环境下，网络片面技术帮助行为泛滥不止，严重威胁网络安全，应当考虑独立定罪处罚。

(二)网络片面共同犯罪的处罚正当性

“共犯行为的正犯化”扩张解释可以为处罚网络片面共犯开辟绿色的司法通道。《刑法修正案(九)》增加的第287条之二是以往司法解释的集大成者，正式确立网络片面共犯处罚规定。该修改曾经引起互联网业界的广泛关注，国外一般作为正常的业务行为对待，除非有排除合理怀疑的证据证明是帮助犯(共犯)，否则应该是中立的(技术帮助性)经营行为，原则上不应处罚。*周光权：《〈刑法修正案(九)〉(草案)的若干争议问题》，载《法学杂志》2015年第5期。诚然，增设网络片面的技术帮助犯在实践中必然增加网络运营商和网络服务提供商的注意义务和其他安全保护监管义务，刑法过度介入可能影响技术创新与网络产业的自由发展，但袖手旁观则必然纵容网络犯罪的滋生蔓延。

在网络环境下，由于网络空间具有极其显著的“技术性”特征，通过技术制衡保护网络安全与鼓励网络技术创新是一对紧密合作却又关系紧张的矛盾体。实践中看似具有一定“中立”特征的技术帮助和技术支持行为大量出现、甚至泛滥不止，往往给意图利用网络实施犯罪的人提供技术方便或条件，直接对互联网安全造成极其严重的危害结果。但是，按照我国共同犯罪的规定与理论学说，对部分看似共同犯罪意思联络模糊且不属于共同实施的实行行为，往往无法按照共同犯罪处理。在互联网环境下，尽管不属于传统的共同意思联络，但单向意思沟通客观上可以制造因果关系，片面帮助行为与正犯行为之间存在物理层面的因果关系，肯定片面帮助犯有助于缓和共同犯罪故意的认定难题，有助于将危害或危险相当严重的技术帮助行为(支持行为)入罪处罚。《刑法修正案(九)》的相关立法举措开启试图改变传统共同犯罪立法生态格局的进程。

(三)网络技术帮助行为的制裁边界

对看似符合技术自由交流与技术创新的行为，即使客观上具有严重的社会危害性，但是，由于共犯从属性的思维定式和立法规定无法提供制裁的规范依据，使得当前明确网络中立技术帮助行为的适度处罚范围迫在眉睫。

在理论和实践中，“中立”帮助行为的处罚一直存有争议。具体而言：(1)德日的讨论。德日刑法理论对外表无害但客观上却帮助了正犯的“中立”行为(日常生活行为)是否构成帮助犯存在争议。*张明楷：《外国刑法纲要》(第二版)，第329页，清华大学出版社2007年版。目前，主要分为全面肯定说与限制说。全面肯定说根据传统的帮助犯的成立要件(因果性或促进关系与故意)全面认可成立帮助犯，但是属于少数派意见。限制说主要考虑到应当使日常生活行为免受刑罚处罚的刑事政策的要求，力图通过某种合法的方法限制帮助犯的成立范围，但具体的限制方法不一。*②陈家林：《外国刑法通论》，第610,610—621页。在限制说内部，目前已经形成了主观说、社会相当性说、职业的相当性说、利益衡量说、共犯的构造论、客观归属论等主客观两方面的理论学说。②虽然每个学说各有其道理，但并未明确“中立”帮助犯的处罚范围，折中主观和客观两方面的学说往往更能解决处罚界限问题。而且，限制处罚中立帮助行为是主流看法。但是，既有效限制中立帮助行为的处罚范围又不失于必要的介入强度一直处于两难，如何处罚网络环境下的中立帮助行为是新问题。(2)国内的讨论。有观点指出，应从主客观方面同时判断日常生活行为是否可能成立帮助犯：客观上,重点考察行为是否对正犯行为具有物理与心理上的因果性影响，是否具有明显的法益侵害和对法益的危险已经达到了“帮助”程度；主观上，判断是否存在片面的帮助故意，是否对正犯可能实施犯罪有明确的认识。*周光权：《刑法总论》，第326页，中国人民大学出版社2007年版。主客观相统一的判断方法与域外的做法类似，主观上缺乏片面的帮助故意，而且仅制造法律所容许的危险，一般不宜作为帮助犯处理。*林钮雄：《新刑法总则》，第455—459页，台湾元照出版公司2006年版。另有观点认为，应当通过考虑正犯行为的紧迫性，帮助行为者对法益的保护义务，帮助行为对法益侵害所起的作用大小以及行为人对正犯行为的确实性的认识等因素得出妥当的结论。*张明楷：《刑法学》(第四版)，第385页。这也肯定了中立生活行为作为帮助犯处理时主要应当满足主客观两方面的条件：主观方面限于故意或明知，客观方面导致了法益受到实质的侵害或法律所不允许的风险，并综合二者最后作出实质的处罚判断结论。由此，域内外关于中立帮助行为的处罚必要性、处罚范围和处罚依据及判决方法等存在一定的共识，慎重处罚中立帮助行为是主流趋势。

当网络行为具有明显的社会相当性，一般不会制造法律所不允许的风险或使得危险明显升高，对正犯的片面帮助缺乏实质的推动力和贡献作用时，通常不宜按照片面帮助犯处理。但是，由于网络业务行为与其他网络危害行为之间具有千丝万缕的“风险性关系”，看似中立的帮助行为客观上可能制造法律所不允许的风险，对正犯行为将产生实质的帮助作用*张伟：《中立帮助行为探微》，载《中国刑事法杂志》2010年第5期。，可以按照片面帮助犯处理。基本理由和主要条件包括：(1)主观上是故意或明知，包括间接故意。有证据证明属于有概括性的认识的情形也应当排除在外，否则，客观上将对网络运营商和网络服务提供商规定超出期待可能性的法定作为义务。主观方面原则上不能是过失，除非情况极其特殊。如犯罪对象属于关键信息基础设施与重要的信息数据库等。重大过失导致严重危害结果的，可能需要承担责任。(2)客观上造成了相当的社会危害或制造了法律所不允许的风险，并直接对正犯产生实质的物质性帮助，纯粹的精神帮助除外。在判断方式与标准上，应当立足于网络安全的代际属性与技术级别，以网络产业或网络行业的行业标准与行业技术水平作为重要的评价前提和基础，采取事后的实质判断立场。(3)应当从反面审查网络片面共同犯罪的排除犯罪性的事由。在主观方面，有被技术欺骗、过失心态、概括性的不确定认识、不可抗力、意外事件、缺乏技术上的期待可能性等。在客观方面，有被非法侵入、被非法控制、数据被非法窃取、遭到破坏并失去网络保护能力、网络安全标准体系滞后、网络安全等级保护制度失效、网络安全事件应急预案失灵、网络安全保护措施的技术瓶颈、大面积的网络攻击、网络病毒袭击等。只要存在排除犯罪性的事由，则不应当对网络预备行为进行处罚。

四、预备行为的独立实质处罚

互联网安全极其脆弱，即使不是实行行为，一些预备性的网络技术行为也容易制造巨大的危害或风险。独立处罚网络预备行为的实质是“预备行为实行化”，是“共犯正犯化”的具体主张，有助于实现处罚的前置化和预防的早期化。

(一)网络预备犯罪的立法演进

为了提高互联网安全保护的强度和效果，可以考虑将一些危险度明显较高的预备行为规定为独立的实行行为。比如，《刑法》第285条第1款规定“非法侵入”特殊的计算机信息系统行为构成犯罪。尽管“非法侵入”仅是后续实行行为的“技术型”网络预备行为，危险系数往往可能要低。但是，网络技术预备行为本身就蕴藏较高的风险，为了实现预防的早期化和保护的前置化，有必要将其视为独立的实行行为并单独处罚。再如，《刑法修正案(七)》增加第285条第3款，并规定提供“非法侵入”“非法控制”的“程序、工具”构成犯罪，其实质是将危害性偏高的网络预备性行为视为独立的实行行为，有效遏制预备性行为对正犯的技术帮助或技术支持加功作用，与“共犯的正犯化”显然具有相同的司法效力。

《刑法修正案(九)》增加了第287条之一，将普通的网络预备行为予以入罪。有观点认为，将预备行为规定为独立犯罪违背了刑法谦抑精神，司法追诉的认定难度也很大；应当根据所准备实施的犯罪的性质决定是否追究刑事责任，也即可以根据实际实施的犯罪论处，预备行为可以作为加重量刑情节处理。*张智辉：《试论网络犯罪的立法完善》，载《北京联合大学学报(人文社会科学版)》2015年第2期。但是，网络预备行为往往是具有较高危险的行为，在情节严重的情况下入罪是适当处罚。*赵秉志：《中国刑法的最新修正》，载《法治研究》2015年第6期。这既是治理网络犯罪的迫切需要，也是提前防控网络风险的政策应对之举。但有观点认为，该罪的“等违法犯罪活动”或“其他违法犯罪信息”等限制性条件难以在司法阶段明确化，可能导致本罪陷入“口袋化”的不良趋向*车浩：《刑事立法的法教义学反思——基于〈刑法修正案(九)〉的分析》，载《法学》2015年第10期。。诚然，担心并非空穴来风，但是，网络预备行为是高度危险的行为，当其已经被利用时，所造成的危害结果无法估量，提前处罚网络预备行为并不必然导致司法“口袋化”，关键是坚持处罚根据的正当性和司法适用的严格性，坚持法益保护前置化的审慎性与适度化。

(二)域外做法与国际共识

处罚网络预备行为有值得参照的他国经验与国际共识。

1.他国的立法经验。一些国家已经开始将网络预备行为作为犯罪处理，如德国“为打击计算机犯罪的《刑法》第41修正案”(2007年)增加了第202条c，规定了探知数据和截取数据的预备处罚问题*申柳华：《德国刑法计算机犯罪修正案研究》，见明辉、李昊主编：《北航法律评论》2013年第1辑，第233—243页，法律出版社2014年版。。再如，意大利为了应对日益严峻的极端恐怖主义与有组织犯罪，刑法有组织应对的策略中心发生了显著的变化，原有基于实害进行处罚的传统已经被“预防”的新理念逐步取代，将一些为了实施进一步具有直接侵害性的犯罪所进行的单纯预备行为规定为犯罪，预备行为的犯罪化旨在实现各方利益的最终妥协。*[意]弗朗西斯卡·维加诺：《意大利反恐斗争与预备行为犯罪化——一个批判性反思》，吴沈括译，载《法学评论》2015年第5期。当前通过网络实施恐怖主义活动已经严重威胁了国家安全、公共安全和公共秩序以及公民的合法权益，对网络恐怖的预备行为作出独立处罚正是在此背景下产生的，与《刑法修正案(九)》增设的第120条之二、第120条之三、第120条之六不谋而合。据此，我国的立法已经处于较为超前的地位。

2.国际社会的最新共识。“信息社会与刑法”决议反映了国际社会对某一重大问题的最新共识。在“刑法的扩张”问题上学者一致认为：“对单纯预备攻击信息和通信技术网络的行为(例如编制、分销和持有恶意软件等)予以犯罪化的做法，只有在预备行为损害或具体威胁他人受保护利益或者信息和通信技术网络的保密性、完整性以及可用性的情况下才具有合法性。”据此，处罚网络预备行为的前提是“损害或具体威胁”刑法保护的法益，也即主观上是故意、客观上具有明显的相当危害性或危险。决议提出：“不应当只是为了方便不法行为的取证而将持有软件的行为予以犯罪化。只有在持有和浏览数据是故意的并且对受保护权益造成了直接或间接的损害或具体危险时，单纯的持有和浏览数据的行为才可能予以处罚。”处罚网络持有行为的实质标准是故意造成了损害或具体危险，与《刑法修正案(九)》增设的第120条之六实则无异，毫无实际损害或具体危险的网络持有行为不能予以处罚。

在应对突如其来和变幻莫测的现代网络科技风险时，可以适度处罚网络预备行为。这既体现了刑法理性地选择了妥当的积极犯罪防控理念，也体现了刑法审慎地采纳了刑事处罚前置化与预防早期化的积极预防理念，力图将明显危害网络安全的一些严重网络预备行为扼杀在早期(萌芽)阶段，切断其对其他网络后续危害行为的帮助或被利用的概率，以及所可能引发的不确定性(重大)风险。否则，受困于理论桎梏、侦查难、取证难与证明难等，往往无法提前介入和防控网络风险。

(三)网络预备犯的立法改进

除非属于正常的社会(营业)行为或者具有社会相当性的互联网经营(营业)行为*郑延谱：《预备犯处罚界限论》，载《中国法学》2014年第4期。，否则，刑法分则规定网络实质预备犯有其必要性、有效性与可行性。

目前，我国《刑法》第22条对预备犯采取普遍处罚的原则，为预备行为的实行行为化(独立处罚)提供了立法基础。但是，该规定也遭到了较大的非议，面临正当性、必要性、可操作性、处罚有效性等问题。*梁根林：《预备犯普遍处罚原则的困境与突围》，载《中国法学》2011年第2期。尽管预备犯的普遍处罚原则可以为《刑法修正案(九)》增设第287条之一提供必要的理论基础，然而，普遍处罚预备犯的立法模式与国外通行的例外处罚理念不符，使得适度扩大网络预备行为的处罚范围无法彻底摆脱合法性的包袱，立法必要性与正当性的警钟长鸣。

尽管如此，对预备行为进行处罚确有其必要性，不能全盘否定《刑法修正案(九)》增设的第22条处罚预备行为的立法合理性。而且，实践中根据总则处罚预备行为的范围有限，主要处罚分则已经明文规定的实质(独立)预备犯。从立法趋势看，通过分则规定独立的实质预备犯比总则规定普遍的形式预备犯更可取，既可以消除预备犯普遍处罚的弊端，也可以合理扩容分则实质预备犯的处罚范围，如《刑法修正案(九)》增加第287条之一，属于通过分则增加独立预备犯的立法体例。考虑今后网络安全形势仍然不容乐观，网络预备行为的危害与危险日渐升高，分则增设独立的网络预备犯罪可能处于“增量”状态。因此，《刑法修正案(九)》提供了难得的修改契机，可以“倒逼”修改《刑法》第22条，总体思路为：取消《刑法》第22条规定的普遍处罚原则，总则规定“预备犯的处罚，本法有规定的，依照本法的规定处理”的提示性规定，用于指导分则的独立预备犯的处罚问题，并原则上排除对普通故意犯罪预备形态的处罚。在立法体例设计合理的情况下，可以根据实际需要，适度增设其他独立预备犯，以确保处罚的前置化和预防的早期化。

关于“预备行为的实行化”的立法，仍需考虑究竟是遵循危险犯(具体危险犯或抽象危险犯)模式还是采取结果犯模式。从《刑法修正案(九)》增设的第287条之一的具体规定看，立法者选择了结果犯模式。在刑法分则中对实质预备犯作出处罚规定时，选择结果犯立法模式有助于限制预备犯的实质处罚范围，但是，在预备行为具有明显高度的危险时，也可以选择(抽象)危险犯的立法模式，适度降低入罪门槛。

互联网时代充满了颠覆与挑战，日渐捉襟见肘的传统共同犯罪立法及其理论仅仅是这场遭遇的一个微小缩影。共同犯罪一直是刑法理论的“绝望之章”，互联网因素的“介入”无疑使得问题变得更加复杂，传统理论与立法的变革将在所难免。从发生机理上看，互联网的技术性与虚拟性正在彻底摧毁传统物理社会共同犯罪意思联络与共同犯罪行为实施的原貌，迫使司法部门通过扩张解释缓和立法保护的真空与理论的虚无。当前，“共犯的正犯化”已成司法常态，并在立法层面取得了突破性进展，同时催生出网络片面共犯或处罚网络技术帮助行为、预备行为的实行化及独立处罚等应对路径。既使得因应网络共同犯罪问题的路径充满了大量的新鲜元素，也为共同犯罪立法与理论变革埋下了伏笔。宏观上看，为了总则和分则的协调性，总则应当增加网络共同犯罪的提示性规定，建议《刑法》第25条增加第3款修改：“网络空间下的共同犯罪，本法有特殊规定的，依照特殊规定处理。”既可充分回应刑法的最新修正，也可为新情况留下缓冲余地。共同犯罪的立法改进是因应网络安全的必然反应，与(网络)预备犯的立法改良应齐头并进。既弱化了“共犯正犯化”扩张解释方法裹挟的理论短板，也强化了对“共犯正犯化”实质内容的立法确认和司法体认，夯实了网络安全的刑事保护法网。

【责任编辑：肖时花】

【基金项目】国家社会科学基金一般项目“科技风险的管理与公共安全的刑法保障”(11BFX106)；最高人民检察院理论研究所重点课题“检察机关对行政执法活动的监督”(GJ2015B02)

【收稿日期】2016-01-16

【中图分类号】D924.11

【文献标识码】A

【文章编号】1000-5455(2016)03-0147-08

(作者简介:孙道萃，江西泰和人，法学博士，华南理工大学法学院讲师。)