论法律概念局限性的实践克服之道

徐莹莹，李　聪

(1.鸡冠区人民法院，黑龙江 鸡西　158100；　2.黑龙江司法警官职业学院 法律系，黑龙江 哈尔滨　150060)

论法律概念局限性的实践克服之道

徐莹莹1，李聪2

(1.鸡冠区人民法院，黑龙江 鸡西158100；2.黑龙江司法警官职业学院 法律系，黑龙江 哈尔滨150060)

摘要：任何一个法律概念都天然存在着模糊、不准确之处；有时，还存在法律概念空白缺失的状况。针对这种现象，司法实务中，要从全法性与合理性两个角度分别处理，合理性方面，要着重考察“法理”“情理”“常理”和“立法目的”等。

关键词：法律概念；法律解释；漏洞补充

笔者曾在一篇文章中论述了人类用以进行法律思维的概念存在着两个方面的天然的缺陷，即，概念的模糊性和空白。法律概念的这一局限性是所有人类思维概念都具有的，其之所以产生，归根结底，是由人类认识的局限性决定的。但是在法律实务中，法律工作者必须使用模糊的概念，甚至面对概念缺失，做出合法的，或者尽可能清晰的、令人信服的判断和表达。那么，法律工作者应当如何克服法律概念的局限性，从而做出令人信服的法律判断和准确的法律表达呢？本文拟在这方面进行一定的探讨，以期有助于法律工作者实现对解决问题方法的自觉认识和运用。

一合法性之路

对于已经想得到、或者被发现的概念模糊的情况，立法者出于限制法官权力的考虑，也是出于法制统一的考虑，往往在立法的时候就规定了解决方案了，那么在这种情况下，法律实务工作者直接适用法律的规定就行。

例如，关于共同，我国法律规定有按份共有和共同共有，一般情况下，当事人之间的关系，是按份共有还是共同共有，一目了然，容易处理，但是在有些案件中，往往就分不清楚当事人之间的关系究竟是按份共有还是共同共有，这一问题的本质就是，案中当事人间争议的那个“共有”，究竟是处于“按份共有”这个概念的意义区域内，还是处于“共同共有”这个概念的意义区域内。对于这个问题，如果无法证明，那么实际上可以有两种处理方式，一种是推定为数额相等的按份共同，另一种是推定为共同共有。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》(1988年)第88条规定，“对于共有财产，部分共有人主张按份共有，部分共有人主张共同共有，如果不能证明财产是按份共有的，应当认定为共同共有。”而《中华人民共和国物权法》(2007)对这一问题做出了与最高法院上述规定相反的规定，该法第103条规定，“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。”虽然以上两个法律规定不同，但是根据上位法优于下位法法律适用规则，应当适用《物权法》的规定。对于这类法律有规定的问题，处理案件时，就简单了，直接适用就可以了。

二合理性之路

1.合“法理”之路。

有的时候法律并没有直接的规定，但法学理论告诉我们，对于某一个问题，有一个大家都认可的共识，也就是共同遵守的“法理”，那么处理案件的时候，遵循这个公认的法理，大体上也是不会发生错误的。例如我国刑法理论对于竞合犯实行的从一从重理论。如果一个人的行为既构成盗窃罪，又构成侵占罪。但是对于一个犯罪行为只能定一个罪名，又不可能同时既定盗窃罪又定侵占罪。这种情况下，我国刑法理论坚持“从一从重”定罪处罚的原则，这是我国刑事学上公认的一个理论。那么根据这一法理，因为盗窃罪比侵占罪处罚要重，所以就得定盗窃罪。这么处理，在我们国家，是被公认接受的。

“从一从重”的理论，实际是着重于惩治犯罪这个角度。那么在理论上，对于这个问题，实际上还可以有其他的处理方式，比如“从一、从重或从轻”，这就把从重或者从轻的权力赋予法官了，由法官根据案件情节、社会影响综合考虑，进行自由裁量。这个角度就是完全相信法官的角度，也是追求个案的进一步公正和最好的社会效果的角度。比如说从追求个案进一步公正的角度，犯人是初犯，后来又主动把宝石交了出来，偷宝石也是为了给急需手术费的父亲筹一笔医药费，与被害人又是较为近的亲属关系，那么这个时候定个侵占罪也是可以的。再如从社会效果的角度考虑，如果案发时社会风气不好，人人不讲诚信，那么治乱世用重点，就可以定为盗窃罪。当然这些都是理论上的探讨，实践中不能适用，因为我们国家已经有了公认的“从一从重”的法理了，处理案件时必须遵守。

2.合“情理”之路。

台湾法学家杨仁寿《法学方法论》中介绍了台湾司法史上的著名诽韩案。此案内容是，1976年10月的时候，有一个叫郭寿华的人，以笔名发表了一篇文章，在这篇文章里，他指责唐代大文毫韩愈在妻妾之外，还到处风花雪月，结果在潮州得了风流病，因为体力过度消耗，并误信方士的药方，硫磺中毒而死。文章的这段记述引起了韩愈第39代直系血亲韩思道的不满，向台北地方法院自诉郭寿华“诽谤死人罪”。当时台湾刑法第312条第2项规定，“对已死之人，犯诽谤罪者，处1年认下有期徒刑、拘役或1000元以下罚金。”第314条规定，“本章之罪，须告诉乃论。”同时，《刑事诉讼法》第234条第5项规定，“刑法第312条之妨害名誉及信用罪，已死者之配偶、直系血亲、家属、得为告诉。”根据上述这些规定，只要是死者的直系血亲，不论过了多少代，都是可以提起刑事自诉案件的。于是台北地方法院经审理认为，“被告竟以涉于私德而与公益无关之事，无中生有，对韩愈自应成立诽谤罪。自诉人为韩氏子孙，因先人名誉受侮，而提起自诉，自属正当”，于是判决郭寿华罚金300元。郭不服上诉，被驳回。

这个案件在台湾引起法学界的轩然大波。它的不合理之处在于，对《刑事诉讼法》有关“直系血亲”概念的机械理解。刑法规定“诽谤死人罪”，正常理解，显然是为了保护死者亲属与死者之间的亲属情感。韩愈死于公元824年，请问1152年之后的韩思道，对他有什么亲属情感值得法律保护？可见，韩思道所主张的对韩愈的情感根本不在“诽谤死人罪”这一概念所保护的亲情范围之内，也就是，不在这一概念的意义区域内，因此，仅仅是机械理解“直系血亲”这一概念，显然会闹出不合情理的大笑话来。

3.合“常理”之路。

几年前外地法院判了这么一个案例，案情是有一个骑摩托车的“飞车党”，光天化日之下，在大街上，趁一个女士不注意，飞车抢走了这个女士的挎包，然后骑摩托车就开始跑路。这一幕恰好被一个开车等活的出租车司机看见，这个出租车司机当即发动汽车，追了上去。“飞车党”没想到还会有人追，就急忙跑，跑到高架路上了，出租车司机就追上来，往路边挤“飞车党”，结果是“飞车党”被挤摔到高架路之下，而且摔死了。“飞车党”的妻子将这个见义勇为的司机告上法庭，主张民事赔偿。诉讼过程中，出租车司机及其代理人主张出租车司机的行为属于正当防卫，因此不应当承担责任；即使防卫过当，也仅应当承担部分责任。但是最后法院没有采纳出租车司机一方的意见。法院认为，出租车司机的行为不构成正当防卫，因为正当防卫必须是侵害行为正在发生之时，也就是犯罪行为正在实施时。在犯罪行为还没有实施时，侵害行为还没有发生时，就进行“防卫”；或者在犯罪行为已经实施完成后，侵害行为已经发生后，才进行“防卫”，都属于防卫不适时，不构成正当防卫。本案中，“飞车党”抢劫行为发生在瞬间，也就是在瞬间就完成了，同时，“飞车党”完成抢劫后也逃离了犯罪区域，也就是逃离了“现场”。因此，出租车司机的行为不构成正当防卫。据此，法院判决出租车司机承担民事赔偿责任。

对于法院的判决，人们感到十分意外，甚至愤怒。原因在于，这个案件的承办法官忽视了基本的人之常情，这个判决完全背离了人之常情和社会的善良风俗。

首先，这个案件的判决，没有用足、用尽现行法律已经给定的具体制度。如果严格从“正当防卫”的本来意义讲，本案中，出租车司机的行为确实难以构成正当防卫。但是我国刑事法律除了规定正当防卫制度之外，还规定了其他制度。《刑事诉讼法》(1979/2012)第82条就规定了扭送制度。本案正属于该条规定的“犯罪后即时被发现的”情形，出租车司机的行为理应当构成“扭送”，这是一种法律鼓励的维护法律秩序的行为，根本就不应当由此而承担什么民事赔偿责任。可能有人会说，即便构成扭送，也不能造成人死亡啊，这个主张看似有道理，实际上似是而非。扭送不是护送啊，必然要带有暴力的性质，也就是说，在扭送情况下，法律是允许使用必要的暴力的。那么什么叫必要的暴力？就是以控制住、或者制服犯罪份子为必要。当然在情况紧急的情况下，尺度不好把握，正因为如此，所以我们不能对见义勇为的人要求过于苛刻，否则就将打击人们见义勇为的积极性，不利于鼓励人们与犯罪作斗争。因此这个案件完全可以定性为扭送，从而不支持原告的民事赔偿的诉讼请求。

其次，假如我们国家法律没有规定扭送制度，那么也不应当判决出租车司机承担民事赔偿责任。这是一个正常人的法律良知决定的。在具体操作层面，法官也并非束手无策。法官完全可以运用法律解释的手段和技术，对正当防卫进行扩张解释。大家知道，刑法理论认为，在财产犯罪中，犯罪行为虽然已经既遂，但在现场还来得及挽回损失的情况下，就视不法侵害尚没有结束，可以实行正当防卫，也就是，不法侵害延续到追捕过程中，直到行为人将财物安全藏匿。根据这一理论，本案中，法院完全可以对“现场”这一概念进行适度的扩张解释，认定“飞车党”在犯罪后即被发现和追捕，并没有完全脱离现场，因此，出租车司机的行为仍属于正当防卫。虽然这一论证多少有一点儿牵强的味道，但是它的结论无疑符合人们的一般法律情感，符合人之常情，也会收到较好的社会效果。

4.合“立法目的”之路。

某一年，司法考试出了这样一道行政法方面的试题，内容是有一个乡，乡里有二十家个体工商户。一天，乡政府开会，研究向这二十家个体房收卫生费发生纠纷的事项。会后乡政府发布了一个文件，规定凡本乡个体户必须每月交纳垃圾处理费若干元。文件发布后，二十家个体工商户不服，起诉到县人民法院，人民法院说这是抽象行政行为，我们不能受理。但是个体户们则认为，这个文件就是冲着我们二十家个体户来的，是具体行政行为，法院应当受理。

抽象行政行为和具体行政行为是我国行政法学上特有的一个分类。抽象行政行为是指行政主体针对不特定的人、不特定的事，也就是针对不特定的对象而实施的，可以反复适用的行政行为，比如国务院颁布行政法规这种行政立法行为。具体行政行为是指行政主体针对特定的人、特定的事，也就是针对特定的对象而实施的，只能一次性适用的行政行为。比如，针对违反《治安管理处罚法》的人而实施的行政处罚行为。

这一分类根源在于《行政诉讼法》，因为行政诉讼法规定，只有具体行政行为才具有可诉性，相对人不服可以提起行政诉讼；而抽象行政行为不具有可诉性，相对人不服也不能到人民法院提起行政诉讼，只能通过其他别的法律途径解决。但是，抽象行政行为与具体行政行为的这个分类又不是绝对的，什么叫“特定的”？什么叫“非特定的？”都是比较模糊的标准，有的时候还真不好说。可见，抽象行政行为与具体行政行为两个概念存在着交叉模糊的地方，如果实务中，某个案件正好落在这两个概念意义范围相互交叉的区域，那么就不好判定案件中的这个行政行为，究竟是属于抽象行政行为还是属于具体行政行为了。上面所说的司法考试试题中的那个案件，我看就属于这种情况。一方面，乡政府的这个文件是可以反复适用的，从这一点看，它应属于抽象行政行为。另一方面，乡政府的这个文件就是冲着这二十户个体工商户来的，之前双方因收卫生费的事儿就发生纠纷，从这一点上看，它又应当属于具体行政行为。那么这个案件怎么处理？

这时，可以看看我国《行政诉讼法》的立法目的是什么，也就是行政诉讼制度根本的规范目的是什么。在本质上，行政诉讼制度主要是监督的制度，救济的制度，一方面，它将国家行政权置于国家司法权的审查监督之下，从而确保行政权依法运行，合理行使，不被滥用，所以是监督法。另一方面，它给那些认为自己合法权益受到侵害的行政相对人一个法律上的救济途径，一个说话的地方，所以是救济法。从这个立法目的看，行政诉讼法上的任何一项具体制度的内容设计，都必须有利于实现监督，有利于实现救济，这当然包括行政诉讼受案范围制度。在行政诉讼受案范围制度方面，根据这个立法目的，最理想的状态，当然是我们能够把所有的行政行为，无论是抽象行政行为，还是具体行政行为，都纳入司法权的审查之下，从而全面实现国家权力之间的互相监督和制约。虽然，现阶段，我们还不可能做到这一点，还有必要把抽象行为行为排除在人民法院司法权的审查之外，只能将具体行政行为纳入司法审查范围之内。但是，当一个行政行为究竟属于抽象行政行为，还是属于具体行政行为无法确定时，我们最好把它解释成具体行政行为，从而尽可能地扩大行政诉讼的受案范围，最大限度地实现行政诉讼制度的监督和救济功能。

Class No.:D90Document Mark：A

(责任编辑：蔡雪岚)

Understanding of Limitation of Legal Concepts in Juridical Practice in China

Xu Yingying1，Li cong2

(1.Jiguan District People's Court , Jixi Heilongjiang 158100 ,China;2.Department of Law, Heilongjiang Judicial Officers Vocational College, Harbin, Heilongjiang 150060，China)

Abstract：It is inevitable for a legal concept to has a vague, inaccurate nature and sometimes a lack of legal concepts. In light of this phenomenon , they have to be dealt with from two aspects of legitimacy and rationality .As for the rationality, we should focus our attention on the legal principles , reason , common sense and the legislative purpose.

Key words：legal concepts; legal interpretation; filling the blank

中图分类号：D90

文献标识码：A

文章编号：1672-6758(2016)01-0083-3

作者简介：李聪，助教，黑龙江司法警官职业学院法律系。

徐莹莹，代理审判员，黑龙江省鸡西市鸡冠区人民法院。