论农村土地承包经营权的主体

彭诚信 畅冰蕾

(上海交通大学 凯原法学院，上海 200030)



论农村土地承包经营权的主体

彭诚信 畅冰蕾

(上海交通大学 凯原法学院，上海 200030)

我国《物权法》将土地承包经营权定性为用益物权，对权利主体没有明确界定，《土地管理法》、《土地承包法》等现行法亦未作出统一规定。对于以家庭承包方式取得土地承包经营权的主体问题尚存争议，司法实践亦出现同案不同判的情形，一定程度上损害了权利主体的合法权益。对此，需要厘清以家庭承包方式取得土地承包经营权的权利主体，确定其在不同法律关系中的权利义务。在立法上，认定原始取得土地承包经营权的主体即农户，明晰其与内部成员及外部主体的关系：就农户内部法律关系而言，其内部成员对土地承包经营权成立准共同共有；就农户外部法律关系而言，户主可以依据一定程序作为其他家庭成员的代理人处分土地承包经营权，不受非法干涉。

土地承包经营权；家庭承包方式；农户；准共同共有

我国目前的土地承包经营权制度肇始于改革开放初期农村土地制度改革。《中华人民共和国宪法》第8条明确了我国农村集体经济组织的双层经营体制。《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)、《中华人民共和国农村土地承包法》(以下简称《土地承包法》)等法律进一步确立了我国农村土地承包经营制度，并区分家庭承包方式和招标、拍卖、公开协商等方式承包进行规定，切实保障农民权利。*现行法对以招标、拍卖、公开协商等方式取得土地承包经营权的权利主体规定较明确且宽松，本文主要讨论以家庭承包方式取得土地承包经营权的权利主体问题。随着工业化、城镇化的深入推进，大量农村劳动力进入城镇就业，以家庭承包方式取得土地承包经营权的权利主体将承包的土地通过转让、出租等方式流转给其他主体经营，以提高财产性收益并实现物尽其用。截至2015年底，我国家庭承包经营耕地流转面积4.43亿亩，占比33.3%。*参见韩长赋：《土地“三权分置”是中国农村改革的又一次重大创新》，《光明日报》2016年1月26日第1版。随之而来的是涉及农村土地承包经营权流转的案件数量逐渐增多，各级法院的审判压力增加。同时，以家庭承包方式取得土地承包经营权的权利主体界定缺乏明确的法律依据，导致司法实践中同案不同判的裁判结果时有发生。*如《土地承包法》第15条仅规定家庭承包的承包方是农户，该规定是否为权利主体的界定尚有争议。有法院认为，承包经营权的主体是农户(参见“谢国荣农村承包经营户与张龙会农村承包经营户停止侵害、恢复原状纠纷上诉案”，重庆市第四中级人民法院(2012)渝四中法民终字第756号民事判决书)。另有法院认为，承包经营权的主体是农民个人(参见“王卫明与王刘凯等农业承包合同纠纷上诉案”，河南省新乡市中级人民法院(2010)新中民四终字第252号民事判决书)。近年来，国家政策性文件持续关注新一轮的农村土地制度改革，2015年底的《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十三个五年规划的建议》强调要“依法推进土地经营权有序流转”。本文便是在把握目前土地承包经营权主体制度司法困境的基础上，通过对现行法的梳理，厘清土地承包经营权的权利主体及其在不同法律关系中的权利义务，为我国民法总则的制定以及未来民法典的编纂建言献策。

一、土地承包经营权主体制度的司法困境

(一)土地承包经营权归属的实践难题

本集体经济组织的农户*本文主要是在土地承包经营权的语境下讨论农户，我国现行法多采用“农户”的措辞说明农村承包经营户，因此对农户与农村承包经营户的用词本文不作区分。是家庭承包的承包方(《土地承包法》第15条)。有法院认为应以农村承包经营户为当事人，户主为诉讼代表人。*参见“谢国荣农村承包经营户与张龙会农村承包经营户停止侵害、恢复原状纠纷上诉案”，重庆市第四中级人民法院(2012)渝四中法民终字第756号民事判决书。但亦有法院并没有将此条文视为对主体的界定，而认为家庭成员的去世导致其作为承包经营权主体的消亡，原土地承包合同终止。*参见“王卫明与王刘凯等农业承包合同纠纷上诉案”，河南省新乡市中级人民法院(2010)新中民四终字第252号民事判决书。由于现行法对土地承包经营权权利主体的界定模糊，且未采用土地承包经营权归属于何种主体的措辞，法官往往因对法律条文的差异化理解而得出不同的裁判结果。

(二)家庭内部成员与土地承包经营权之间的实践难题

1.外嫁女权益缺乏统一的保护力度

我国法院多引用《土地承包法》第30条的规定进行裁判，但该条并未明确外嫁女与其娘家成员对土地承包经营权的内部关系。外嫁女在夫家是否获取承包地或相应利益，以及婚姻关系或户籍变动对外嫁女在娘家合法权益的造成何种影响，现行法律规定尚有疏漏。因此，外嫁女在娘家和婆家的利益得失问题更多地需要法官在具体个案中进行利益衡量，客观上扩大了法官的自由裁量权，增加了同案不同判的可能。其一，依据《土地承包法》第30条前半段，发包方不得收回未取得新承包地的外嫁女的原承包地。外嫁女在夫家没有取得土地的，有法院依据该条认为外嫁女仍享有娘家土地的土地承包经营权。*参见“聂书粉与张贺庄土地承包经营权纠纷申请再审案”，河南省濮阳市中级人民法院(2009)濮中法民再终字第40号民事判决书。但是，如果外嫁女在夫家没有分到承包地却已经实际得到了土地权益补偿的，有法院认为其不符合该条规定情形，不再享有对娘家土地的土地承包经营权。*参见“解某某诉解某某等土地承包经营权纠纷案”，湖南省长沙市芙蓉区人民法院(2012)芙民初字第2433号民事判决书。其二，根据《土地承包法》第30条后半段，发包方不得收回仍在原居住地生活或在新居住地未取得承包地的离婚或丧偶的妇女的原承包地。有法院认为“妇女在承包期内所享有的承包经营权不因婚姻关系的改变而改变”。*参见“王萌与裴小美土地承包经营权纠纷上诉案”，江苏省南京市中级人民法院(2013)宁民终字第3026号民事判决书。对于外嫁女户籍一直在娘家而并未迁入夫家的，有法院认定其“具有娘家集体经济组织成员资格，应与其他村民享有同等的集体收益分配权”*参见“三亚市吉阳镇博后村民委员会新坡三组与符春兰侵害集体经济组织成员权益纠纷上诉案”，海南省三亚市中级人民法院(2013)三亚民一终字第611号民事判决书；“三亚市吉阳镇博后村民委员会新坡三组与苏美燕侵害集体经济组织成员权益纠纷上诉案”，海南省三亚市中级人民法院(2013)三亚民一终字第612号民事判决书。。

2.土地承包经营权能否作为继承权客体司法认定不一

《土地承包法》第31条第1款规定了家庭承包之承包人的承包收益可以继承，该条第2款则赋予了林地承包人的继承人在承包期内继续承包的权利，对比之下，前者并未明确家庭承包的土地承包经营权能否作为继承权客体。司法实践中，有法院通过体系解释认为不能继承，当农户中有部分家庭成员死亡，承包地仍由其他成员继续经营，不发生继承的问题。*参见“吴丽娟与赵海凤农村家庭土地承包经营权继承纠纷上诉案”，辽宁省沈阳市中级人民法院(2005)沈中民(3)合终字第897号民事判决书。即使农户家庭成员都已死亡，土地将由发包方收回，也不发生以家庭承包方式取得土地承包经营权的继承问题；有法院则认为，“承包人的继承人仅能继承承包人的承包收益，不能对土地经营权继续进行承包，有关土地的占有、使用、处分权利立即复归于土地所有权人，原承包共有人的子女无权对原由其父母承包的土地经营权进行转让”*参见“柳某某与宗某某等土地承包经营权纠纷上诉案”，辽宁省鞍山市中级人民法院(2010)鞍民三终字第241号民事判决书。。但亦有法院认为，个人享有父母去世后的土地承包经营权继承的权利。*参见“王连义与九台市九台街道办事处前进村民委员会承包地征收补偿费用分配纠纷”，吉林省长春市中级人民法院(2016)吉01民终926号民事判决书。

3.户籍迁出的法律效力不清晰

《土地承包法》第26条涉及承包方家庭成员迁出户籍的土地承包经营权处分问题，但该条规定主要是处理承包地是否收回的问题，并未对承包方农户对内对外的法律关系进行明文规定，从而需要法律解释厘清迁出户籍的法律效力。首先，我国现行法律对于承包方家庭部分成员迁出户籍之后是否收回承包地没有明文规定，只是在《土地承包法》第26条第1款中概括性规定了家庭承包经营的发包方在承包期内不得收回承包地。其次，全家迁入小城镇落户的承包方，可以自由选择保留土地承包经营权或依法流转(《土地承包法》第26条第2款)。法院在审理案件时将该条的立法原意理解为基于对农民基本生活保障的考量，“在农民进入小城镇后的基本生活保障尚未落实时，如果收回他们的承包地，可能使他们面临生活困难”*参见“陈清棕诉亭洋村一组、亭洋村村委会征地补偿款分配纠纷案”，福建省厦门市中级人民法院民事判决书，载《最高人民法院公报》2005年第10期。。再次，全家转为非农业户口的承包方应将承包地交回发包方，否则承包地可被发包方收回(《土地承包法》第26条第3款)。在司法实践，有的法院在个案审理中据此支持发包方收回承包地的诉请。*参见“重庆市永川区胜利路办事处永青村谢家老院子村民小组诉代世才农村土地承包合同纠纷案”，重庆市永川区(县)人民法院(2010)永民初字第4083号民事判决书。

4.分家对土地承包经营权主体是否发生影响存在法律缺失

司法实践中涌现出很多因分家协议引发争议的案件，但我国现行法对分家协议的界定及其对土地承包经营权主体界定是否产生影响存在法律缺失，该类案件同案不同判的问题较为突出。例如，家事赡养协议是否为分家协议，对于家事赡养协议中有关年迈父母的承包地耕种问题的约定是代耕还是土地承包经营权的转让问题，有的法院在审判此类案件时认为，家事供养协议有效，并将因一方年老无力耕种的相关约定认定为代耕。*参见“马平印等与马振贵等土地承包经营权纠纷上诉案”，河南省安阳市中级人民法院(2010)安民二终字第436号民事判决书。依此判决，争议土地的土地承包经营权主体并未发生变化。又如，针对已分家但以同一户名义进行二轮承包的户主未经成员同意将分家协议中约定由该成员管理使用的土地承包经营权转让给第三人的情形，有的法院认为，“诉争土地的承包经营权属家庭共有……所得转让款应为家庭成员共同所有”*参见“魏某某与郑某某等土地承包经营权纠纷上诉案”，浙江省衢州市中级人民法院(2012)浙衢民终字第174号民事判决书。。但同案的二审法院则认为，当事人双方“均在同一承包户名下，均享有相应土地的承包经营权”。对于分家后另签承包合同的，有法院认双方形成新的合同权利义务关系。*参见“马顺利与蓟县马伸桥镇史各庄村民委员会、马建军等农村土地承包合同纠纷案”，天津市蓟县人民法院(2015)蓟民初字第4065号民事判决书。这实际上即承认了分家协议的效力。

(三)土地承包经营权流转中关涉主体的实践难题

1.农户的流转自由难以实现

一方面，现行法对土地承包经营权人流转该权利设置了一定的身份限制。土地承包经营权可以依法流转(《物权法》第128条)。但是，《土地承包法》第41条和《中华人民共和国农村土地承包管理办法》(以下简称《土地承包管理办法》)第35条规定对转让土地承包经营权的承包方身份设置了较为严格的限制条件。如要求承包方有“稳定的非农职业或者有稳定的收入来源”，而“稳定的收入来源”是一个不确定的法律概念。相关法律并没有对此确立统一的认定标准，客观上赋予发包方较大的自由裁量权，在发包方和承包方利益不一致时，发包方可能因私利而拒绝同意，进而产生对承包方不公平的法律后果。同时，现行法对于不具备承包方条件的法律后果亦没有明确规定。另一方面，处分家庭承包的土地承包经营权应当经过家庭全体成员的同意，但实际流转过程中交易相对方难以了解每个家庭内部成员的意志，而是与户主达成有关流转协议，对于事后证明户主未经家庭全体成员同意而擅自处分共有财产的，往往会产生第三人的善意取得问题。例如，户主与第三人订立土地租赁协议且已经支付租金，倘使农户内部成员诉请第三人将租金直接交付己方的，有法院以“土地承包经营权是以家庭户为单位，对家庭内部成员之间的纠纷，不能对抗第三人”为由不予支持。*参见“王萌与裴小美土地承包经营权纠纷上诉案”，江苏省南京市中级人民法院(2013)宁民终字第3026号民事判决书。

2．权利继受主体的限制过多

以家庭承包方式取得的土地承包经营权肩负一定社会保障功能，法律法规因此对该权利流转的受让方规定了严格的条件。但是，其中部分要求的设置存在一定问题，或不合时宜，或难以适用，需要予以调整。

(1)权利继受主体的身份限制较为严格。以转让方式流转土地承包经营权的受让方身份限制为例，《土地承包法》第41条和《土地承包管理办法》第35条规定转让土地承包经营权的受让方必须为“其他从事农业生产经营的农户”。这一规定存在以下三个困境：首先，《中华人民共和国农村土地承包经营权流转管理办法》(以下简称《流转管理办法》)第9条规定，受让方可以是农户或者其他依法可以从事农业生产经营的组织和个人，在一定程度上拓宽了受让方的主体范围，这与前述立法中受让方必须为农户的要求存在法律冲突。其次，受让方是否必须为本集体经济组织成员，《土地承包法》没有明文规定，《流转管理办法》第9条赋予了本集体经济组织成员的优先权，从侧面肯定了受让方可以为非本集体经济组织成员。至于非集体组织成员在权利到期后能够否继续承包，现行法没有明确说明。再次，《土地承包法》第41条和《流转管理办法》第35条规定受让方需具备“农业经营能力”，但此项要求门槛较低且缺乏客观的认定标准，也无法规避交易双方为实现转让目的而弄虚作假的情形。司法实践中，大多法院只是在法律依据中罗列该要件，并未对此加以详细的论证和认定。

(2)流转后权利继受主体的法律地位不明。《土地承包法》第 42 条和《流转管理办法》第35条以入股方式流转土地承包经营权。但是，现行法对土地承包经营权入股的规制较为模糊，且与商法领域对入股行为的法律规定存在诸多法律冲突，尤其是入股之后相对方能否成为权利主体的问题。《流转管理办法》第16条、《中华人民共和国农村土地承包经营权证管理办法》第14条明确认定入股后承包方和发包方的承包关系不变，即入股不发生土地承包经营权的物权变动。《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)第3条规定公司有独立的财产，并以其全部的财产对公司债务承担责任，股东则区分公司类型以其认缴的出资额或认购的股份承担有限责任，即股东作价出资的财产在出资之后发生物权变动而归于公司。在公司存续期间，公司占有使用的股东的自留山是否需要另行支付使用费，有的法院裁判不需要支付。*参见“谭德华等与攸县湖南坳乡沙洲村佳伍坡煤矿土地承包经营权入股合同纠纷上诉案”，湖南省株洲市中级人民法院(2010)株中法民一终字第1号民事判决书。公司破产清算之时，根据《流转管理办法》第19条规定，“入股土地应当退回原承包农户”。一方面，该条款与《中华人民共和国农民专业合作社法》第4条第2款规定相悖，后者赋予了农民专业合作社对其合法财产的处分权，可以此对债务承担责任。另一方面，该条款与《公司法》第3条“公司以其全部财产对公司的债务承担责任”的规定相矛盾，如果入股土地退回给原承包农户，客观上减少了公司的责任财产，有损公司债权人的合法权益。

二、土地承包经营权主体制度困境的法理分析

(一)土地承包经营权主体的应然理解为农户

《物权法》没有明确界定土地承包经营权主体，仅在部分法条中运用了“土地承包经营权人”的措辞，《中华人民共和国土地管理法》(以下简称《土地管理法》)、《中华人民共和国农业法》(《农业法》)、《土地承包法》、《流转管理办法》等法律法规的规定各异，造成法律适用的不统一。但是，从我国土地承包经营权主体制度史的梳理及对现行法的文义解释，可以将土地承包经营权主体解释为农户。

1.土地承包经营权主体制度的沿革

土地承包经营权制度建立伊始，我国法律和政府文件对权利主体的规定并不统一。1982年，中共中央批转《全国农村工作会议纪要》(1982年一号文件)中将农户、作业组和专业人作为承包合同的一方当事人。1987年，中共中央书记处农村政策研究室出台的《关于稳定和完善土地承包制的意见》的承包方是社员个人、家庭或专业队(组)。《土地管理法》对土地承包权主体的认定经历了从1986年第12条第1款“集体或者个人”到现行法第15条第2款“本集体经济组织成员、单位或个人”的变化。1993年《农业法》第12条中承包方是个人或者集体，但已于2002年修订时废除。现行《农业法》第10条则规定对该问题适用《土地管理法》和《土地承包法》的规定，即权利主体为农户。

上世纪九十年代中期以后，我国法律和政府文件对土地承包经营权主体统一认定为农户。1995年，国务院批转农业部《关于稳定和完善土地承包关系的意见》在“二、积极、稳妥地做好延长土地承包期工作”中将农户作为承包合同的一方当事人。现行的《土地承包法》第15条、《流转管理办法》第2条、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第3条第2款中均将以家庭承包方式取得土地承包经营权的权利主体设定为农户。

2.现行法下土地承包经营权主体可解释为农户

《土地承包法》第15条应理解为是关于土地承包经营权主体的规定，我国以家庭方式取得土地承包经营权的主体是农户。有学者认为，“家庭承包的承包方”是在土地的经营管理层面说明农地由谁承包经营，与土地承包经营权主体属于两个不同领域的问题。*参见朱广新：《论土地承包经营权的主体、期限和继承》，《吉林大学社会科学学报》2014年第4期。但是，承包方之所以签订承包合同，其根本目的在于通过承包土地成为用益物权的权利主体。土地承包经营权主体对其承包地享有占有、使用和收益的权利(《物权法》第125条)，这恰恰是承包方意图通过承包合同取得的权利，土地承包经营权主体即为承包方。而家庭承包的承包方为农户(《土地承包法》第15条)，因此可以将家庭承包的土地承包经营权主体解释为农户。

《民法通则》第27条无法支持以家庭承包方式取得土地承包经营权的主体是农民个体。该条规定：“农村集体经济组织的成员，在法律允许的范围内，按照承包合同规定从事商品经营的，为农村承包经营户。”根据汉语语法提炼条文主干，似乎可得出农村集体经济组织的成员在一定条件下为农村承包经营户，即农村承包经营户是该成员个体。但是，这种对法条的简单文义截取存在问题。考察法条中“在法律允许范围内，按照承包合同规定从事商品经营”的限定用语，一方面，家庭承包合同的承包方为农村集体经济组织成员所组成的家庭，是由数个成员以血缘和婚姻关系为基础组成的社会单位，并非单个成员，此种家庭即为家庭承包的权利主体；另一方面，家庭承包的土地承包经营权制度源于我国农民在生产实践中创新的家庭联产承包责任制，制度目的在于激活农民生产积极性，充分利用集体所有的土地以提高生产力，但随着我国市场经济的不断发展，家庭承包土地的产出不再仅限于自给自足，而是由家庭自由支配，逐渐流通至市场以获取收益，家庭承包的农户因此属于《民法通则》第27条的农村承包经营户。

(二)农户的法律性质是家庭合伙

土地承包经营制度中的农户有别于一般意义上的家庭，我国法律并未对其内涵进行明确界定，学界对农户的定义未成通说。在严格意义上，农村承包经营户不是准确的法律概念。*参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2011年版，第147页脚注2。有学者认为狭义的农户是农业家庭，而农户在广义上还包括相对于城市或城镇家庭而言的农村家庭。*参见李永安：《中国农户土地权利研究》，中国政法大学出版社2013年版，第1页。另有学者通过家庭的职业、经济区位、政治地位或身分等划分标准界定农户。*参见秦宏：《沿海地区农户分化之演变及其与非农化、城镇化协调发展研究》，西北农林科技大学2006年博士论文，第14页。更多的学者则是概括农户特征进行定义，即“以血缘和婚姻关系为基础组成的农村最基层的社会单位”*王利明、杨立新、王轶、程啸：《民法学》，法律出版社2015年版，第296页。。这种方式对农户概念的总结较为全面，可以避免单一标准所致的理解片面和繁复，采用该种方式定义农户因而更为妥当。

关于农户的法律性质，学界一直存有争议。《民法通则》在“自然人”一章中，对农村承包经营户与个体工商户、个人合伙分别予以规定。《中华人民共和国民法总则(草案)》(以下简称《民法总则(草案)》)略有调整，在“自然人”一章中并列规定了农村承包经营户与个体工商户，而合伙则规定于“非法人组织”一章。基此，关于农户的法律性质有三种主要学说：一是“自然人”说。有学者依据现行立法体例安排，将农户解释为“特殊的历史背景下所出现的自然人参与商事活动的特殊形式”*王利明主编：《民法》，中国人民大学2010年版，第45页。。还有学者认为“应将承包经营户当作民事主体公民看待”*《法学研究》编辑部编著：《新中国民法学研究综述》，中国社会科学出版社1990年版，第103页。抑或将其“归诸商自然人之列”*朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2013年版，第467页。。二是“家庭合伙”说。该说认为农村承包经营户是“以家庭成员为合伙人的以营利为目的的经济组织”*彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社2011年版，第98页。。家庭合伙在合伙人的法律关系上存在特殊性，但其权利、义务和责任的制度设计仍然符合普通合伙的共性要求。三是“非法人组织体”说。有学者认为农村承包经营户是非法人组织，*参见刘凯湘：《民法总论》，北京大学出版社2011年版，第256页。能够以“户”的名义独立进行民事活动，并对经营期间的债务承担无限清偿责任*参见房绍坤主编：《民法》，中国人民大学出版社2014年版，第53页。。

上述学说中的“家庭合伙”说在解释论上更有优势。其一，“家庭合伙说”将农户和家庭成员的财产进行区分认定，确保农民的生产积极性。农户是由若干家庭成员共同组成的组织，单个成员与其他成员及该组织体的利益需求难以永远保持一致，如果将农户视为一个“自然人”，限制共同财产的分割，可能会压制家庭成员的生产积极性，客观上造成社会财富积累的减少。其二，“家庭合伙说”可以为农户和成员的权利、义务和责任安排提供具有可行性和可参照性的制度设计，有效平衡组织体与成员的合法权益。“非法人组织体”仅指出农户是一个非法人的组织体，难以明确界定农户及其成员的法律关系，不能对二者权利、义务和责任安排等问题进行清晰解决。其三，“家庭合伙说”更为符合我国立法趋向。土地承包经营户是家庭共同经营体，可以称之为家庭合伙，即以家庭作为单位来共同经营。*参见江平：《共同经营体法律地位初探》，《中国法学》1986年第1期。我国《民法通则》及《民法总则(草案)》都在“自然人”中对农村承包经营户作出特殊规定，尤其是《民法总则(草案)》在“法人”中增设一节为“非法人组织”，说明农村承包经营户既非普通自然人，又不是非法人组织。

应当注意的是，一人户由于该户有且只有一个家庭成员，难以适用“家庭合伙”说进行解释，且无法参照《合伙企业法》予以规制。如果依法以家庭财产对外承担责任，在家庭财产和个人财产混同的情形下，可能造成对债权人合法权益的损害。与此类似，一人公司的股东能够利用公司独立人格实施商业行为，由于缺乏其他股东的牵制，容易滥用有限责任原则。*参见朱慈蕴：《一人公司对传统公司法的冲击》，《中国法学》2002年第1期。故而，对一人户的规制宜借鉴一人公司的既有规定，特别是要求股东在不能证明公司财产独立于自己财产之时承担连带责任(《公司法》第63条)。

(三)农户内部成员对土地承包经营权是准共同共有关系

以家庭承包方式取得土地承包经营权的权利主体是农户，单个成员与其他成员及农户整体的利益并非永远一致，需要明确成员的权利义务以便形成农户的意志，来处理内外部事务。我国现行法对于农户内部成员与土地承包经营权的关系没有明文规定。有学者认为是按份共有关系，原因在于土地承包经营权“人人有份”的成员权性质。*参见白呈明：《“农户”内部法律关系解析》，《法学论坛》2003年第5期。运用体系解释方法对《物权法》第105条进行分析，该条规定可解释为用益物权、担保物权的准共有关系参照所有权共有关系的法律规定。以家庭承包方式取得土地承包经营权而言，土地承包经营权是我国法律明文规定的用益物权，家庭成员与土地承包经营权的关系认定可适用准共有关系。对此，有学者考虑到农户成员享有确定份额的土地承包经营权，但共有的标的是用益物权不是所有权，从而认定为准按份共有关系。*参见房绍坤：《物权法用益物权编》，中国人民大学出版社2007年版，第72页。另有学者认为基于以家庭关系为基础的共有关系考量，认为是准共同共有。*关于准共同共有的讨论很多，参见谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社2011年版，第393页；傅鼎生、李锡鹤、张驰：《关于物权法几个问题的探讨》，《华东政法学院学报》2002 年第4期。还有学者主张利用总有关系解释和规制中国农村土地制度。*孟勤国：《物权法如何保护集体财产》，《法学》2006 年第1期。

相较而言，准共同共有说更有说服力。其一，准按份共有说和准总有说可能有损权利主体农户的利益。若采按份共有的观点，家庭成员可以依法处分其份额，从而损害农户的整体利益及其农村基本生产单位的功能。*参见孙宪忠：《争议与思考——物权法立法笔记》，中国人民大学出版社2006年版，第528页。“准总有关系”则与农户是具有法律人格的组织相悖，更可能损害原家庭成员的合法权益。其二，准共同共有说更符合我国土地承包经营制度目的。虽然准共同共有说强调对农户整体利益的保护，在成员自身利益和农户整体利益不一致时可能会牺牲成员个人利益，但是，准共同共有说既赋予了家庭成员表达自由意志的机会，调动农民的生产积极性，又可避免准按份共有说对土地地块的过分细碎化划分，提高资源利用率。其三，准共同共有说更能体现农户法律关系的特殊性。农户成员之间存在家庭关系，就家庭财产的所有权而言，家庭成员因共同劳动和经营而获取的收益为家庭成员共同共有；就家庭所享有的用益物权而言，即应当参照相应的共同共有规定，认定为准共同共有关系。因此，除非当事人明确约定为按份共有，该准共有因成员的共同家庭关系皆应属于准共同共有。*参见刘凯湘：《论农村土地承包经营权的可继承性》，《北方法学》2014年第2期。

(四)权利的继受主体可以是非本集体经济组织成员

《物权法》第128条允许土地承包经营权进行流转，但非本集体经济组织成员的主体能否成为该权利的继受主体没有明确的法律规定。由于土地承包经营权担负一定的农村社会保障功能，家庭承包的承包方在发包时应限于本集体经济组织成员，防止外来资本与农民争利。

但土地承包经营权主体是理性人，有权自由处分其享有的用益物权，故其可以选择转让或入股的方式流转该权利使得相对方成为权利主体。原承包方经过深思熟虑自愿放弃农地承包关系并由相对方依法定用途合理利用农地，促使土地承包经营权的目的和功能得以实现，因而没有必要将农户的土地承包经营的继受主体范围限制于本集体经济组织成员。

三、土地承包经营权主体制度困境的破解思路

2016年7月，全国人大公布的《民法总则(草案)》增设了关于农村承包承包经营户的条款。其中，第52条在现行《民法通则》第27条规定的基础之上仅增加了债务承担的规定，并没有明确界定土地承包经营权的权利主体，对农户的内部与外部法律关系亦未作出全面的制度安排，由此表明土地承包经营权主体制度在《民法总则(草案)》中仍需进一步补充与完善。

(一)应当明确界定权利主体为农户

农户是“居住在农村并从事农业生产的以血缘或婚姻关系为基础组成的具有当地农业户籍的家庭”*王金堂：《土地承包经营权制度的困局与解破——兼论土地承包经营权的二次物权化》，法律出版社2013年版，第84页。。虽然《物权法》回避了土地承包经营权的主体界定问题，但依据《土地承包法》等相关法律规定，我国现行法律体系下家庭承包的土地承包经营权的权利主体是本集体经济组织的农户。这类主体是法定的且在实际上最为广泛的主体。*参见马俊驹、辜明安主编：《民法》，武汉大学出版社2012年版，第298页。因此，要解决《土地管理法》、《农业法》、《土地承包法》、《流转管理办法》等法律法规条文各异且相对模糊所带来的困境，便需要在未来民法总则中明文规定“以家庭承包方式取得土地承包经营权的权利主体是本集体经济组织的农户”。

首先，这与我国农村土地承包的实际情况相一致。目前以家庭承包方式承包土地的农地承包经营合同承包方与土地承包经营权证的主体记载都是农户，即农户是土地承包经营权主体。随着经济的发展，农村承包地的社会保障功能虽有所弱化但仍发挥着重要的托底作用，限定本集体经济组织的农户为权利主体，符合稳定农村土地承包关系的政策取向。其次，有利于减少社会成本和促进规模经营。据国家统计局《2015国民经济和社会发展统计公报》*国家统计局2016年2月26日发布的《中华人民共和国2015年国民经济和社会发展统计公报》，http://www.stats.gov.cn/tjsj/zxfb/201602/t20160229_1323991.html，最后访问时间2016年8月30日。显示，城镇常住人口77116万人，占总人口比重(常住人口城镇化率)为56.10%，比上年末提高1.33个百分点。但农村人口仍占43.9%的比重，如果将农民个人作为以权利主体，将极大地增加土地承包合同的缔约、履行和监督成本和土地承包经营权证的确权成本，同时造成农村土地过分细碎化，难以通过适度的规模经营对农地进行充分利用。这与我国农业现代化和规模经营不断推进的发展方向相背离，不利于土地资源的优化配置，难以发挥土地承包经营的制度价值。再次，可以保护农户中弱势个人的合法权益。农户是基于家庭关系形成的组织体，家庭成员的生产力和民事行为能力可能存在差异。对于农户中不能签订并履行土地承包合同的未成年人、无(限制)民事行为能力人，如果采取农民个人作为权利主体的制度，将剥夺无完全民事行为能力的农民土地承包权，有损其合法权益。农户作为权利主体则可保障弱势成员的法律权益，同时缓解其生产力的差异所导致的土地不充分利用问题。

(二)明晰农户行使土地承包经营权的法律效力

农户是以家庭承包方式原始取得土地承包经营权的权利主体，将农户视为“家庭合伙”能够更好地明确农户内部成员之间权利义务关系和农户与外部主体的法律关系。因此，在未来民法总则中应当对农户的内外部法律关系进行清晰界定。就农户内部法律关系而言，其内部成员对土地承包经营权成立准共同共有；就农户外部法律关系而言，户主可以根据一定程序代表农户自由处分土地承包经营权，不受非法干涉。

1.农户内部成员的准共同共有关系

农户内部成员与农户的土地承包经营权是准共同共有的法律关系，准用有关所有权的共同共有的法律规定。各共同共有人的权利及于共同共有物的全部(《物权法》第95条)。共有的基础丧失或有重大理由需要分割的，共同共有人可以请求分割共有财产(《物权法》第99条)。在农村社会保障体系尚不健全之时，农户原始取得该权利的目的主要在于保障内部成员的基本生活。在处理内部成员与土地承包经营权关系的问题上应当综合共同共有制度和以家庭承包方式取得的土地承包经营权的特殊性，可以参照《合伙企业法》第30条和第31条的规定，在农户家庭成员需要对有关事项作出决议时，实行成员一人一票并经全体成员过半数通过的表决办法，对于处分土地承包经营权的重大事项，应当经全体家庭成员同意以充分保障农民的合法权益。

第一，外嫁女出嫁之后户口及居住地未发生变化且仍在该农户从事农业生产经营的，其仍旧作为农户内部成员共同享有农户的土地承包经营权。外嫁女出嫁之后户口及居住地发生变化的，则丧失娘家农户内部成员的身份，对于外嫁女可能未在新居住地取得承包地及相关补偿的情况，基于公平原则和保护妇女权益的考量，其仍然可以享有与原所在农户内部成员平等的权利。

第二，由于农户是以家庭承包方式取得的土地承包经营权的权利主体，农户内部成员只是作为准共同共有人享有该权利，故该权利不能作为某个农户内部成员的个人财产进行继承，其个人应得的承包收益属于个人财产而可以继承。当出现农户内部成员全部死亡即“绝户”的情况，该农户的土地承包经营权消灭，其承包地由土地所有权人重新进行分配。

第三，农户以家庭承包方式取得土地承包经营权充分体现了该权利的社会保障功能。农户全家迁出户籍的，如果迁入社会保障体系较为完善的社区或城市，不再需要农地维持其基本生活，发包方可以收回土地；如果迁入社会保障体系尚不健全的小城镇，其是否需要农地作为其基本生活保障因人而异，此时应当按照承包方的意愿行事。对于农户为了投机留住农地而只留个别成员户口未迁出的情况，可以规定农户内部部分成员迁出达到一定数量或比例之时，发包方可以根据迁出的户口数量及迁入地收回相应的农地。

第四，分家协议是经过农户内部全体成员同意的约定，在其内部成员之间应当发生法律效力。如果分家协议签订之后，不同小家庭仍旧以同一农户为主体取得土地承包经营权的，外部相对人难以知晓其内部成员的分家协议，故分家协议对外部相对人不发生法律效力。外部相对人可以将流转的对价或者征收补偿款交付给农户的代表人户主，而在农户内部成员之间的分配则应当按照其分家协议的约定进行。

2.放宽农户与外部主体的流转条件限制

农户可以依法自由处分土地承包经营权。土地承包经营权是用益物权，是权利人直接支配标的物的权利，具有绝对性。以家庭承包方式原始取得土地承包经营权的权利主体是农户，故农户有权依法自由处分其权利，不受他人非法干涉。农户是民事主体，可以通过土地承包经营权的合法流转使得外部相对方取得在承包地上进行农业生产的权利甚至成为土地承包经营权的主体。农户在处分土地承包经营权的过程中，要注意两个问题：其一，应当废除流转过程中对承包方经济条件的限制。承包方作为理性人是在经过深思熟虑之后作出有利于自己的权利处分决定，且“有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源”法定经济条件的认定标准模糊增加了其转让的难度。这属于私权缺位、公权越位的表现并应予废除。*参见温世扬、武亦文：《土地承包经营权转让刍议》，《浙江社会科学》2009年第2期。其二，农户处分土地承包经营权的决定应当经过全体成员同意。实践中一般是由户主代表农户对外行使土地承包经营权，即户主成为其他家庭成员行使该权利的代理人，权利流转的相对方难以考察全体家庭成员的真实意思表示，对于户主实施的本无代理权但使得善意相对人相信其具有代理权的行为，应当认定为构成表见代理，可参照《合伙企业法》第37条规定，家庭成员对于户主代理的限制不得对抗善意第三人。户主未经全体成员同意擅自处分土地承包经营权的，应当参照《合伙企业法》第97条规定，对其他成员的损失承担赔偿责任。

同时，非本集体经济组织的其他主体也可以继受取得土地承包经营权的主体资格。土地承包经营权的目的和功能是在承包地上从事农业生产经营活动，并保有收获物的所有权。*参见崔建远：《物权：规范与学说——以中国物权法的解释论为中心》，清华大学出版社2011年版，第508页。因此，在流转过程中只要保障承包地的农业用途，非本集体经济组织的农户的相对方也可以成为土地承包经营权的主体。土地承包经营权的流转方式多种多样，就转让和入股而言，采取转让方式流转的，应当将受让方的评估标准具体化，防范受让方为实现流转而更改职业后改作他用的行为。采用入股方式流转的，在入股对象的组织形式方面，可以任由土地承包经营权人进行选择，但要确保入股后土地的农用用途且必须参加农业保险；在破产清算时，将权利视为公司财产进行清算以保障债权人利益，也可以通过政府优先收购股份的规定缓解本集体经济组织成员之外的主体成为权利主体的困境。

四、结语

我国新一轮农村土地制度改革已经拉开帷幕，国家的政策性文件也不断强调要依法保障农民的土地财产权利，但现行法关于土地承包经营权主体的规定不明，造成同类案件的司法裁判结果不一。现阶段，以家庭承包方式取得的土地承包经营权仍在承担一定的社会保障功能，民法总则的制定、民法典的编纂及相关法律的修改需要对农村承包经营户的法律地位和性质予以明确界定，尤其是要在土地承包经营制度中厘清农户与内部成员及外部主体之间的法律关系。为适应城镇化进程加快和农业集约化发展的需求，应合理限定土地承包经营权流转的主体边界，放宽对权利流转双方主体的限制条件，促进土地承包经营权的有序高效流转。

(责任编辑：张婧)

2016-09-10

彭诚信，上海交通大学凯原法学院教授、博士生导师。畅冰蕾，上海交通大学凯原法学院民商法博士生。

本文系2016年国家哲学社会科学重点基金项目“程序性权利理论的提出与证成研究”(项目编号：16AFX003)、2016年教育部人文社会科学青年基金项目“提升公共服务效能的公民程序性参与研究”( 项目编号：16YJC810013)的阶段性成果。

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1003-4145[2016]11-0103-08