反腐败中违法所得没收程序证明标准研究

马　康



反腐败中违法所得没收程序证明标准研究

马康

党的十八届四中全会之后，国际追赃的重要性愈发显现，但域外刑事司法协助仍存在困难，对国内司法裁判多有质疑。作为国际追赃的重要法律依据，违法所得特别没收程序的证明标准亟待完善。立足于证明责任的基本框架，在遵循法解释和诉讼法理的立场上，违法所得没收程序的证明标准不宜采用“证据确实、充分”的证明标准，应当针对检察机关的说服责任和提出证据的责任分别设置 “清楚和有说服力”、“表面上成立”的证明标准；主张所有权的利害关系人也应当适用“表明上成立”的证明标准。

反腐败；违法所得没收程序；证明责任；证明标准

一、引言

近年来，我国腐败案件出现涉案金额加大、向境外转移赃款等新趋势。但在2012年《刑事诉讼法》设立违法所得没收程序之前，相关规定的确缺失无形中促使腐败分子以牺牲自我的方式为亲属留下违法所得。在社会学理论中，如果行为获取的报酬远远低于代价，则这一预期不会鼓励行为人从事该活动，反之则会刺激行为人重复先前的活动。〔1〕更为宏观的考察也印证了这一理论，有学者运用定量分析方法统计近30年来的反腐败相关数据，发现“腐败成本尺度”在近些年的不断下降导致腐败行为不断增多。〔2〕

针对腐败分子潜逃海外等新形势，党的十八届四中全会在《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)中着重指出：“加强反腐败国际合作，加大海外追赃追逃、遣返引渡力度。”作为反腐败海外追赃的直接法律依据，《刑事诉讼法》设立的违法所得没收程序对于被追诉人逃匿、死亡等无法归案的特殊案件，可以不经刑事裁判而对被追诉人的违法所得和涉案财产进行追缴。但在近几年的国际追逃行动中，现有的法律程序导致证明违法所得的难度较大，而证明标准上和不少国家仍然存在差异，适用违法所得没收程序的裁判在国际承认上仍有待加强。*搜狐财经：《海外追赃之难》http://business.sohu.com/20141224/n407233749.shtml，最后访问时间2016年3月21日；法制网：《2015海外追逃追赃“猎人”脚步更有力》http://www.legaldaily.com.cn/index/content/2016-01/05/content_6430395.htm?node=20908，2016年3月21日访问。

刑事诉讼理论研究的作用之一，在于回应实务中存在的问题。反腐败的司法实践表明，违法所得没收程序的证明标准问题由于语词多义性和立法模糊性，导致在理解和适用上存在一定的障碍，严重阻碍了违法所得没收程序在反腐败中的应用。因此，本文拟以《刑事诉讼法》为出发点，同时以《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称《解释》)、最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(以下简称《规则》)为参考，对违法所得没收程序在反腐败视野下的证明标准问题进行探讨，以期抛砖引玉。

二、违法所得没收程序证明标准的前提

(一)证明标准应立足于证明责任

对于违法所得没收程序在反腐败中的无力，学术界着眼于证明标准的修改。有论者从违法所得没收程序中被告人无法参加庭审的角度出发，认为出于降低没收财物的证明难度的考虑，不应当完全按照刑事诉讼法“证据确实、充分”的标准来苛求检察机关，过高的证明标准无疑会严重降低检察机关的指控成功率，为了提高追缴效率，应当降低证明标准。*初殿清：《“未经定罪之没收”的证明标准》，载《大连理工大学学报》2013年第2期；时延安：《违法所得没收条款的刑事法解释》，载《法学》2015年第11期；张磊：《腐败犯罪境外追逃追赃的反思与对策》，载《当代法学》2015年第3期；黄震：《当前我国海外追逃追赃的法律障碍及解决途径》，载《中国党政干部论坛》2015年第2期。甚至有论者认为，倘若采用“证据确实、充分”的证明标准，将会妨碍对违法所得及其他涉案财物的没收，故而需要降低证明标准直至证明责任倒置。*商浩文：《事实与规范视野下的我国腐败犯罪——违法所得没收程序》，载《河南司法警官职业学院学报》2014年第3期。对于上述观点，可以称为“证明标准降低论”。

“证明标准降低论”最直接的不足是必须通过大幅度修改相关立法才能适用违法所得没收程序，换言之，违法所得没收程序在反腐败中的适用依赖于法律修改的进度。笔者并不否认制度变革在刑事诉讼法学研究中的重要性。但问题的关键是，反腐败已经在如火如荼地进行中，《刑事诉讼法》和相关法律规范确立的违法所得没收程序而是现行有效的法律制度，也即在既有法律规范和法律制度仍然有效适用的语境下，如何利用法律方法来运用稍显粗疏和模糊的法律规范来指导司法实践。

在更为深层次的审视时，可以发现“证明标准降低论”隐含的逻辑前提：违法所得没收程序的证明标准作为独立部分，是可以被独立建构的。正是在这一逻辑前提下，“证明标准降低论”通过降低证明标准来降低证明难度，这一解决思路与“头痛医头，脚痛医脚”的方法无异。但作为整体的证明标准是平衡诉讼中控辩不平等的一个工具，证明标准概念应当在证明责任的体系内理解和建设。*黄永：《刑事证明责任分配研究》，中国人民公安大学出版社2006年版，第119-122页。证明标准的设立同证明责任密不可分，证明标准能否实现减轻证明负担的功效，受到证明责任的制约。现有研究多集中于单独的证明标准，一定程度上割裂了同违法所得没收程序证明责任的关系。有学者指出，证明责任实质上是证明标准的主体化，而证明标准则是证明责任的客体化。*汪海燕、范培根：《论刑事证明标准层次性——从证明责任角度的思考》，载《政法论坛》2001年第5期。因此，对于违法所得没收程序证明标准的研究不应抛开证明责任，而应在违法所得没收程序证明责任的基础上加以分析。

(二)违法所得没收程序中的证明责任

证明责任问题是刑事诉讼研究中的一个老问题，但是违法所得没收程序中的证明责任则是一个新问题。《刑事诉讼法》第281条规定：“人民法院受理没收违法所得的申请后，应当发出公告。公告期间为六个月。犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人有权申请参加诉讼，也可以委托诉讼代理人参加诉讼。人民法院在公告期满后对没收违法所得的申请进行审理。利害关系人参加诉讼的，人民法院应当开庭审理。”根据上述规定，违法所得没收程序的适用可以按照有无利害关系人参加而区分(本文用“利害关系人”来统一指代“犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人”，在有论述必要时分别指称)。

基于违法所得没收程序的刑事诉讼程序性质，笔者曾经在将利害关系人区分为主张所有权的“其他利害关系人”和被追诉人近亲属的基础上，借鉴英美法系证明责任理论，提出检察机关承担说服责任和提出证据的责任，“其他利害关系人”和被追诉人的近亲属在一定情形下承担提出证据的责任。*具体论证参见马康：《违法所得没收程序证明责任研究》，载《法大研究生》2016年第1期。由检察机关承担说服责任和提出证据的责任，“其他利害关系人”和被追诉人的近亲属承担提出证据的责任，并非基于理论的纯粹推演，也得到了《刑事诉讼法》和司法解释的支持。

《规则》第535条明确违法所得没收程序中的证明责任由检察机关承担：“人民法院对没收违法所得的申请进行审理，人民检察院应当承担举证责任。”依照《解释》的规定，检察机关向法院提出没收申请时候必须“材料齐全”，此处的“材料齐全”可以视为检察机关完成了提出证据的责任的具体表现。

《刑事诉讼法》和司法解释也都体现了“其他利害关系人”承担提出证据的责任。《解释》第513条严格区分了被追诉人的近亲属应当提供的“证明材料”和“其他利害关系人”应当提供的“证据材料”。《解释》第513规定：“犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人申请参加诉讼的，应当在公告期间提出。犯罪嫌疑人、被告人的近亲属应当提供其与犯罪嫌疑人、被告人关系的证明材料，其他利害关系人应当提供申请没收的财产系其所有的证据材料。犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人在公告期满后申请参加诉讼，能够合理说明原因，并提供证明申请没收的财产系其所有的证据材料的，人民法院应当准许。”“证据材料”同《刑事诉讼法》第57条规定的由检察机关在承担证明取证行为合法时提供的“证据材料”保持用语上的一致，表明“其他利害关系人”在此处也承担类似的证明责任，但不能从此处推出“其他利害关系人”承担说服责任。因为，违法所得没收程序的设立目的是针对检察机关申请没收被追诉人的涉案财物作出裁决，至于被追诉人的涉案财物是否属“其他利害关系人”所有，已经超出了违法所得没收程序的界限，“其他利害关系人”应当另行提起独立的民事诉讼程序。这决定了“其他利害关系人”不需承担说服责任。

被追诉人的近亲属在主张所有权时需要提供相关证据，并在此时承担提出证据的责任。

第一，《解释》第513条第3款规定：“犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人在公告期满后申请参加诉讼，能够合理说明原因，并提供证明申请没收的财产系其所有的证据材料的，人民法院应当准许。”这表明《解释》认为被追诉人的近亲属存在提交“证据材料”的可能性。尤其是《解释》第515条在规定法庭调查时，用“利害关系人发表意见、出示有关证据，并进行质证”来统一指代被追诉人的近亲属和“其他利害关系人”，说明在法庭调查阶段，法院认为被追诉人的近亲属存在出示证据的必要。结合《解释》第513条第3款的规定，可知《解释》并未禁止被追诉人的近亲属提出涉案财物的所有权主张。

第二，《解释》第522条规定：“人民法院生效的没收裁定确有错误的，除第一款规定的情形外，应当依照审判监督程序予以纠正。已经没收的财产，应当及时返还；财产已经上缴国库的，由原没收机关从财政机关申请退库，予以返还；原物已经出卖、拍卖的，应当退还价款；造成犯罪嫌疑人、被告人以及利害关系人财产损失的，应当依法赔偿。”据此，在没收裁定确有错误需依法赔偿时，赔偿的对象为不仅有“其他利害关系人”，而且包括了被追诉人及其近亲属。如果被追诉人的近亲属没有对涉案财物提出财产主张，又怎么会发生没收错误依法赔偿？可见，从反面也可以得出被追诉人的近亲属有权主张财产权益。

被追诉人近亲属参加诉讼，除了对涉案财物主张自身的所有权，也可能代替被追诉人主张涉案财物系被追诉人合法所有，比如在江西李华波案件中，被告人的父母作为利害关系人代为主张涉案房屋系被告人的合法财产。*中国广播网：检察院申请没收外逃贪官违法所得第一案，http://china.cnr.cn/ygxw/201408/t20140829_516337331.shtml，2016年3月24日访问。因此，被追诉人近亲属代表被追诉人对涉案财物主张所有权时，其证明责任应当是提出证据的责任。《解释》存在重大疏漏，仅规定被追诉人近亲属对涉案财物主张所有权的情形，忽视了被追诉人近亲属这一可能的诉讼地位。

构建违法所得没收程序的证明标准，不仅要促使最终的实体结果符合客观事实，而且要考虑诉讼各方能否有效地参与到程序中，推动程序向前进行。因此，下文将在上述论述的基础之上，讨论违法所得没收程序证明标准同定罪证明标准之间的相互关系，以及有无可能设立相对独立证明标准。

三、“证据确实、充分”证明标准的反思

证明标准的本质是为法官提供一个评价尺度，衡量承担证明责任的第三人在什么时候证明成功。*汉斯·普维庭《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，第90-91页。但这一评价尺度在我国过于模糊，我国长期将“证据确实、充分”作为唯一的证明标准适用于三大诉讼程序以及不同诉讼阶段，导致我国诉讼证明标准划分相对粗疏，缺乏细致、缜密的证明层次。违法所得没收程序也不例外，《刑事诉讼法》第282条规定：“人民法院经审理，对经查证属于违法所得及其他涉案财产，除依法返还被害人的以外，应当裁定予以没收；对不属于应当追缴的财产的，应当裁定驳回申请，解除查封、扣押、冻结措施。”法院在“查证”后可以裁定没收经违法所得及其他涉案财产，此处对“查证”的理解实际上就等同于违法所得没收程序的证明标准。对此，《解释》第516条规定：“对申请没收违法所得的案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)案件事实清楚，证据确实、充分，申请没收的财产确属违法所得及其他涉案财产的，除依法返还被害人的以外，应当裁定没收；(二)不符合本解释第五百零七条规定的条件的，应当裁定驳回申请。”将“查证”的含义等同于《刑事诉讼法》第53条所规定的证明标准：“证据确实、充分，应当符合以下条件：(一) 定罪量刑的事实都有证据证明；(二) 据以定案的证据均经法定程序查证属实；(三)综合全案证据，对所认定的事实已排除合理怀疑。”但《刑事诉讼法》所规定的有罪证明标准究竟是“证据确实、充分”还是“排除合理怀疑”，即《刑事诉讼法》第53条的理解目前也存在一定的争论。

在笔者看来，我国《刑事诉讼法》确立的是“证据确实、充分”的证明标准。从立法条文上看，第53条第3款规定的“综合全案证据，对所认定的事实已排除合理怀疑”从属于“证据确实、充分”，是“证据确实、充分”中的一个具体条件。而且，《刑事诉讼法》之所以引入了“排除合理怀疑”，其目的在于将“排除合理怀疑”的主观性同“确实、充分”的客观性相结合，以弥补刑事诉讼证明标准过于客观的不足，防止办案人员对“证据确实、充分”的理解片面化、机械化，但这并不意味着“证据确实、充分”的证明标准已经被“排除合理怀疑”完全取代*付奇艺：《刑事诉讼法实施的效果考察与理论分析》，载《懊门法学》2005年第3期。。因此，下文的论述将在我国刑事诉讼证明标准为“证据确实、充分”的立论基础上展开。

(一)不宜采用“证据确实、充分”的证明标准

《刑事诉讼法》第282条规定违法所得和其他涉案财产作出处分前必需查证：“人民法院经审理，对经查证属于违法所得及其他涉案财产，除依法返还被害人的以外，应当裁定予以没收；对于不属于应当追缴的财产，应当裁定驳回申请，解除查封、扣押、冻结措施。”《解释》第516条以“证据确实、充分”作为没收违法所得和其他涉案财产的证明标准，但此规定是否合适仍有探讨的余地。

首先，违法所得没收程序是一种对“物”的诉讼程序，适用对“人”程序中的证明标准并不妥当。普通刑事诉讼程序的裁判结果涉及被追诉人的自由乃至生命等重大事项，一旦出现事实认定错误将导致被追诉人的基本权益严重受损甚至是不可挽救，难以进行事后救济。而财产性权利具有可换回、可补偿的特点，更易于进行事后救济。即使在适用违法所得没收程序的过程中出现错误，也完全可以通过事后救济程序恢复原状或进行弥补。而且，从证明的实际难度看，贪污贿赂、恐怖活动等重大案件具有取证困难、犯罪隐蔽性强等特点，公诉方往往难以达到“证据确实、充分”的证明标准。

其次，证明标准要具有可操作性，而“证据确实、充分”的证明标准难以在具体案件中落实。刑事诉讼是以相对性理论为基础的认识活动，证明标准的适用对象是一个集体概念，而是针对个案或者部分案件的个体案件。*汪海燕、胡常龙：《刑事证据基本问题研究》，法律出版社2002年版，第152-161页。换言之，在所有的违法所得没收程序中都可以实现的才可以称为证明标准，只要有一个裁定没收违法所得的案件达不到就不能称之为证明标准。重大的贪污贿赂等案件由于被追诉人具有较强的反侦查能力，侦查机关办理此类案件获取相关证据的难度很大。在司法实践中，由于犯罪嫌疑人、被告人的口供包含了案件主要事实，对于侦查工作的进一步展开至关重要。而此类案件中缺乏被追诉人的口供作为重要的证据来源，仅仅依靠侦查机关从间接证据中进行查找，搜集证据有较大的难度，公诉方难以达到“证据确实、充分”的的程度。创设违法所得没收程序的预期之一，就是迅速处分被追诉人逃匿、死亡时的财物归属，避免诉讼进程的拖沓。如果采用“证据确实、充分”的证明标准，公诉方取证难度的增大无疑会抵销违法所得没收程序快速处置涉案财物的优势，难以发挥程序设立的预期目的。显然，“确实、充分”在违法所得没收程序中不适宜作为一种证明标准，将其称为一种“诉讼理想”更为合适。

再次，证明标准具有层次性，“证据确实、充分”即使在刑事诉讼中也并非“放之四海而皆准”。一般认为，刑事诉讼的易侵权性要求以较高的证明标准来保障诉讼人权。但是，在整个刑事诉讼进程中，不同的证明阶段需要达到的证明标准要求不同，不同的证明对象需要证明的内容不同，这导致刑事诉讼的证明标准是一个多层次的体系。*汪海燕、范培根：《论刑事证明标准层次性——从证明责任角度的思考》，载《政法论坛》2001年第5期。譬如，在对被告人量刑情节的认定方面，“证据确实、充分”适用于认定被告人从重量刑的情节的认定，而对于有利于被告人的从轻量刑情节的证明标准低于“证据确实、充分”的要求。可见，证明标准的设立并不依赖于特定的诉讼程序，不能以刑事诉讼程序为理由将“证据确实、充分”的证明标准绝对化。

最后，不同的证明标准有各自适用范围。《刑事诉讼法》第53条明确指出，“证据确实、充分”的适用范围是“认定被告人有罪和处以刑罚”。由于违法所得没收程序是先于对被追诉人定罪处罚而没收其涉案财物，无法从《刑事诉讼法》第53条推导出被追诉人涉案财物的处理也适用该证明标准。因此，“证据确实、充分”有其自身适用范围，不宜作为违法所得没收程序的证明标准。

(二)证明标准构建的考量因素

证明标准的设立应当考虑多种因素的交互作用，在构建违法所得没收程序的证明标准时，应当着重注意参与程序各方的证明能力不对等，典型如利害关系人在审判阶段方可参与没收程序，不能介入侦查、移送审查起诉阶段。*参见《刑事诉讼法》第281条，《解释》第512条、第513。最为极端的情况则是在犯罪嫌疑人、被告人逃匿或者死亡，且没有利害关系人对涉案财物主张张权益时，仅有检察机关一方在法庭上提出意见，极为容易扩大错误没收的可能性。

违法所得没收程序中救济机制不足也加剧了此种危险。 虽然《刑事诉讼法》第283条规定：“没收犯罪嫌疑人、被告人财产确有错误的，应当予以返还、赔偿。”《解释》第522条规定：“人民法院生效的没收裁定确有错误的，除第一款规定的情形外，应当依照审判监督程序予以纠正。已经没收的财产，应当及时返还；财产已经上缴国库的，由原没收机关从财政机关申请退库，予以返还；原物已经出卖、拍卖的，应当退还价款；造成犯罪嫌疑人、被告人以及利害关系人财产损失的，应当依法赔偿。”《规则》第536条也规定：“人民检察院认为同级人民法院按照违法所得没收程序所作的第一审裁定确有错误的，应当在五日以内向上一级人民法院提出抗诉。最高人民检察院、省级人民检察院认为下级人民法院按照违法所得没收程序所作的已经发生法律效力的裁定确有错误的，应当按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。” 明确检察机关在违法所得没收程序中履行法律监督职能，为利害关系人提供了进一步的司法救济。但是上述规定仍然缺乏可操作性，语义模糊，如“确有错误”的具体含义仍需进一步解释和完善，利害关系人参与程序的具体诉讼手段也不明确。

基于上述因素的考量，不宜设定统一的证明标准，而应当针对诉讼双方分别设立不同层次的证明标准。我国三大诉讼法的证明标准曾统一为“案件事实清楚，证据证据确实、充分”，这种一元化的模式造成了我国诉讼证明标准划分相对粗疏，缺乏细致、缜密的证明层次，需要借鉴域外成熟的研究成果。在证明标准的具体设定领域，大陆法系国家的划分并不十分细致，一般认为是薄弱心证到内心确信四个层级的心证。相比而言，英美法系国家将证明标准划分为：绝对确定；排除合理怀疑；清楚和有说服力；优势证据；有合理根据；有理由的相信；有理由的怀疑；怀疑；无线索。*卞建林：《证据法学》，中国政法大学出版社2002年版，第261页。这样划分不仅使得证明标准更能为精细化和体系化，而且同前文的违法所得没收程序证明责任划分更为匹配。因此，本文将借鉴英美法系的证明标准划分层级，探讨构建检察机关和利害关系人在各自证明责任内的证明标准。

违法所得没收程序应当在双方力量对比的基础上进行利益平衡，在程序配套措施极不完善的环境下，检察机关仅凭借事实存在的可能性明显大于其不存在的可能性，便可以对公民的财产进行强制没收，虽然有利于打击腐败犯罪，追回涉案财物，但也极易侵害公民的合法财产权。应当适度平衡诉讼天平，保证控辩双方的实质平等。

四、证明标准的层次性构建

(一)检察机关的证明标准

前文已述，检察机关在违法所得没收程序中承担说服责任和提出证据的责任，应当针对检察机关的说服责任和提出证据的责任分别设置证明标准。

第一，“清楚和有说服力”的证明标准。在比较法视野内，各国对于判决前财产没收程序多倾向于采用较低的证明标准，而非最高的定罪标准。比如美国的民事没收采用“优势证据”的标准，英国采用了“盖然性权衡”的标准，澳大利亚采取了与美国一致的证明标准。借鉴英美法系国家的证明标准层次划分，检察机关的证明标准应当设立在“排除合理怀疑”和“优势证据”之间，设定为“清楚和有说服力”。这是因为，违法所得没收程序是对“物”的诉讼，并不涉及普通刑事诉讼程序中的人身自由、生命等被追诉人的基本人权。即使在案件事实认定中出现错误，也可以利用财产的可挽回的特点对受侵害人进行弥补，不宜盲目采用最高的定罪证明标准。

各国对于判决前财产没收程序多倾向于采用较低的证明标准，而非最高的定罪标准。英美法系的证明标准划分为九个层级，其中最高层级的“绝对确定”被认为是人类理性在刑事诉讼中无法达到的理想状态，而“排除合理怀疑”是适用于被追诉人刑事责任的最高证明标准。违法所得没收程序中检察机关的证明标准应当设定为“清楚和有说服力”。

但是，检察机关的证明标准也不应降低到“优势证据”的等级。所谓优势证据标准，是指在衡量原被告的证据后，通过判定哪一方陈述的事实更有可能存在的一种标准。*萨仁：《论优势证据证明标准》，载《法律适用》2002年第6期。英美法系国家在民事没收制度中，公诉方和利害关系人的证明标准均为“优势证据”是依托其内在制度背景得以实现：一是司法竞技的理念在英美法系诉讼过程中处于支配地位，控辩双方在平等对抗的原则下拥有大致对等的诉讼手段，保障双方拥有对等的证明能力。二是民事没收制度的配套措施较为完善。英美法系国家民事没收程序建立了一系列的配套措施，尽量避免因为违法所得没收程序的错误适用而损害公正。*如财产接管制度、担保制度、申请排除制度、国家赔偿制度等都能在最大程度保证没收程序的客观与公正，初殿清：《“未经定罪之没收”的证明标准》，载《大连理工大学学报》2013 年第2期。而我国的现实国情恰恰相反，一方面法治环境不尽如人意，违法所得没收程序中各方的证明能力极不对等。在律师的会见通信等基本辩护权利尚未有效实现，侦查机关保障人权的意识仍相对薄弱的现实语境下，检察机关仅凭借存在的可能性明显大于其不存在的可能性，即可以对其认为涉案的财物追缴、没收，固然有利于打击犯罪，但公民合法的财产权益却也容易因此而遭受不侵害。违法所得没收程序中，不仅被追诉人已经潜逃或者死亡，无法形成控辩对抗的结构，而且根据《解释》第512条的规定，利害关系人参与违法所得没收程序的时间，最早是在法院受理没收申请后的十五日内，已经错过了侦查阶段获取信息、实行对抗的机会。另一方面，《刑事诉讼法》和《解释》虽然明确了“没收财产确有错误的，应当予以返还、赔偿”，《规则》也规定检察机关的法律监督职能，为利害关系人提供了进一步的司法救济。*参见《刑事诉讼法》第283条，《解释》第522条，《规则》第536条。但是上述规定仍然缺乏可操作性，语义模糊，如“确有错误”等用语的具体含义仍需进一步解释和完善。启动违法所得没收程序的前提是被追诉人已经潜逃或者死亡，此时被追诉人不仅缺席审判，甚至可能永远不会对没收裁定提出异议，错误没收后的补救机制显得尤为重要。

因此，“清楚和有说服力”的证明标准的设置可以使得诉讼的天平向被追诉人一方倾斜，通过双方证明标准的差距来扭转实质的不平等，有利于保证检察机关和利害关系人的实质平等，实现利益平衡原则的要求。

第二，“表面上成立”的证明标准。检察机关在违法所得没收程序中承担的提出证据的责任，具体表现为首先使法官相信存在法定犯罪事实和违法所得等财物，开启审判程序，而后在庭审中提供证据来强化己方诉讼主张的说服力或者反驳辩方。检察机关在此过程中目的是说服法官相信其主张的事实或反驳的事实，通过证据的累积促使法官最终对案件事实形成心证，这就决定了适用的证明标准不可能高于前述“清楚和有说服力”的证明标准，应当是“表面上成立”的证明标准，具体是指“如果值得信赖，没有矛盾并且无需解释，便能被陪审团接受为证据”。*Jayasena V. R [1970]，p.624转引自汪海燕、胡常龙：《刑事证据基本问题研究》，法律出版社2002年版，第81页。《解释》第511条规定：“对没收违法所得的申请，人民法院应当在七日内审查完毕，并按照下列情形分别处理：(一)不属于本院管辖的，应当退回人民检察院；(二)材料不全的，应当通知人民检察院在三日内补送；(三)属于违法所得没收程序受案范围和本院管辖，且材料齐全的，应当受理。”根据《解释》，检察机关向法院提出的没收申请，要写明被追诉人的有关犯罪情况的相关证据材料、通缉令或者死亡证明、涉案财物的相关证据材料和申请没收的理由等。而后法院通过审查检察机关移送的材料，认定“材料齐全”才裁定受理。此处的“材料齐全”便可理解为中国法语境下检察机达到了提出证据责任的“证明标准”。

(二)“其他利害关系人”与被追诉人的近亲属的证明标准

“其他利害关系人”和主张所有权的被追诉人近亲属*为表述简便起见，下称“主张所有权的利害关系人”。在违法所得没收程序中承担提出证据的责任。同普通刑事诉讼程序不同的是，违法所得没收程序中主张所有权的利害关系人所承担的提出证据的责任包含了开启审判的含义，这不存在于普通刑事诉讼程序中辩方的提出证据责任之中。这是因为主张所有权的利害关系人的诉讼地位类似于有独立请求权的第三人，主张被申请没收的涉案财物的实体诉权。此时，主张所有权的利害关系人需要同检察机关一样提出必要的证据来形成争议事实，使法官相信有被申请没收的涉案财物存在所有权争议因而有裁决的必要，将其纳入诉讼程序之中。而后，主张所有权的利害关系人在庭审中提供证据来强化己方诉讼主张的说服力或者反驳控方，以此破坏控方的证明体系，使检察机关最终不能达到“清楚和有说服力”的证明标准。

由于刑事诉讼法和相关司法解释、行政解释没有赋予主张所有权的利害关系人相应的取证手段，其证明能力极为有限，难以同检察机关机关拥有强大的诉讼能力相抗衡。主张所有权的利害关系人也应当适用“表面上成立”的证明标准。

违法所得没收程序的审前程序是一种相对封闭的状态，主张所有权的利害关系人只能在庭审阶段申请参加庭审。这种审前程序的缺位状态使得主张所有权的利害关系人在不知道案件基本情况和申请没收财产的种类、数量等无基本信息的情况下，进行充分、有效的诉讼准备活动。*《解释》第512条规定：“人民法院决定受理没收违法所得的申请后，应当在十五日内发出公告，公告期为六个月。公告应当写明以下内容：(一)案由；(二)犯罪嫌疑人、被告人通缉在逃或者死亡等基本情况；(三)申请没收财产的种类、数量、所在地；(四)犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人申请参加诉讼的期限、方式；(五)应当公告的其他情况。”不同于自始至终体现当事人平等原则的民事诉讼程序，违法所得没收程序中主张所有权的利害关系人自程序启动至法庭审理前一直处于劣势地位。而且这种审前程序的劣势地位最终很可能转化为审判的不利诉讼后果。如果将主张所有权的利害关系人的证明标准证明标准设定为同公诉方同等的标准，会进一步恶化主张所有权的利害关系人的不利诉讼地位和处境。基于取证能力的差异和弱势一方的关注，设置违法所得没收程序证明标准时适当偏向利害关系人一方，有助于最终达到双方诉讼力量的实质均衡。因此，主张所有权的利害关系人的证明标准应低于对公诉方，设立为民事诉讼程序的“表面上成立”的证明标准。

通过前文对《解释》的剖析可以得出结论，主张所有权的利害关系人均需要提供证明涉案财物为其所有的“证据材料”才能申请参加诉讼。此处的“证据材料”便可理解为中国法语境下主张所有权的利害关系人达到了提出证据责任的“证明标准”。

五、结语

2012年《刑事诉讼法》再修改时回应司法实践，单独设立违法所得没收程序，这对于完善刑事法律体系，解决司法实践中的难题有着积极意义。在宏观层面将有效地加大打击反腐败案件的程度，在微观操作层面对于及时挽回财产损失具有重要意义。但是，当前学界对于违法所得没收程序的关注仍有待深化。对于证明标准这一基本问题缺乏细致的研究，这也在一定程度上妨碍了违法所得没收程序在实践中的有效运作。笔者才智所限，本文的探讨范围没有延展到证明标准以外的问题，即使已提出的一些观点也难免存在谬误，有待更加深入的研究。

马康，国家“2011”计划司法文明协同创新中心，中国政法大学2015级诉讼法学司法文明方向博士研究生。

本文系中国政法大学2015博士研究生创新实践项目“违法所得没收程序证明责任实证研究”(2015BSCX44)的阶段性研究成果。

〔1〕Homans，G.C.，Social Behaviour：Its Elementary Forms，New York：Harcourt, Brace and World，1961.

〔2〕孟庆莉：《中国转型期腐败问题实证研究》，中国方正出版社2013年版，第146页。