我国政府信息公开的理论与实践

徐丽枝，任海伦



我国政府信息公开的理论与实践

徐丽枝，任海伦

国务院提出的政府数据开放是政府信息公开的纵深发展。我国政府信息公开制度从无到有，取得了一定的成效，这得益于相应的理论研究。宏观上看，政府信息公开实践为理论研究提供了契机，信息公开理论为实践提供了智识源泉，二者互相呼应、相辅相成；微观层面上，研究信息公开的理论成果并没有满足政府信息公开实践的需要，存在对移植而来的异域规则和法学理论缺乏本土化改造、回避政府信息公开实践中的难点等问题。面对政府数据开放带来的新机遇、新挑战，现在的研究范式需要相应的改变。

政府数据开放；政府信息公开；理论；实践

2015年国务院发布《促进大数据发展行动纲要》，提出“加快政府数据开放共享”。政府数据开放是政府信息公开基础上的更广、更深发展。而我国的政府信息公开还处于初级阶段。从20世纪80年代开始政务公开的实践，到2008年《政府信息公开条例》(以下简称为《条例》)的实施，伴随着我国政府信息公开制度的建立过程，相关理论研究的重点也一直随着实践的发展而变化。理论研究与法律实践的良性互动对我国信息公开立法目标的实现有着决定性意义。但是，这与政府数据开放的实践要求还有很大的距离。本文通过回顾、梳理政府信息公开在我国的理论研究和实践过程，试图从法学的角度剖析政府信息公开理论研究的现状，以求推动这一领域法学研究范式的改变。为提升研究的针对性，本文所用的文献是以中国知网(CNKI)的期刊数据库为载体，以“信息公开”和“政府”为关键词检索到的核心期刊和CSSCI期刊论文。检索时间段是1988年1月至2015年12月，经手工检索与筛选，最终共有1463篇论文符合条件。

一、政府信息公开理论与实践的历史回顾

《条例》的实施是我国政府信息公开制度建立的标志，其中的关键在于信息公开理念得到了公众和政府的认同，而这得益于多年来我国一直推行的政务公开实践和学界关于信息公开的理论研究。回顾这三十多年的发展历程，可以将其分为以下三个阶段：

(一)初始阶段(20世纪80年代到2002年)

在改革开放的背景下，我国行政体制改革的重要目标之一就是政务公开、透明。1988年3月，中央政府要求推行公开办事制度。浙、冀、鲁成为政务公开试点，建立公开办事制度、公开办事结果、接受群众监督的“两公开一监督”制度。到2000年，基层政府普遍实行政务公开制度。通过政府上网工程的建设，各级政府利用互联网实现了部分政府信息的主动公开。

这一阶段的理论研究主要表现为翻译介绍国外经验，为我国立法造势。信息公开的早期理论是从介绍信息公开的概念开始的，*黄志敏：《信息公开，依法行政》，载《中央政法管理干部学院学报》1998年第6期。有些学者分析了我国建立政府信息公开制度的必要性，或者我国信息公开立法的必要性，并简单介绍了美国的信息公开制度。*冯飞：《建立政府信息公开制度》，载《经济研究参考》1998年第23期；彭伶：《论制定政府信息公开法》，载《现代法学》2000年第6期。2001年，我国加入世贸组织，WTO的法律文件贯彻了透明度原则，这使得我国政府信息公开制度的建立变得紧迫。此时，理论的研究集中于探讨我国的政府信息公开与WTO透明度原则的关系上，介绍WTO对政府透明度的要求，比较各国的行政公开立法，并主张建立我国的政府信息公开制度。*具有代表性的有：周汉华：《WTO与我国政府公开法律制度的完善》，载《国家行政学院学报》2000年第5期；吴根平：《WTO与我国政府信息公开》，载《行政论坛》2002年第2期；沈鸿梅：《透明度原则下的政务信息公开》，载《广东行政学院学报》2002年第6期；阚小兰、熊梦华：《世贸组织的透明度原则与政府信息公开制度》，载《湖北社会科学》2002年第10期；冯国基：《面向WTO的中国行政(行政资讯公开法律制度研究)》，法律出版社2002年版。随之而来的是对信息公开立法的研究，中国社科院法学研究所成立专门的课题研究组，起草政府信息公开法草案，主要代表是周汉华对《条例》(专家建议稿)的说明，*周汉华：《起草政府信息公开条例(专家建议稿)的基本考虑》，载《法学研究》2002年第6期。还有学者则研究了我国信息立法的层级、所面临的社会问题；*陈红：《行政资讯公开制度及其立法模式》，载《现代法学》2001年第6期；刘恒、张勇：《政府信息公开立法问题探析》，载《中山大学学报》2002年第6期。周伟：《中国公共信息公开法律制度的特点、问题与发展》，载《行政法学研究》2002年第4期。其他学者介绍了国外信息公开立法的经验，以期我国立法得以借鉴。*丁先存：《论美国的政府信息公开制度》，载《情报科学》2001年第3期；朱庆华、颜祥林：《美国信息公开制度的建立与发展动向》，载《图书情报工作》2001年第10期；周汉华：《美国信息公开制度》，载《环球法律评论》2002年秋季号；甘峰：《日本信息公开法实施与民间主导的行政目标》，载《浙江大学学报(人文社科版)》2002年第3期。这一时期，与理论研究相呼应的是地方性的信息公开立法活动，2002年广州市政府率先尝试立法，公布《广州市政府信息公开规定》。

(二)发展阶段(2003年-2007年)

至《条例》出台前，近30个省市制定了信息公开的地方性法规或规章。商务部等部委也出台了相关的部门规章。实践上的进步推动了理论的发展，这一时期的相关理论研究，在数量上曾逐渐上升趋势。2003、2004年共有63篇论文，2007年则是68篇。还有两部专著介绍了信息公开制度及我国信息公开的实践。*刘飞宇：《转型中国的行政信息公开》，中国人民大学出版社2006年版；向佐群：《政府信息公开制度研究》，知识产权出版社2007年版。2003年“非典”的爆发，让公民的知情权和信息公开成为当时的理论热点，从完善政府危机管理机制的角度，学者们分析了信息公开的价值。*杨建顺：《论危机管理中的权力配置与责任机制》，载《法学家》2003年第4期；余健明、刘江华、陈耀军、李平：《论我国如何建立政府危机管理机制》，载《政治与法律》2003年第6期；尹萍：《信息公开与法治政府—从“非典”到“禽流感”的启示》，载《河北法学》2004年第11期。研究的内容集中于以下几个方面：一是继续介绍英、美、日等国先进的信息公开法律制度及理论，*肖永英：《英国〈信息自由法〉的主要内容及其影响初探》，载《情报杂志》2003年第9期；肖卫兵：《9·11后美国政府信息公开评述》，载《情报科学》2006年第6期；刘杰：《日本宪法上的知情权与信息公开法》，载《法学家》2007年第3期。甚至有专著对世界多个国家信息公开制度加以介绍；*周汉华主编：《外国政府信息公开制度比较》，中国法制出版社2003年版。二是对蜂拥而出的地方立法进行分析，从信息公开的立法目的、路径、模式等方面加以分析，并对信息公开制度体系的构建提出建议。*参见刘莘、吕艳滨：《政府信息公开研究》，载《政法论坛》2003年第2期；温晓莉：《论政务公开的法律体系》，载《中国法学》2004年第2期；韩大元、杨福忠：《试论我国政府信息公开法治化》，载《国家行政学院学报》2004年第2期；聂辰席：《地方政府信息公开法制化问题探讨》，载《中国行政管理》2005年第3期；周云帆：《我国政府信息公开立法评析》，载《暨南学报(哲社版)》2005年第6期。三是研究政府信息公开的基础理论，尤其是知情权与信息公开的关系。*郭道晖：《知情权与信息公开制度》，载《江海学刊》2003年第1期；康健、付玲：《公民知情权法律保障之探析》，载《辽宁大学学报(哲社版)》2004年第6期；胡建淼、马良骥：《政府管理与信息公开之法理基础》，载《法学论坛》2005年第4期；邓小兵、冯渊源：《人权视野下的政府信息公开立法》，载《兰州大学学报(社科版)》2006年第5期。

随着立法的发展，信息公开纠纷进入司法实践，有的法官对政府信息公开与行政诉讼之间的关系加以研究，从司法角度考察反信息公开诉讼，通过案例来研究信息公开与个人资料保护等具体问题。*刘飞宇：《从档案公开看政府信息公开制度的完善—以行政公开第一案为契机》，载《法学评论》2005年第3期；江必新、梁凤云：《政府信息公开与行政诉讼》，载《法学研究》2007年第5期；李广宇：《反信息公开行政诉讼问题研究》，载《法律适用》2007年第8期；李广宇：《依申请公开政府信息行政行为的司法审查》，载《人民司法》2007年第13期；梁凤云：《政府信息公开与法院审查范围》，载《人民司法》2007年第13期。赵正群等学者对2002年以来，首批政府信息公开诉讼案件加以分类研究，发现存在的共性问题。*赵正群、董妍：《中国大陆首批信息公开诉讼案件论析(2002-2008)》，载《法制与社会发展》2009年第6期。实践表明，在这一时期，信息公开诉讼作为一种新型诉讼制度，由于相应的法律规定不明确，缺乏可操作性，主体不适格、不属于受案范围、不属于政府信息、不属于公开范围等成为政府拒绝公开公民所需信息的理由。而这些问题在同时期的理论研究中并没有得到解决。

(三)高潮阶段(2008年至今)

以《条例》的实施为标志，政府信息公开制度的建立引燃了学者们的热情，2008年相关文章猛增到189篇，此后一直保持在每年一百多篇核心期刊论文的水平。研究的方向逐渐趋于多元化，*有的学者开始关注其他的信息公开义务主体，如：金燕华、陈冬至：《我国行业协会信息公开制度探讨》，载《中国行政管理》2008年第7期；杨道波：《我国非营利组织信息公开法律制度研究》，载《河北法学》2008年第9期；髙秦伟：《私人主体信息公开义务—美国法上的观察》，载《中外法学》2010年第1期；朱芒：《公共企事业单位应如何信息公开》，载《中国法学》2013年第2期；有些学者关注环境信息公开如：申进忠：《我国环境信息公开制度论析》，载《南开学报(哲社版)》2010年第2期；张晓文：《论我国公众参与环境保护法律制度的完善》，载《法学杂志》2010年第10期；陈海嵩：《论环境信息公开的范围》，载《河北法学》2011年第11期，等等。研究内容细化、深入化，更注重理论联系实际，司法案例成为研究的主要对象。这一阶段信息公开理论的研究主要集中在以下几个方面：

1．国外信息公开的经验与动向。美国和欧盟仍是关注的热点，最近几年，开始有文章介绍法国、加拿大、印度、韩国、俄罗斯等国家的信息公开制度。《南京大学学报》专门组织了“信息自由与信息公开”专题，刊登了多篇关于西方国家尤其是美国的信息公开法律制度及其实践的文章。有的学者通过案例分析，介绍了欧洲人权法院对信息自由的谨慎态度；*王四新：《欧洲人权法院判例法中的信息自由》，载《南京大学学报(哲社版)》2008年第6期。类似的专著有吕艳滨、卡特：《中欧政府信息公开制度比较研究》，法律出版社2008年版。有些介绍美国政府信息公开的实践与最新发展。*《南京大学学报(哲社版)》于2008年第6期刊载了威廉·R.安德森：《<美国信息公开法>略论》，赵正群、崔丽颖：《判例对免除公开条款的适用—对美国信息公开诉讼判例的初步研究》；于2009年第6期刊载了赵正群、董妍：《公众对政府信息公开实施状况的评价与监督—美国“奈特开放政府系列调查报告”论析》，胡锦光、王书成：《美国信息公开推定原则及方法启示》。随着研究的深入，对国外信息公开制度的研究不再是大而全的框架式介绍，而是曾现出细化和深化，针对性更强。如专门比较分析国内外的环境信息公开制度、高校信息公开制度和信息公开诉讼。*王彬辉、董伟、郑玉梅：《欧盟与我国政府环境信息公开制度之比较》，载《法学杂志》2010年第7期。姚金菊：《美国高校信息公开研究》，载《行政法学研究》2010年第4期；湛中乐：《大学信息公开制度的建设与反思》，载《国家教育行政学院学报》2013年第2期；贺诗礼、孙璨：《美国大学的信息公开要求及问题》，载《中共浙江省委党校学报》2014年第5期，施晓光、李俊：《美国、英国、日本高等学校信息公开研究》，载《国家教育行政学院学报》2014年第7期。许莲丽：《政府信息公开诉讼中的秘密审查制度: 美国的实践》，载《环球法律评论》2011年第3期；杨建生：《论美国政府信息公开诉讼的审查标准及启示》，载《河北法学》2014年第4期；王弋波、赵伟：《美国、英国、日本的公共科研机构信息公开政策综述》，载《情报杂志》2015年第11期。

2.我国《条例》在实施中存在的问题及完善建议。(1)政府信息公开的范围，即哪些信息属于政府信息，哪些信息可以公开，哪些信息可以豁免公开一直是实践中存在争议的问题。因此，这方面的研究成果较集中。有的学者从判例入手进行分析；*陈仪：《政府信息公开为何屡遇“玻璃门”》，载《法学》2008年第7期；许莲丽：《论政府信息公开的范围—以我国〈政府信息公开条例〉为样本》，载《湖北社会科学》2009年第6期；湛中乐、苏宇：《论政府信息公开排除范围的界定》，载《行政法学研究》2009年第4期；杨小军：《政府信息公开范围若干法律问题》，载《江苏行政学院学报》2009年第4期；彭超：《免予公开的政府信息范围探析》，载《学术交流》2012年第11期。有的直接对《条例》中的政府信息、内部信息等概念进行界定，以求明确信息公开的范围；*参见《中国行政管理》2012年第8期的专栏“政府信息公开笔谈”刊载的吕艳滨：《如何理解依申请公开中的政府信息概念》，张岩：《政府信息的认定》，刘波：《政府信息概念理解上的三个问题》；其他还有王锡锌：《政府信息公开语境中的“国家秘密”探讨》，载《政治与法律》2009年第3期；叶必丰：《具体行政行为框架下的政府信息公开》，载《中国法学》2009年第5期；髙秦伟：《何谓政府信息》，载《江苏行政学院学报》2012年第5期；杨登峰：《论过程性信息的本质—以上海市系列政府信息公开案为例》，载《法学家》2013年第3期；王军：《信息公开中“社会稳定”的司法认定》，载《行政法学研究》2015年第1期。(2)信息公开中所涉及的几对矛盾关系，如：信息公开与国家秘密；知情权与保密；知情权与个人隐私权；信息公开与个人信息保护，学者们探讨如何平衡双方的利益，以解决信息公开中涉及的利益冲突。*胡东：《政府信息公开与公民隐私权的保护》，载《黑龙江社会科学》2008年第4期；李建新：《两岸四地的个人信息保护与行政信息公开》，载《法学》2013年第7期；郑春燕：《政府信息公开与国家秘密保护》，载《中国社会科学》2014年第1期；崔雪丽：《政府信息公开与秘密保护的利益衡平》，载《江西社会科学》2014年第7期；曾哲、蒋雪琴：《知情与保密：私权对公权的信息悖反—以美国保密法为例》，载《河北法学》2014年第11期。(3)信息公开诉讼问题。《条例》实施后，信息公开诉讼案件逐年递增，诉讼中存在的问题得以凸显，一线法官们对诉讼主体资格、举证责任、裁判方式、受案范围等问题的探讨，更具有针对性和指导意义。*张传毅：《政府信息公开行政行为司法审查若干问题》，载《行政法学研究》2009年第2期；王振清：《政府信息公开诉讼原告资格问题研究》，载《行政法学研究》2009年第4期，本期还刊载了浙江省高级人民法院课题组：《政府信息公开行政诉讼案件疑难问题研究》；杨寅、韩磊：《政府信息公开中的可分割性原则及其司法运用》，载《行政法学研究》2010年第1期；侯丹华：《政府信息公开行政诉讼有关问题研究》，载《行政法学研究》2010年第4期；陈振宇：《政府信息不存在情形下的举证责任分配》，载《人民司法》2010年第24期；周勇：《政府信息公开“申请内容不明确”时“补正”的法律思考》，载《行政法学研究》2011年第3期；江苏省南京市中级人民法院行政庭课题组：《政府信息公开的司法审查难点及其应对》，载《法律适用》2011年第4期；赵雪雁：《政府信息公开行政案件的受理条件》，载《人民司法》2011年第21期；殷勇：《“政府信息不存在”情形下的司法审查》，载《法学》2012年第1期；任志中、蒋涛：《“政府信息不存在”案件司法审查若干问题的探讨—以信息不对称为视角》，载《法律适用》2013年第4期。学者们也对信息公开中涉及的司法问题加以比较分析，其中最具代表性的是余凌云对三百多件案例进行类型化分析，他发现这些案件中普遍的表现是公民胜诉率低，根源在于：主动公开和依申请公开之间的关系、申请信息公开的资格、豁免公开的信息范围、公共企事业单位的范围以及《条例》与《档案法》等其他法律之间的关系等等，这些问题还未解决，仍待明确、细化相关法律规定。*余凌云：《政府信息公开的若干问题基于315起案件的分析》，载《中外法学》2014年第4期。研究信息公开诉讼问题的论文还有：黄学贤、梁玥：《政府信息公开诉讼受案范围研究》，载《法学评论》2010年第2期；裴婷婷：《政府信息公开探析—以郑州市国土局闲置土地信息公开案为典型例》，载《政法论坛》2011年第1期；练育强：《〈政府信息公开条例〉第8条的理解与运用—就周某某不服政府信息公开案的法律分析》，载《行政法学研究》2011年第2期；王军：《“政府信息”的司法认定—基于86件判决的分析》，载《华东政法大学学报》2014年第1期，等等。

3.对《条例》实施效果的实证研究。2009年以来，学界开始关注《条例》的运行情况，通过对各级、各地政府执行《条例》的实践加以比较分析，总结信息公开立法的社会效果和公众评价，发现《条例》在实施中所存在的问题，并提出完善建议。吕艳滨对国务院部门、省级政府和较大市的信息公开情况进行实证考察，发现政府信息依申请公开制度在实施中面临着阻力，政府透明度还有待提高。*吕艳滨：《依申请公开制度的实施现状与完善路径》，载《行政法学研究》2014年第3期，《政府信息公开制度实施状况—基于政府透明度测评的实证分析》，载《清华法学》2014年第3期。还有郑方辉、周雨：《〈政府信息公开条例〉绩效评价：指标评分及实证检验》，载《行政论坛》2015年第6期。有些学者则对某一地方的信息公开情况进行纵向比较，揭示政府在信息公开方面取得的成绩和存在的问题；*肖卫兵：《海政府信息公开十年：成就、挑战、前瞻》，载《电子政务》2014年第10期；李瑜青、张善根：《政府信息公开制度实施的问题及对策建议—以上海为例》，载《北京行政学院学报》2010年第3期；有的则以各地政府的信息公开工作年度报告或政府网站为研究对象。*肖明：《政府信息公开制度运行状态考察—基于2008年至2010年245份政府信息公开工作年度报告》，载《法学》2011年第10期；龙怡：《我国政府网站“依申请公开”政府信息的可用性调研》，载《情报科学》2010年第3期。莫于川则对行政执法信息的公开情况进行实证研究，认为行政执法信息公开制度设计的简单、粗糙，难以实现制度目标。*莫于川、雷振：《中国的行政执法信息公开制度实践考察—一项基于知情权保护视角的实证研究》，载《南开学报( 哲学社会科学版) 》2012 年第 4 期。

《条例》实施后，各地政府以此为标准，修订了地方性信息公开立法。各级政府在自己的网站上定期公布政府信息公开工作年度报告，向政府要求信息公开的申请数量逐年攀升，相应的行政复议和行政诉讼案件也逐年增多，如，2008年《条例》颁布实施当年，北京市各级法院审理的政府信息公开案件数量为10件，2009年增至147件，2010年则猛增到503件。深圳市各级法院2011年审理的政府信息公开案为33件，2012年增加了578.8%，为224件。*北京大学公众参与研究与支持中心发布的《中国政府信息公开案件司法审查调研报告》。

二、政府信息公开理论与实践的现状

(一)政府信息公开的理论与实践存在互动

近三十年来，政府信息公开方面的研究取得了显著成就。从学术成果的形式上看，信息公开方面的论文产出数量相对较高，论文所研究的对象也越来越广泛，以“政府信息公开”为题名在中国国家图书馆文津搜索的结果为：专著67部，包括对《条例》的解读，及档案、交通运输、图书馆具体学科的相关著作。期刊论文8000多篇，学位论文750篇；从学术成果的贡献上看，我国政府信息公开制度从无到有，其发展历程都离不开相关理论的支持。总体而言，政府信息公开的理论研究与实践有一定的互动性。正如萨维尼所说:“民族的实践需求只有在科学中才能得到表达和满足。由此，法学本身取得了一种独特性，并且与以下这种状况相适应，即在法学者的工作中，理论和实践内在联系在一起。”*萨维尼：《当代罗马法体系I》，朱虎译，中国法制出版社2010年版，第75页。

首先，从我国政府信息公开制度确立、发展的过程看，理论研究是信息公开实践的智识源泉。政府信息公开立法前，学者们介绍的他山之石，阐述的信息公开的重要价值等，促进了政府由“保密”向“公开”观念的转变，营造了政府信息公开制度立足的软环境，也为我国的信息公开立法提供了有益的参考。《条例》实施后，因其关于信息公开范围、申请条件等的规定过于原则，行政机关、司法、专家学者、普通公众的看法并不一致。学者们的研究转向阐释特定的研究对象，并解决该研究对象范围内的问题。法律概念是识别的规则，也是推理的工具，理论上对《条例》中法律概念的阐释，让信息公开的法律规范具有一定的可操作性和科学性。

理论研究的火热促进了我国信息公开制度的发展，以山东省为例，2008年全省主动公开的信息170多万条，受理的政府信息公开申请16368件，2013年就增长到了200多万条，33306件，*参见《山东省政府信息公开年度报告》。信息公开申请的范围由开始局限于土地征收、规划、拆迁补偿等扩展到劳卫、公安、交通、环保、国有资产管理、工商、医药、税务等等各行政管理领域。信息公开诉讼从2009年的1件上升到2014年的290件。司法审查趋于严格，胜诉率有所提高，如“商业秘密”是法定的豁免公开理由，2014年威海市对信息公开申请回复“不同意公开”的有18件，其中12件的理由为“商业秘密”。*参见《威海市人民政府2014年政府信息公开工作年度报告》。在李健与济南市城乡建设委员会案中，法院认为：济南市城乡建设委员会询问了第三方的意见，第三方不同意公开，所以“信息内容是否涉及第三方商业秘密的问题，被告是依照其行政程序作出的判断且并无不妥。”*参见(2014)历行初字第5号判决书。原告败诉。到了2015年，此类案件中法院的态度发生了改变，对于是否涉及“商业秘密”，不再听信第三方的一面之词，法院要求行政机关对内容进行审查或者向法院提供相应证据，证明被申请信息涉及商业秘密，还要判断涉及“商业秘密”的信息能否区别处理。*参见(2015)青行初字第18号、(2015)济行初字第32号判决书。原告胜诉。这些变化都离不开信息公开理论研究的深入，以及相应理论给人们观念带来的影响。

其次，信息公开实践的发展为理论研究提供了契机与素材。大量的鲜活案例和统计数据的出现，使得实证研究的重要性超越了注释法条、学理思辨等研究方法。近几年，学者们开始立足于本土的经验事实，关注政府信息公开的实践效果，分析我国信息公开实践的数据及存在的主要问题，为现实问题的解决提供了理解进路和分析逻辑。“法是一种实践智慧，这种智慧是在法律应用中逐步获得的。”*郑永流：《法是一种实践智慧：法哲学和法律方法论文选》，法律出版社2010年版，第136-137页。分析、研判信息公开的案例可以发现《条例》、社会事实和信息公开理论中存在的真问题，可以明确法律教义学与实用法学之间的差距，可以清楚司法实践的真需求。有学者就是通过对类似案例的比较分析，准确、清晰地界定了司法中难确定的概念。*杨登峰：《内部管理信息的认定——基于上海等五省、市系列案件的分析》，载《法商研究》2015年第4期。通过典型案例，学者们在客观描述和深入总结事实的基础上，像波斯纳所提倡的那样研究司法判决“揭穿这些技巧，展示(常常是不赞同地)其中有关事实或先例的错误、事实和论证的错失、锋利的论辩和修辞背后掩藏的空间。”*理查德·A波斯纳：《超越法律》苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第96页。这种对实践活动和成果进行批判性反思和规范性矫正的学术研究，有助于激发法学理论的创新，有助于学者真正把握法学理论发展的时代脉搏，实现理论和实践的良性互动。

(二)政府信息公开的理论与实践存在错位

2011年8月，《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》开始施行，提高了《条例》的适用性，但并没有解决实践中裁量标准不一的问题。此后，最高人民法院公布了2013年政府信息公开十大案例，欲对各级法院的裁量起到指导作用，以统一司法裁判的尺度。可是，司法实践的事实表明过去的问题并没有得到解决，*同样是申请公开涉及自身利益但是他人签订的拆迁协议，政府的态度一致，上海和江苏两地法院的判决结果却相反。参见徐丽枝：《政府信息公开中隐私概念的“阴影地带”》，载《齐鲁学刊》2015年第2期。原因之一在于现有的理论研究没能为这些问题的解决提供可行性建议和论证，易言之，我们的理论研究与实践需要之间还存在着差异。对我国的政府信息公开实践而言，现有的理论研究呈现出以下三种特点：

一是重法律移植，轻本土化改造。信息公开立法与其他法律一样，多是出自法律专家之手，先天性地具有与我国社会实践相疏离的性质。学者们一直着力于借鉴国外的经验，纵观近二十年来介绍国外信息公开制度的研究成果，基本都是国外经验加我国启示的模式，大量引用西方文献和西方学者的观点，援用国外的司法案例，甚至表达方式和语言风格也西方化。但是，这些理论远离了中国社会的实际场景，没有考察国外的信息公开制度所赖以生存的环境—包括社会环境和制度环境—与我国实际的差异。如征地拆迁类案件是我国信息公开诉讼案的主角，负责行政复议的朋友曾向笔者诉苦，因拆迁补偿而申请信息公开被拒的拆迁户，大量申请行政复议，他的任务是尽量拖延答复时间，找出拒绝公开的理由。因为对地上物的评估出入较大，每位拆迁户实际拿到的资金不一样，谁闹腾的厉害，谁拿到的钱多，信息公开成为拆迁户给政府施压的手段，而根本原因在于地方立法存在问题，即法定的拆迁补偿标准较低，农民拒绝拆迁。*根据2008年《关于济南等三市调整征地地面附着物和青苗补偿标准的批复》的规定，对农村住房的补偿按建筑结构分类，一般八九百元一平方，1100元一平封顶，装修花费不补，而随着房价的上涨，最便宜的商品房也要每平方6000多元，拆迁户的住房条件大大降低。可见，如果相关的制度不配套、不完善，公开了信息也解决不了问题，它只是末端环节，体制上的盘根错节，为《条例》作用的发挥带来了困难。总之，如果没有论证为避免“淮橘北枳”的现象，应该对信息公开及相关制度做出怎样系统的改造，就缺少了对中国现实问题的关注，也就忽视了我国法律运行实践与异域规则及其法学理论之间存在着的冲突。

二是重宏观架构，轻微观实践。学界对于政府信息公开的研究主要集中在立法完善、监管责任、救济程序等方面，相关专著多是从宏观角度介绍国外的相关制度，以及我国政府信息公开制度的构建。目前，研究视野多集中在政府信息公开的宏观层面，对信息公开实践的微观分析和精确探讨还远远不够。如《条例》中“自身生产、生活、科研的需要”、“重大公共利益”等规定，在不同类型案件、类似案件在不同地区，适用时应该有何差异，具体操作环节怎样等问题，能针对实际操作中的经验、方式，并提出可行性对策的研究还很缺乏。此外，在具体的某一社会领域如：财政预决算、三公经费、招投标、民生、食品安全、环境保护等，《条例》应如何适用，具体的操作方法和程序如何，此类对本土实际运作的研究还待深入、具体。

理论来源于实践，理论思维并不能从根本上超出生活。现有的一些研究成果充斥着从应然命题到应然命题的论证，所用数据多是来源于第二手的书面资料，而不是像社会学那样出于对直接数据的收集、提炼和总结。当然，这也有真实数据难以获取或获取成本较高的原因，但这种“自说自话”的论证，导致了研究成果的针对性、可操作性不够，造成了理论与实践的差距。我们看任何一份政府信息公开工作年度报告，都会感到信息公开工作成绩斐然，但老百姓的感受是申请信息公开很难，因而对政府信息公开的满意度不高，*对八大城市的政府信息工作做的公众满意度调查显示：仅有广州、重庆两市及格，六个城市不及格，满意度最高的广州67分，满意度最低的济南仅有50.5分。参见段尧清：《政府信息公开：价值、公平与满意度》，中国社会科学出版社2013年版，第245页。法律实务者就对理论研究的实际效用，持怀疑态度，感觉“当实践寻求理论指导的时候，却总是找不到对症的药方而无以解惑。”*田文易：《关于“两个脱节”的反思》，载《法学家茶座》2012年第1期。

三是避重就轻，晦涩难懂。关于信息公开的文章数以万计，但是有部分文章是对老问题的重复，如关于信息公开立法、信息公开制度、信息公开范围、信息公开与保密的关系等主题的研究；对新问题的探究则是浅尝辄止，如何界定和处理“政府信息不存在”、“重大公共利益”、“行政机关内部管理信息”等问题，*根据2008-2014年山东省及其17地市的《政府信息公开年度报告》，“信息不存在”一直是拒绝公开的主要理由。2014年青岛共3051件信息公开申请，以“信息不存在”为由拒绝公开的是738件，占到了24.2%。参见《青岛市人民政府2014年政府信息公开工作年度报告》。有深度和广度的研究较少，并且孤立存在，缺少呼应者。*以对“信息不存在”问题的研究为例，主要有3篇论文：周勇：《“政府信息不存在”案件中证明困境的解决路径探析》，载《行政法学研究》2010年第3期；殷勇：《“政府信息不存在”情形下的司法审查》，载《法学》2012年第1期；任志忠、蒋涛《“政府信息不存在”案件司法审查若干问题的探讨——以信息不对称为视角》，载《法律适用》2013年第4期。三篇文章都谈到了证明责任，周勇认为法院可以主动调查以查证信息是否存在；殷勇认为：被告承担主要举证责任，原告负补充证明责任；任志忠、蒋涛认为借鉴美国的“举证责任分配向原告倾斜规则”。对构建有效的信息公开监督机制问题，以及当前推进依申请公开中存在的热点、难点问题，涉猎者较少，还没有建立相对完整的理论体系。此外，妨碍理论成果经世致用的因素还在于，理论研究完全运用学理化的学术语言，可以简洁明了地说清楚的道理，用一些冷僻的词语和术语，有的借鉴其他学科甚至创造一些貌似高深的词汇，使得文章隐晦曲折，法律实务工作者能否读懂，能否有时间去读这类佶屈聱牙的文章都成为问题。所以，我国法学教授与法官“各唱各的调”。*吕忠梅：《论法律的实践理性与法官培训模式选择》，载《理论月刊》2006年第11期。现有法官的作品是以贴近审判实践的方式，以法官熟悉的司法语言进行归纳和总结。其实，许多学问大家如费孝通、朱光潜等都是在浅易、直白的文字中阐述深邃的学术道理的，深入浅出应该也是法学理论研究所追求的方向。

总之，“不可能存在无实践基础的理论或者无理论基础的实践。……理论和实践必须彼此引导、丰富和修正。”*伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2005年版，第12页。事实表明，关于信息公开的理论研究是实践发展的需要，能够体现当时社会实践的发展趋势，也能够通过法律话语为信息公开实践提供法律思维。但宏观层面上的一致性并不能掩盖信息公开理论与实践之间的错位，要实现二者“彼此丰富和修正”的目标，助力我国政府数据开放的顶层设计，需要对现有的法学研究范式加以改进。

三、政府数据开放需要理论研究范式的转变

政府数据开放是在政府信息公开基础上的更进一步发展。在我国的政府信息公开实践中，还存在着诸多问题，行政机关之间还存在着部门本位主义，全国政府信息公开的实践各地区之间还存在不平衡。*如2013年，上海信息公开申请有1.9万件，信息公开行政复议案件是809件，行政诉讼案件576件；海南省信息公开申请共74件，此类行政复议案件、诉讼案件都为零。在这个基础上，推行政府数据开放共享将面临一系列困境。而大数据已经成为一个国家重要的战略资源，政府数据开放则是大数据战略的关键。国内学术界目前对于“政府数据开放”的研究已经起步，主要集中于阐述政府数据开放的概念、强调开放政府数据的意义和必要性，介绍中国政府数据开放的概况和发达国家政府数据开放的政策和模式等宏观层面。在具体操作层面则存在法律法规滞后、缺失的问题。现在与政府数据开放共享有关的法律规范只有《条例》，对于法学研究而言，这意味着机遇和挑战。为适应大数据时代的要求，现有的法学研究范式应该转变。

首先，从研究方法上看，既要积极借鉴社会科学的研究方法，也要借鉴自然科学的研究方法，如行为经济学分析方法、大数据方法以及系统论、控制论和信息论等等。法学是研究社会的科学，必须在全面分析我国法治的整体运行机制的基础上，具体考察制度所根植的社会政治、经济、文化环境，这就需要结合其他科学研究的方法。例如在大数据战略下，数据开放与个人数据隐私之间存在着冲突，数据的自由流动引起了全球隐私保护的第二次浪潮。个人数据隐私问题成为人们关注的重点问题，也是难点问题，因为人们的隐私观念会因时间、空间、文化、民族等的不同而改变。因而要制定适合本土的数据开放政策和隐私保护制度，需要综合运用社会学、心理学、行为经济学等研究方法，对本国公民进行调查研究。英国学者就利用网络，采用大数据方法对网民进行问卷调查，从而分析出人们对个人数据隐私的认知、概念的界定和态度。*Karen McCullagh，Protecting“Privacy”Through Control of“Personal”Data Processing:A Flawed Approach，International Review of Law, Computers & Technology，Vol. 23, 2009.这对于相关政策的制定、修正有着重要的参考价值。

其次，从研究路径上看，在传统的“理论指导实践”模式的基础上应该偏重于“实践决定理论”。正如苏力所说：“法学是一种智识性的表现，是对法律实践的正当化和表述，二者更可能是一种互动的、辩证的、互相强化的关系。”*苏力：《送法下乡：中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第14页。也就是说，理论和实践不是对立的二元关系，而是并存和互动的，法学理论产生于长期积累的司法实践，是在实践中不断“试错”而发展成的完善理性。*同前引﹝43〕。纵观世界各国，政府数据开放制度还没有成熟的经验，最早施行政府数据开放战略的美国，在2014年公开向隐私法专家和社会公众征求意见，以解决政府数据开放中的个人数据隐私保护问题。显然，政府数据开放要走本国的道路。我国政府数据开放的理论研究要从我国信息公开实践出发，回应我国的现实问题，再伺机利用先进的理论指导、改造实践，然后根据实践再审视、修正理论。具体而言，需要用普遍联系的观点动态地看待国内外的信息公开与数据开放实践，要重视与法律实务界的沟通，重视对我国政府信息公开案例的研究，毕竟司法实践经验体现了法官的法律职业思维和技能，是一种实践理性。同时，学者们所提出的理论，再高深也应该让多数法律人能看得懂，否则无法应用于实践，不经过实践检验的理论，不能证明其合理性，其价值就会大打折扣。而对于政府、法院等法律实务者而言，应该重视把握法学理论，并使之内化为自身技能。这不仅是指具有可操作性的法律知识，还包括应然法层面的理论。

总之，从政府信息公开走向政府数据开放共享是大势所趋，发达国家已经进入到数据开放的环节。而我国目前的政府管理，无论是规范化程度还是制度化程度都难以达到政府数据开放共享的要求。如何在政府信息公开法律规范尚需完善的基础上，设计出完善的政府数据开放、利用的程序及具体规则；怎样才能既较好地实现政府数据的民主、经济价值，又不会给国家安全、公民隐私带来风险，这一系列问题都需要理论与实践紧密协作、良性互动，从二者共存的现实出发寻找出路。

徐丽枝，山东财经大学法学院讲师，南京师范大学法学院博士研究生；任海伦，山东财经大学副教授。

本文系山东省2015年度社会科学规划项目“大数据时代政府信息公开中个人数据的保护”(15CFXJ10)之阶段性成果。