域外隐匿身份侦查的法理与实践析评

蔡艺生

（西南政法大学　刑事侦查学院，重庆　401120）

域外隐匿身份侦查的法理与实践析评

蔡艺生

（西南政法大学刑事侦查学院，重庆401120）

隐匿身份侦查指的是侦查人员或受委托侦查的人员隐匿其真实身份实施的侦查。在浅层隐匿身份侦查当中，世界各国一般都秉持侦查机关的自我授权与管理原则。对于深层隐匿身份侦查，则都愈加体现出法治化的共同价值取向。在兴起背景上，大陆法系国家隐匿身份侦查兴起伊始，主要是服务于政治统治的需要；英美法系国家则是起源于打击极端犯罪。在发展模式上，大陆法系隐匿身份侦查的发展经历了产生、创新、式微与高扬的路径，而英美法系国家的隐匿身份侦查虽然起步较晚，但却是持续的发展。在目标和功能定位上，在英美法系，隐匿身份侦查（尤其是卧底侦查）常常是首选方法；而欧洲国家在深层隐匿身份侦查上往往要求其作为最后手段。在法律规范上，两大法系对隐匿身份侦查的规范思路相当，都经历着内部管理到外部规范的发展过程。

隐匿身份侦查；法理；实践；析评

2012年《中华人民共和国刑事诉讼法》第151条规定：为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。这是第一次在刑事诉讼法中对“秘密侦查”进行立法规范，并定义了隐匿身份侦查。隐匿身份侦查指的是侦查人员或受委托侦查的人员隐匿其真实身份实施的侦查。但是，由于我国刑诉法没有对隐匿身份侦查相应的程序法、行为限度和证据法问题进行明确的规定，学界也缺乏充分的探讨与论证。因此，也就不可避免的需要借鉴西方的法理与实践经验。隐匿身份侦查在世界各国的运用较为普遍，基于政治、经济和文化等因素的影响，各个国家或地区的隐匿身份侦查在程序和实体上既有共同点也有差异点。笔者将从隐匿身份侦查在世界各地的法理与实践入手，考察其历史沿革和现实发展，从法理、制度与实务三个层面，分析了主要法治国家和地区隐匿身份侦查的发展演变，介绍了国际法上对于隐匿身份侦查的基本态度和做法，从而探知其发展轨迹和普世规律，进而刻画其理性规制之路，以求能借鉴域外有益经验，助益我国隐匿身份侦查制度的构建。

在浅层隐匿身份侦查当中，世界各国一般都秉持侦查机关的自我授权与管理原则。对于深层隐匿身份侦查，则都愈加体现出法治化的共同价值取向。因此，笔者将着重围绕“深层隐匿身份侦查”展开比较研究。域外隐匿身份侦查在两大法系都有着相似的法理与实践，并且呈现出诸多共同的规律特征。当然，基于政治、经济和文化的差异，也呈现出了某些异同，并产生了不同的实效，在兴起背景、发展模式、目标与功能定位和规范模式等方面具有鲜明特征及差异。

一、两大法系隐匿身份侦查的兴起背景析评

大陆法系国家隐匿身份侦查兴起伊始，主要是服务于政治统治的需要，成为“政治警察”。这种“原罪”使得隐匿身份侦查在封建君主政治终结后遭受了社会与法律的一致否定。英美法系国家则由于不同的政治和文化背景，使得其隐匿身份侦查在20世纪以前极少使用。直至20世纪60年代开始，基于各种极端的犯罪情势，在强硬打击犯罪的政治需求中得以快速兴起，并反过来带动了大陆法系国家隐匿身份侦查的复苏与发展。国际法则是对隐匿身份侦查在各国的法理与实践的总结与认同。不同的兴起背景，使得各个国家的隐匿身份侦查的发展模式、道德许容和法律控制等呈现出不同的特征。

（一）欧洲大陆隐匿身份侦查的兴起背景为封建统治的需要

自16世纪以来，封建君主国家在欧洲大陆诞生。为了维护君主及其贵族统治阶层的既得利益，客观上必须遏制各种可能的危险尤其是反抗。作为一种获取信息的高效手法，具有其他侦查措施所不可比拟的优点，自然获得了统治阶级的高度青睐。因此，大陆法系国家的隐匿身份侦查往往起源于封建统治阶级的政治需要，即用于权力斗争、排除异己、控制国内政治反对势力。这也使得欧洲大陆的隐匿身份侦查等秘密侦查带有了某种“原罪”，使得其在日后的实践受到了更多的关注与限制。而两次世界大战中对秘密侦查手段的滥用，更加深了欧洲大陆人民的“警惕心理”，以至于一直到20世纪60年代，大多数欧洲警察机关都不愿意接受美国同行所广泛使用的隐匿身份侦查手段。但是，20世纪60年代后，欧洲大陆隐匿身份侦查的再次兴起，却是为了打击毒品犯罪等新兴犯罪或有组织犯罪的需要。

（二）英美法系隐匿身份侦查的兴起背景是打击犯罪的需要

英国的宪政格局，使得其避免了高度集权政治下政府对侦查力量的滥用。长期以来，英国警察对侦查的实施具有极强的自主性与独立性。这种独立性使得警察免受各种势力的干涉，尤其是政治势力的干涉，而获得普遍的推崇。但是，基于传统文化当中对深入私人领域的隐匿身份侦查持有深厚的偏见，法律上浓厚的当事人主义色彩，英国现代警察体制强调着装执法、公开巡逻、争取民众支持等私人警务理念，民众对于破案率也有着高度的容忍度，欧洲大陆隐匿身份侦查政治化的“不良示范”等因素，使得英国的隐匿身份侦查等秘密侦查措施处于一种“零星状态”。直至20世纪60年代，英国“足球流氓”造成了许多足球场上的惨案，在全球范围内声名狼藉，成为“英格兰的灾难”。为彻底镇压足球流氓，撒切尔夫人表示将动用严厉的司法手段打击国内的足球暴力活动。这一提议得到了公众的热烈回应。在强大的社会及政治压力下，英国警方开始大量使用隐匿身份侦查等秘密侦查手段来打击足球流氓，并取得了广泛的社会认同，进而弱化了长期以来英国社会与公众对秘密侦查的敌视观念。随后，由于英国首相布莱尔及其政党为了稳固统治秩序，开始推行强硬的刑事政策，隐匿身份侦查随之被用于打击街头犯罪和有组织犯罪。加上当时财政紧缩，传统侦查措施由于新法律的颁布而举步维艰，隐匿身份侦查作为一种“高效”的侦查措施自然也成为侦查的首选并大量使用。

其他英美法系国家的隐匿身份侦查与英国有着相似的兴起背景。美国18世纪建国后，其三权分立的政治格局、经济上的极速发展、文化上畜奴的存在、民众对自由与民主的高度预期、英国巡逻警察的深度影响、美国警察机关及人员的高度缺乏等，使得美国没有开展隐匿身份侦查的必要和可能。不过，随着美国城市规模的扩大和社会转型，其犯罪现象越来越突出，给美国的社会秩序带来了明显的威胁。迫于社会压力和高度流动性社会带来了对诚信的忽视，美国开始大量成立专门的侦查机关或私人侦探公司，并大量使用秘密侦查手段。美国联邦调查局也将秘密侦查手段置于核心地位。20世纪60年代，随着毒品犯罪的泛滥，美国大量使用秘密侦查手段。基于毒品犯罪的跨国性，美国挟政治强势地位，开始在世界各国“推广”秘密侦查手段，隐匿身份侦查随之在大陆法系和英美法系全面兴起。

二、两大法系隐匿身份侦查的发展模式析评

大陆法系隐匿身份侦查的发展经历了产生、创新、式微与高扬的路径，而英美法系国家的隐匿身份侦查虽然起步较晚，但却是持续的发展。就隐匿身份侦查的起源而论，两大法系都是基于国内的某种政治统治或维护秩序的需要，都属于内发性。即社会发展所伴随的犯罪防控需要，驱动着隐匿身份侦查的发展。但是，从当下隐匿身份侦查在世界各国盛行的缘起而言，大陆法系隐匿身份侦查的发展具有强烈的外源性色彩，其发展很大程度上是基于英美法系的外部压力或推动而发展起来的。而英美法系则是持续内发性发展，内发性为隐匿身份侦查的拓展和深入提供了足够的社会许容，使得英美法系的普通侦查机构普遍具有隐匿身份侦查权，实行自我授权和自我管理。而外源性则使得大陆法系的隐匿身份侦查一直难以为社会各界所充分“许容”。为此，大陆法系对隐匿身份侦查的法律控制往往谨小慎微或急于求成，并逐步将隐匿身份侦查推向专业化发展道路。

（一）英美法系隐匿身份侦查的内发性发展模式

英美法系国家隐匿身份侦查的发展主要动因是国内刑事犯罪的泛滥。而且，由于没有大陆法系所具有的“原罪”，使得隐匿身份侦查一旦付诸实施并获得实效后，社会各界普遍对其寄予充分的许容。所以，隐匿身份侦查在英美法系是政府对民众打击犯罪呼声的回应而发展的。具体而言，所有的隐匿身份侦查措施都是伴随着各大城市新设立的侦查机构而产生和发展的，其诞生之初就主要用于对付各类种族、政治、劳工、禁毒、禁酒等犯罪问题。同时，美国西进运动所暴露的警力不足等安全问题所催生的大量私人侦探公司，也为隐匿身份侦查等秘密侦查措施的发展起着关键作用。因为，一是私人侦探公司的侦探出身多为犯罪分子，十分熟悉犯罪手法，使用秘密侦查手段得心应手；二是私人侦探公司缺少国家强制力的支持，只有依赖欺骗或诱惑侦查等秘密手段；三是各种法律规制的缺失，使得实效显著的隐匿身份侦查手段颇受青睐，甚至达到了“打扫客房的服务员、同监号的狱友、与你恋爱的女友都可能是警探。”随后，美国联邦调查局在隐匿身份侦查的发展过程当中，起着主导作用，甚至将其推广到了世界各地。英国则是由于国内足球流氓犯罪的泛滥，才激发了隐匿身份侦查的大量发展。这种内发性，使得英美法系国家隐匿身份侦查的发展能够较好的契合本国各种微妙的传统与习惯，其确定性和内在价值也为各界所肯认和坚守，使之在实践中较为合理、务实。

（二）大陆法系国家隐匿身份侦查的外源性发展模式

大陆法系国家隐匿身份侦查的发展动因之一是刑事犯罪的泛滥，但主要原因却是受美国的影响，显现出了明显的外源性。德国和法国的隐匿身份侦查历史较为悠久，由于“原罪”色彩与二战时的泛滥，使得民众普遍反感。不过，随着“反对毒品犯罪的战争”的开展，美国开始在世界各国“推销”其秘密侦查手段。尼克松总统及美国禁毒署开展游说，为欧洲主要国家提供资金、设备、人员培训等帮助，并论证此类手段的合法性。因此，至20世纪80年代，欧洲大陆已经在实践中大量使用具有“美国色彩”的隐匿身份侦查和诱惑侦查。当然，随着隐匿身份侦查实效的扩展，大陆法系国家将该措施逐步推广到其他刑事犯罪当中，并渐渐实现了“美国色彩”的“本土化”，走上了自主发展的道路。不过，外界“强加”的侦查措施难以妥善契合当地社会秩序与司法体系，加之民众的警惕、社会各界对隐匿身份侦查肯认和坚守的差异，总体而言，大陆法系的隐匿身份侦查实践操作并不成熟，不稳定性明显。虽然各国政府试图通过立法进行规制，但效果并不显著。随之，以德国为代表的大陆法系国家开始通过法律和制度手段，试图对隐匿身份侦查进行限缩，寻求隐匿身份侦查的专业化发展模式。即成立了单独于侦查部门的秘密侦查部门。秘密侦查部门不仅仅包括深层、中层和浅层隐匿身份侦查人员，还包括了隐匿身份侦查监督人、线人管理人、监控组、后勤支持人员、证人保护组等分支机构。秘密侦查部门当中的这些机构相互配合，共同实施隐匿身份侦查。

三、两大法系隐匿身份侦查的目标与功能定位析评

隐匿身份侦查属于秘密侦查当中的属概念，具有隐秘性、主动性和紧密性的特点，相对于其他秘密侦查措施互有优劣。两大法系对于隐匿身份侦查的宏观目标与功能定位较为一致，即，都将其视为对抗犯罪的有效手段。但是，在欺骗性、强制性和有效性上的权衡却是不同的。从两大法系的实践而言，在英美法系，隐匿身份侦查（尤其是卧底侦查）常常是首选方法，其使用率是欧洲国家使用率的20倍。这是因为，美国对政府强制权高度地限制，对电子监视等技术侦查措施要求的程序较欧洲国家复杂；而欧洲国家在深层隐匿身份侦查上往往要求其作为最后手段，这是以电子监视等侦查方法的限制较少为依托的。总而言之，英美法系将隐匿身份侦查定位为基本侦查措施，而大陆法系则将其定位为最后侦查措施。

（一）英美法系对隐匿身份侦查的目标与功能定位

基于社会对隐匿身份侦查的高度许容，英美法系将其定位为侦查的基本手段。英美法系属于当事人主义诉讼模式，尤其强调意思自治，法律对诸多事项并不预先作出判断，而是留待法院根据个案裁断。因此，在美国的侦查措施体系当中，隐匿身份侦查并没有被赋予特殊的关注或规范，它仅仅只是侦查措施之一。隐匿身份侦查并不违反宪法第四修正案，所以，侦查人员在使用隐匿身份侦查时，无须具备合理怀疑或相当理由的前提性证据要件。根据美国法律，决定是否、何时、对谁启动隐匿身份侦查手段完全是侦查机关自行斟酌、裁量而定。虽然美国联邦调查局的内部手册要求相关的限制，但是，这些限制都不具有法律效力，更无制裁措施。因此，美国隐匿身份侦查使适用对象十分宽泛，无须遵循重罪原则或必要性原则。在美国侦查实践当中，侦查人员常常发现隐匿身份侦查和诱惑侦查是最为便捷、迅速的破案方式。因此，经常利用侦查措施选择上的灵活性与自主性启动隐匿身份侦查。隐匿身份侦查等秘密侦查措施甚至已经摆脱了常规侦查手段的附属和补充地位，而成为了主要替代措施。英国虽然已经制定了隐匿身份侦查的成文法规范，但是，该法律是基于欧洲人权法院“干预公民权利应当依法进行”的催促而制定的，其宣示意义大于实际意义。甚至由于《2000年侦查权限制法》对隐匿身份侦查的明文授权，使得隐匿身份侦查当即摆脱了诸多争议，获得了合法性的基础和重要表征。

（二）大陆法系对隐匿身份侦查的目标与功能定位

大陆法系基于对隐匿身份侦查的警惕心理，始终将其定位为侦查的最后手段。如，隐匿身份侦查适用伊始，德国执法机关将其视为查清犯罪组织、犯罪分工以及内部阶层构造的基本手段。……但是，对于隐匿身份侦查的启动、适用条件、实施等事项，外界均无从得知，全部由警方自由裁量。在这种状况下，社会上充满了对隐匿身份侦查施更加严格且公开的控制的呼声。因此，大陆法系国家往往要求只有针对严重犯罪，且使用其他侦查手段无法实现侦查目的时，才能使用隐匿身份侦查。即坚守比例原则与穷尽原则。同时，大陆法系往往强调隐匿身份侦查的司法审查原则，又称“法官保留”原则。当然，隐匿身份侦查涵盖外延较广，大陆法系对取证性的深层隐匿身份侦查的目的与功能定位较为狭窄。但是，对于预防性或限缩性的浅层隐匿身份侦查则也是少有或无法规范，实践运用较为普遍。

四、两大法系隐匿身份侦查的法律规范析评

两大法系对隐匿身份侦查的规范思路相当，都经历着内部管理到外部规范的发展过程。但是，不管是大陆法系抑或英美法系，隐匿身份侦查并没有像传统侦查行为那样受到严格的司法控制。而根据两大法系不同的立法传统和司法体系，二者的法律规范有所区分，表现在两大法系隐匿身份侦查的立法模式、规范内容和监督控制上面。

（一）两大法系隐匿身份侦查的立法模式析评

“立法模式是指一个国家制定、修改、废止法律的惯常套路、基本的思维定式和具体的行动序列以及由诸因素决定的法律确认的立法制度、立法规则。”以立法介入的时效为依据，立法可以划分为追赶型与回应型两种基本模式；以立法本位为标准，立法可以划分为官僚型与民主型两种基本模式。

首先，两大法系的隐匿身份侦查立法模式都属于追赶型。即隐匿身份侦查实践与立法存在较长时间的间隔。隐匿身份侦查兴起伊始，都是依赖于内部准则的指导。侦查机关的内部准则或纲领是隐匿身份侦查的重要依据。虽然不具有法律效力，但是，内部准则或纲领完整而可操作的规定，通过观念上和方法论上的影响给予了隐匿身份侦查人员无形中的限制和指引。同时，各国司法实践也表明，隐匿身份侦查的规范化，都首先需要经过司法解释或判例的阶段。例如，德国在隐匿身份侦查明文化之前，该侦查实践已进行多年。德国联邦宪法法院、联邦最高法院以及联邦行政法院陆续有解释认为：“在顾及实质正义的实践与法治国家的法益保护的情况下，具时效性的刑事司法有其必要。”

随着相关实践与理论探讨的深入，以及社会质疑与呼唤，各国才逐渐作出相应立法规范。但是，各国的内部规范或准则从来都没有被成文法或判例所替代。不过，在外部限制上，大陆法系侧重于成文法，而英美法系则是判例法。具体而言，两大法系在隐匿身份侦查上，基本采取了一般型的立法模式，即在刑事诉讼法或其他单行刑事法律中分别对某些秘密侦查措施进行立法。如，《法国刑事诉讼法典》对“诱惑侦查”的授权性规定。不过，也有以专门的法律文件对所有的秘密侦查措施或某些措施进行立法，称“专门型立法”。

其次，大陆法系偏向官僚型立法模式，而英美法系则偏向民主型立法模式。官僚型立法模式强调中央集权和法律的统一性和稳定性，而民主型立法模式则强调个案的自由裁量。英美法系主要由法院通过个案的综合考量来判断隐匿身份侦查的合法性，并进行程序和实体上的裁断。美国实施隐匿身份侦查较早，但直到目前仍停留在判例法阶段。而大陆法系则强调通过周密的成文法的严密控制来实现对隐匿身份侦查的规范。

（二）两大法系隐匿身份侦查的规范内容析评

首先，两大法系包括国际公约都认可了隐匿身份侦查的正当性和合法性。如，德国联邦宪法法院和联邦法院的一系列判决不仅推动了1992年卧底警探的合法化进程，而且填补了许多隐匿身份侦查在成文法法律依据方面的空白。美国法院判决创设了“虚伪朋友理论”和“隐私权的合理预期”理论，为隐匿身份侦查扫清了法律上的障碍。英国成文法也认可了相关秘密侦查的合法性。甚至，英国《2000年侦查权限制法》的授权规定成为了隐匿身份侦查合法性的简单而直接的注脚。

其次，两大法系对于隐匿身份侦查时侦查人员或聘任人员基于任务需要而实施的犯罪行为，基本都持“不可罚”的态度。同时，两大法系的司法机关能够通过非法证据排除或终止诉讼程序的裁决对非法隐匿身份侦查行为予以制裁。不过终止诉讼程序只有在例外情况下才会适用，一般是裁决证据排除。

最后，两大法系对于隐匿身份侦查所获得的证据，基本认可其证据资格。甚至对传统的传闻证据规则等进行了相应的重新诠释。如，德国法院判决：隐匿身份侦查人员的身份在审判中可以继续保密，其属于“证人无法传唤”的情形。执法机关可以使用传闻证言，即由使用隐匿身份侦查的负责人而非具体执行的警察出庭作证，或者使用隐匿身份侦查人员的书面证言代替其本人出庭作证。总之，立法和司法在隐匿身份侦查面前都保持充分的谦抑性和许容性。

（三）两大法系隐匿身份侦查的监督控制析评

大陆法系普遍要求法院监督和检察院监督，而英美法系则是行政监督。法国对隐匿身份侦查当中的卧底侦查采用的是预审法官监督为主、检察官监督为辅的模式。荷兰是检察院监督模式的典型。德国主要由检察院负责对隐匿身份侦查的审查、批准，只在特殊情况下由法官审批。当然，紧急情况下，侦查机关也可以临时决定派遣秘密侦查员，但不能超过三天的期限，超过的仍需检察院批准。这与大陆法系对检察机关的“法律守护人”的定位有关。因为“创设检察官制度的另外一项功能，在于以一受严格法律训练及法律拘束之公正客观之官署，控制警察活动的合法性，摆脱警察国家的梦魇。”在司法审查传统根深蒂固的英国和美国，对隐匿身份侦查的审查，却都是由侦查机关或其上级机关自我授权、自我监督。不过，值得提醒的是，欧洲大陆对于隐匿身份侦查的立法仅限于深层隐匿身份侦查和诱惑侦查，对于其他秘密侦查措施（除技术侦查外）暂没有周密的成文法规范，也是留待侦查机关自律或司法的个案裁断。

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责任编辑：王梅

On Legal Principle and Practice of Foreign Undercover Investigation

Cai Yi-sheng
（Southwest University of Political Science and Law，Chongqing，401120，China）

Undercover investigation means policeman or informant conceal their identities to enforce the investigation work.According to the foreign investigational practice，the light undercover investigations are authorized and managed by police department.The deep undercover investigations need to be judicial controlled and reviewed.In accordance with rising background，Anglo-American law system countries aim to against extremely crimes；continental legal system countries aim to protect the authorization of governments.In Anglo-American law system countries，the undercover investigations are the preferred measures，contrast to the continental legal system countries.

undercover investigation；legal principle；practice；analyses

10.3969/j.issn.1672-1195.2016.01.010

D925.2

A

1672-1195（2016）01-0044-（06）

2015-12-31

该文系2015年度重庆市教委软科学技术研究项目“证据分析的认知机制与偏差控制研究”（KJ1500108）阶段性研究成果

蔡艺生（1981-），男，福建龙海人，西南政法大学刑事侦查学院副教授，西南政法大学博士后研究人员，博士，主要研究方向：侦查学、证据法学。