贪污罪修改的法教义学反思

杨宗辉，鲁　婧

（中南财经政法大学　刑事司法学院，湖北　武汉　4300731）

【法学论坛】

贪污罪修改的法教义学反思

杨宗辉，鲁婧

（中南财经政法大学刑事司法学院，湖北武汉4300731）

法教义学不仅具有解释法律规范的机能，而且其体系性的思考和精致的理论可以为立法提供指导和检视的作用，在刑事立法呈现逐步扩张趋势、刑法解释渐次转向实质化的背景之下，法教义学的批判和检视机能就显得更为珍贵。《刑法修正（九）》对贪污罪从构成要件、刑罚配置、刑罚裁量以及刑罚适用四个方面进行了较大的修改，力图完善贪污罪在以往的司法适用中所暴露的问题，此次修改虽然突出了刑事立法的问题意识，但由于其未运用刑法教义学理论作为立法指导，使得修正案条文规范的体系性和理论完备性大打折扣，出现了构成要件设置混乱、刑罚配置丧失预防作用、刑罚适用有违罪刑相适应原则等诸弊端。

贪污罪；刑法修正案；法教义学；检视

曾几何时，批判立法还是一项时髦的学术活动，似乎现行立法有着无穷的漏洞和弊端，找到这些缺憾才能显示一个学者的功底和水平。然而当解释论日渐发达，理性的思维成为学术研究的指导的时候，“法律不是嘲讽的对象”成为法律学人的一项共识，批判立法活动不再是学术活动的主流，而穷尽解释的技巧去完善法律适用中的缺憾成为刑法理论发展的方向。但是对此趋势，笔者表示深深的担忧。诚然，一味地嘲讽、批判刑事立法的确不是法律人该有的理性，但是刑法理论在立法上若无建树，则必然会沦落为解释的工具，而丧失其独立的地位和体系。

法学理论的研究无法脱离司法实践的需求，而逃避承担为法律的解释和适用提供理论工具的任务，亦不能沦落为纯粹的解释工具，穷尽诡辩而为立法的落后和失误埋单。作为将刑法理论知识化、体系化的刑法教义学，更应当兼具解释法律和检视立法活动的双重功能。唯有此，刑事立法才能在成熟的刑法理论的指导之下朝着至臻完善的方向发展。基于上述思考，本文主张运用刑法教义学中的犯罪构成要件理论、目的刑理论以及罪责刑相适应原则来对贪污罪的修改作出理性的反思。

一、关于贪污罪构成要件的修改

（一）修改内容

《刑法修正案（九）》改变了原贪污罪以数额为唯一罪量要素的立法规定。具体而言，在《刑法修正案（九）》出台以前，贪污罪的入罪标准主要是依据贪污的“数量”来决定是否构成贪污罪，即主要取决于贪污具体数额的大小来决定其行为是否符合贪污罪入罪标准，从而决定判处何种刑罚。在我国刑法中，贪污罪主要是数额犯，即主要依据犯罪数额来定罪量刑，这一量化的立法规定一定程度上简化了司法实际操作，但这一唯数额论的立法规定却存在着严重的缺陷，诸如入罪指标单一、数额绝对。如果当贪污犯罪的情况变得复杂，案件情节差距较大，此时，就无法依据《刑法》第383条的规定来反映犯罪嫌疑人的社会危害性。因此，《刑法修正案（九）》便需要进一步完善贪污犯罪的构成要件。就犯罪数额而言，此次修改弱化了数额在贪污犯罪中的绝对作用，取消了刑法第383条对贪污罪定罪量刑的犯罪具体数额标准，刑法贪污罪主要是以具体数额来定罪，即5千、5万、10万三档。《刑法修正案（九）》采取了“数额+情节”的定罪量刑标准，在这一标准下，数额不再是衡量贪污罪唯一的量刑考量因素，情节也不是唯一的法定加重情节或者法定从宽情节，确定了“情节标准”和“数额标准”并重的二元模式。

在《刑法修正案（九）》出台之前，《刑法》第383条贪污罪的数额构成要件差距过大，刑罚之间轻重衔接没有层次，虽然这种明确规定数额标准的法定刑设置在一定程度上避免了法律适用的随意性，但是在具体适用上也暴露了很多问题，其中，最为突出的是贪污数额差距悬殊的个案在审判时会出现量刑失衡的情况，产生“同案不同判”问题。从司法实践上看，规定具体数额入罪标准虽然明确，便于司法机关执行，但是在对某些情况复杂的贪污罪个案，尤其是情节差别较大的案件，刑法规定量刑的标准主要包括行为人的人身危险性及其社会危害性，贪污数额的大小在一定程度上反映了行为人的社会危害性，但仅仅考虑贪污数额的大小，难以全面反映行为人的社会危害性，并且，贪污数额大，并不一定表示行为人的人身危险性就大，就贪污罪而言，行为人的人身危险性程度不能仅仅以贪污数额来定。贪污数额的大小是衡量贪污罪犯罪情节以及量刑情节的重要因素，可以从一定程度上反映贪污行为人的社会危害性，但是要正确处理数额与情节的关系，要做到对犯罪行为定罪量刑时主客观相统一。如果贪污数额规定的过于明确，那么由于我国每个地区经济发展水平不同，案件的情况也不同，在一定程度上也会对贪污罪的惩治出现不公平，难以做到罪责刑相适应。在司法实践中因为贪污数额的大小导致量刑失衡的问题主要体现在贪污数额在十万元以上的犯罪。《刑法》第383条规定个人贪污数额在十万元以上的犯罪分子判处十年以上有期徒刑，也就是说刑法对贪污罪规定的数额只到十万，没有最高限度，这样就会造成对贪污20万的犯罪人与200万的犯罪人判处的刑期都是在十年以上，从而导致量刑失衡。

（三）入罪标准修改存在的不足

以“数额+情节”为标准，没有明确具体数额标准，扩大了法官自由裁量权。《刑法修正案（九）》删除了对贪污罪定罪量刑的标准，由具体数额修改为“概括数额加情节”的标准。那么，这就产生了一个问题，在司法实践中，法官没有明确的具体数额，如何来掌握概括数额的标准，这仍然需要明确。《刑法修正案（九）》出台后，关于贪污罪的“概括数额”标准需要通过什么途径来明确有很大的争议。现今主要有三种观点：有的学者认为，新规定的贪污受贿犯罪中关于“数额较大”“数额巨大”等概括性的规定应当由全国人大常委会统一进行立法解释。《刑法修正案（九）（草案）》立法说明中也提到，贪污受贿犯罪具体定罪量刑标准可以由司法机关根据案件的具体情况掌握，或者由最高人民法院、最高人民检察院通过制定司法解释。可见，对如何明确贪污受贿犯罪定罪量刑的具体数额标准，主要有三种主张:一是由全国人大常委会对其进行立法解释；二是由司法机关根据案件的不同情况来把握；三是由“两高”进行司法解释。张明楷教授曾经指出：贪污罪侵犯的法益是国家公职人员职务行为的廉洁性以及不可收买性，其中贪污犯罪表现为直接利用了职务取得公共财物，侵犯了职务行为的廉洁性。由此可见，贪污罪虽然侵犯了国家的财产权益，但也同时侵犯了国家公职人员的职务廉洁性，而职务的廉洁性不会因地域不同而呈现出差异性，因而，地方司法机关在惩办贪污案件时仍应当严格依照法律及司法解释定罪量刑，这也符合习近平总书记多次提出的反腐“零容忍”的政策。因此，笔者认为应当由“两高”进行司法解释来确定贪污罪概括数额的具体标准。

二、关于贪污罪死刑适用标准的修改

（一）修改内容

《刑法修正案（九）》严格了贪污罪的死刑适用标准。在《刑法修正案（九）》通过之前，刑法对贪污罪死刑的适用规定是“数额10万元以上，情节特别严重”，此次为了使贪污罪定罪量刑标准更加科学化、合理化，《刑法修正案（九）》修改了贪污罪的死刑适用标准，法条原文规定“贪污数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑”。修改后的贪污罪的死刑考量因素需同时具备“数额特别巨大”与“使国家和人民利益遭受特别重大损失”两个条件，更加简洁明确，操作性更强，使在司法实践中扩大贪污罪死刑适用的可能性大大降低。同时，《刑法修正案（九）》将无期徒刑和死刑共同作为贪污罪法定幅度内可选择的刑种，给予司法人员合理的刑事裁量范围，有助于司法人员根据案件的不同情节处以不同的刑罚幅度，从而进一步限制了贪污罪死刑的适用。

（二）修改死刑适用条件的合理性

对于死刑的刑事政策，在立法层面，我国刑法秉持的是废除经济犯罪和非暴力犯罪的死刑，达到逐步废除死刑的目标。在司法层面，我国刑法秉持的是“少杀、慎杀”的理念，对于达到死刑适用标准但可以不必判处死刑立即执行的一律不判处死刑立即执行；对于配置了死刑的罪刑规范，严格死刑的适用标准。从此次《刑法修正案（九）》就贪污罪的修改来看，是完全符合这一刑法精神的。贪污罪所侵犯的并非是单纯的国家财产利益，同时侵害的还有公职人员的职务廉洁性以及社会公众对公职人员的信任和期许。因此，本次修改没有废除贪污罪的死刑，而是提高了死刑的适用标准。这样不仅保证了刑罚的威慑力，同时符合慎用死刑的刑罚人道理念。

金门花岗闪长岩位于钦杭带东侧(图1)，区内构造、岩浆活动强烈，铜、铁、金、铅锌等金属矿产发育。金门岩体前人做过少量的地质工作，2005年广东地质调查院在“广东英德金门—雪山嶂地区矿产远景调查”工作时，确定了金门岩体铁铜矿化体，矿床类型主要为矽卡岩型。该区除了基本的勘查工作之外，科研工作开展极少。迄今为止，没有与成矿关系密切的花岗闪长岩成岩年龄，花岗岩与成矿关系研究不够深入。

（三）对贪污罪死刑修改存在的不足

首先，虽然此次《刑法修正案（九）》将贪污罪死刑适用标准严格到“数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失”，这是对贪污罪死刑修改的一个重大改革和进步。根据我国《刑法》规定，我国死刑罪名主要适用于故意杀人罪、抢劫罪等严重危害人身和社会的暴力性犯罪，因此，我国认定死刑的罪名本质上应当以暴力犯罪为重点，贪污罪属于非暴力犯罪，与我国对待死刑的本质不同。我国在对暴力犯罪设置死刑的同时，也对一些非暴力犯罪设置了死刑，而贪污罪作为非暴力犯罪，因其侵犯的法益主要是国家公职人员的职务廉洁性，其罪质在非暴力犯罪中是最弱的。我国已经废除了为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪、资敌罪、隐瞒、谎报军情罪和投降罪的死刑，也废除了生产、销售假药罪和生产、销售有毒、有害食品罪的死刑，这些犯罪的罪质远高于贪污罪，因此，废除贪污犯罪的死刑是具有现实性的，必须在废除暴力性犯罪死刑之前取消贪污罪的死刑，否则，必将阻碍我国死刑改革的进程。

其次，将贪污罪死刑的适用条件修改为“使国家和人民利益遭受特别重大损失”，那么如何认定“使人民利益遭受特别重大损失”这一条件？贪污罪的构成要件之一是“非法占有公共财物”，这里的公共财物不包括公民个人所有的财物，且贪污罪所侵犯的法益是“国家公职人员职务廉洁性和国家财产利益”，“人民利益”并不是贪污罪侵犯的法益，因此，将“人民利益遭受特别重大损失”作为贪污罪死刑的条件之一未免有失妥当。这里还要明确如何衡量“使国家和人民利益遭受特别重大损失”的情形。在以往对贪污罪死刑立即执行的案件中，对于“特别重大损失”这一情节在裁判书中并没有进行详细的论证说明，相应的证据也没有明确，这不利于对贪污罪的死刑裁量。针对这种问题，我们可以借鉴2012年最高人民法院和最高人民检察院联合出台的关于渎职犯罪的司法解释，这部司法解释对渎职罪中关于“使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”规定了详细的认定标准。因此，可以参考该司法解释来明确贪污犯罪中“特别重大损失”的认定标准，这样有利于量刑的统一和对死刑的司法控制。

三、关于终身监禁制度的修改

（一）修改内容

在党的十八大以来反腐力度空前和慎用死刑的双重背景下，《刑法修正案（九）》在贪污犯罪中引入“终身监禁”制度。我国早期对贪污犯处以死刑立即执行的情况相对较多，但是近年来，对贪污犯已经很少适用死刑立即执行了，绝大多数犯罪数额较大、情节严重的罪犯已经达到执行死刑的标准，但是均被判处了死刑缓期执行，在这种情况下，就导致对于判处死刑立即执行的案件与判处死刑缓期两年执行的案件的判断标准模棱两可，模糊不清，难以体现这两种不同刑罚的严厉性。因此，为了体现贪污罪死刑立即执行案件的社会危害性和刑罚的严厉性，《刑法修正案（九）》增加了严重贪污案件对被告人判处死刑缓期两年执行的规定，人民法院可以根据不同的犯罪情节依自由裁量权来决定两年期满是否能减为无期徒刑，但是，对于两年期满后被减为无期徒刑的罪犯，不得再对其减刑或者假释，需予以终身监禁。这项规定实际上是对贪污犯罪分子确立了终身监禁制度。

（二）对贪污犯罪设置终身监禁制度的合理性

本次《刑法修正案（九）》对贪污罪修改的一大亮点是增加了终身监禁的刑罚，这是对贪污罪量刑的重大改革和进步，为严厉惩治反腐提供了法律支持。为了给罪犯改造出路，我国实行了惩治与改造相结合的刑罚执行政策，刑法规定了对被判处了无期徒刑、死刑缓期执行的罪犯，可以在一定条件下给予其减刑、假释。在司法实践中，大部分被判处无期徒刑、死刑缓期执行的罪犯都适用了减刑，个别罪犯还适用了假释，终身关押的情况几乎没有。在这样的政策下，就会给这些罪犯提供逍遥法外的通道。有一部分犯罪人会利用过去拥有的权力、金钱、社会关系网，通过减刑、假释等方式缩短刑期，严重妨碍司法公正，腐蚀司法公信力，在一定程度上影响了惩治罪犯的社会效果和法律效果。由此，《刑法修正案（九）》在限制死刑、保留死刑的政策下，重特大贪污犯罪分子，特别是需要判死刑的罪犯，在被判处死刑缓期两年执行依法减为无期徒刑后，采取终身监禁的刑罚，不得减刑、假释这一规定，有利于维护司法公正，体现了罪刑相适应的刑法原则。

（三）对贪污罪设置终身监禁之不足

根据《刑法修正案（九）》，重特大贪污犯罪人被判处死刑缓期执行，依法减为无期徒刑后，因情节严重，可能会不得减刑假释而终身监禁。在司法实践中，由于减刑、假释的规定，无期徒刑往往是名存实亡的“假无期徒刑”，而终身监禁是不得减刑、假释的必然结果，那么，在这样一种规定下，“假无期徒刑”与“死刑”之间便人为地设置了一种彻底剥夺犯罪人自由的“真无期徒刑”，但是，虽然这样能够防止司法实践中罪犯通过减刑途径缩短刑期，但是，对贪污犯罪人实行终身监禁制度还是存在一些问题。

评价刑法修改有两个标准，一是罪责原则，二是实现预防目的。此次对贪污犯罪人设置终身监禁是否又超出罪责边界？每种类型犯罪的罪责程度没有一个确定的标准，但是，我们可以将他们做一个相对的比较。《刑法修正案（八）》增加了“限制减刑”的规定，这个规定针对的是暴力犯罪，主要包括“被判处死刑缓期执行的累犯、因故意杀人、抢劫、强奸、绑架、放火、投放危险物质或者有组织的暴力型犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子”。这些类型都属于社会危险性大的严重犯罪，对这类犯罪人最多都是“限制减刑”，而相对于危害较小、同样被判处死刑缓期执行的贪污犯罪人却是“不得减刑、假释”，甚至是将其“终身监禁”，这一点恐怕是不符合罪刑相适应的刑法原则的。

刑法的预防目的包括特殊预防与一般预防，针对贪污罪的终身监禁，并没有起到对预防贪污犯罪人再犯的作用。因为贪污犯罪人是国家公职人员，在入狱的同时会剥夺其公职，从而没有再犯贪污罪的可能性。并且与其他暴力犯罪相比，也不具有再犯其他犯罪的人身危险性的结论。因此，将贪污犯罪人终身监禁，实际上是浪费有限的刑罚资源。另一方面，从对犯罪人的改造来看，终身监禁意味着犯罪人将永远不能回到社会，这种刑罚应该只能适用于毫无任何改造可能性的犯罪人身上。根据《刑法修正案（九）》对贪污罪犯罪人适用终身监禁，实际上就给贪污犯罪人定性为没有改造余地的犯罪人，堵死了其重返社会的可能性。那么在司法实践中，法官如何来认定这些贪污犯罪人是无法被改造的，甚至是在宣判时就认为犯罪人会在行刑过程中毫无悔改、重新做人的可能，直接被判处终身监禁？在特殊预防理论下，绝大多数犯罪人是可以被矫正的，且刑罚的目的就是让犯罪人通过刑罚教育使其重返社会。虽然终身监禁没有达到死刑的不人道和残酷的程度，但是此次立法对贪污罪保留了死刑，并且增加了终生监禁，相当于由原来的一种酷刑变成了两种酷刑。贝卡利亚曾经说过：“终身苦役与死刑一样是残忍痛苦的，因此，如果把苦役的时间加在一起，终身苦役与之相比也是有过之而无不及的，因此终身苦役也是残酷的。”

四、对贪污罪从宽处罚情节的修改

（一）修改内容

《刑法修正案（九）》进一步明确并严格了对贪污罪的从宽处罚条件。《刑法修正案（九）》针对贪污罪的两种情况规定了从宽处罚：第一，贪污犯罪人贪污数额较大或者是有其他较严重情节的，如果在提起公诉前如实供述自己的罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害的发生，就可以从轻、减轻或免除处罚；第二种情况是如果犯罪人属于重特大贪污情形，在提起公诉前如实供述自己的罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，可以从轻处罚。相对于《刑法》第383条对贪污罪的规定，这次修改更加细化并明确了从宽处罚的情形，将司法实践中的酌定量刑情节法定化，有助于贪污犯罪人改过自新、降低贪污行为的社会危害性。

（二）对贪污罪的从宽处罚情节修改之合理性

考虑到现在国家反腐斗争的实际需要，《刑法修正案（九）》分两种情况对贪污罪的犯罪人适用从宽处罚。在“严格公职、慎用死刑”的刑事政策下，我国司法机关应当注重发挥酌定量刑情节限制死刑适用的作用，使酌定量刑情节限制死刑适用的可能性逐步成为现实。在司法实践中，关于酌定量刑情节的情形主要包括是否退回、追缴财物，是否认罪悔过等，这几种情形在司法审判中通常是予以考虑的，鉴于此，《刑法修正案（九）》将这些酌定量刑情节在法律上进行了明确，规定“在提起公诉前如实供述自己的罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，对贪污数额少，犯罪情节小的罪犯可以从轻、减轻或者免除处罚；对数额较大、情节较严重的罪犯，可以从轻处罚”。这样就将贪污犯罪在司法实践中的酌定量刑情节法定化。由于这些酌定量刑情节在一定程度上可以反映行为人的人身危险性和社会危害性，因此，将酌定量刑情节法定化，会对司法人员在裁量时产生一定的影响，使得在贪污案件对量刑幅度起到巨大影响的贪污犯罪情节发挥其应有的作用，不再游离于刑法法规的具体规定之外，有利于统一量刑标准，限制量刑环节的随意性。

（三）对贪污罪从宽处罚情节修改之不足

《刑法修正案（九）》修改了对贪污罪犯罪嫌疑人适用从宽处罚情形，规定“贪污犯罪嫌疑人如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，可以从轻、减轻或免除处罚”。这一规定实际上是对坦白的冗余表达。《刑法》第67条第三款明确规定，“犯罪嫌疑人如实供述罪行，可以从轻处罚；如实供述罪行，并避免损害结果的发生，可以减轻处罚”，这一条就是对坦白的规定，那么，在贪污犯罪嫌疑人如实供述罪行的情况下，即使没有《刑法修正案（九）》对贪污罪修改的规定，犯罪嫌疑人“如实供述，避免损害结果的发生”当然也会从轻、减轻处罚。因此，此次对贪污罪从宽处罚情形的再次修订是冗余并且是没有效率的。

这种立法现象被称之为“总则虚置”，菲利曾说过，“今天的立法者一开始就急于成为十足的立法癖，好像每一个被新发现的社会现象都需要制定一部专门的法律、规则或一个刑法条文”。近年来对刑法的修改，立法者都集中去修改刑法分则部分，少部分涉及到刑法总则，而在修改的同时忽视了已经成熟的刑法理论和解释方法，就会导致总则虚置。这是一个很普遍的立法技术问题，这些问题会带来：第一，缺乏总则理论的指导，刑法典会逐渐变成一个松散没有体系的法条集合，具有不稳定性和无保障性。刑法总则的规定以及众多理论知识，对刑法分则条文具有统帅和推演功能。如果立法者忽略了总则的功能，只把眼光局限于具体现象，那将来就不得不对每个具体问题规定专门的条款，这种立法只会让刑法膨胀。第二，在缺乏理论指导的情况下，各条文之间无法紧密衔接、相互交叉，这样会导致条文之间的重叠甚至相互抵触。第三，这种缺乏体系性的立法行为，也不利于刑法的长远发展。如果立法者对分则众多类型犯罪都规定“坦白”的条文，就会使总则关于“坦白”的规定被虚置。第三，将如实供述作为免除处罚的从宽情节不合理。刑法总则关于“如实供述”的规定是从轻、减轻处罚的情节，而不是免除处罚的情节，因此，这里对贪污罪免除处罚的规定突破了刑法总则的规定，而且，将这样的规定放置在贪污罪的从宽情节中，难免会让人顾虑犯罪嫌疑人如实供述了自己的罪行后是否会利用自己的权力和影响力免除处罚，这样实际上也违反了刑法的平等原则。

［1］吴学斌，史凤琴.贪污受贿犯罪数额起点辨析［J］.中国刑事法杂志，1998，（3）：49.

［2］张明楷.刑法学［M］.北京：法律出版社，2003：1044.

［3］［意］贝卡利亚.论犯罪与刑罚［M］.黄风，译.北京：中国大百科全书出版社，1993：47.

［4］彭新林.酌定量刑情节限制死刑适用：价值、空间与路径［J］.法学，2014，（9）：31.

［5］［意］恩里科·菲利.犯罪社会学［M］.郭建安，译.北京：中国人民公安大学出版社，1990：100.

责任编辑：王梅

Reflection of Legal Dogmatic Study on Modification of Graft

Yang Zong-hui，Lu Jing
（College of Criminal Justice，Central China University of Economics and Law，Hubei Wuhan 430073，China）

The legal dogmatic study has the functions to explain the law norm.Its systematic thinking and fine theory can provide the functions of guidance and viewing.Under the background of criminal legislation shows the tendency of gradual expanse and criminal explanation gradually turns to be substantial，its criticizing and viewing functions of legal dogmatic become much more precious.The correction of criminal law（9）has changed a lot on aspects of corruption constitutive requirements，distribution of punishment，the determination of punishment and application of punishment.The aim of this act is to solve the problems which have been exposed in the previous corruption's application of punishment.This act highlights the problem consciousness of criminal legislation，but due to it lack of the guidance of the theory of criminal law doctrine，the systematic and completeness of amendment provisions reduced greatly.There appear the problems of settings disorder，punishment configuration loss prevention role and application of punishment is not in accordance with principle of suiting punishment to crime.

corruption；the correction of criminal law；legal dogmatic study；viewing

10.3969/j.issn.1672-1195.2016.01.009

D924

A

1672-1195（2016）01-0039-（05）

2016-03-25

杨宗辉（1962-），男，陕西宝鸡人，中南财经政法大学刑事司法学院教授，博士，主要研究方向：侦查学、犯罪学、刑法学；鲁婧（1992-），女，湖北宜昌人，中南财经政法大学刑事司法学院硕士研究生，主要研究方向：侦查学。