我国违约金酌减考量因素的优化

柳婷婷



我国违约金酌减考量因素的优化

柳婷婷

对于违约金酌减的考量因素，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第29条侧重于实际损失、履行情况、当事人的过错程度、预期利益、公平原则和诚信原则等等，各地出台相关规定对考量因素的范围进行了扩展。在考量因素的构建中，需明确以实际损失为基础，兼顾其他考量因素。在目前司法解释规定的考量因素之外，还将社会经济状况、主客观情况等因素纳入。而将动态系统理论引入违约金酌减制度，分析“要素”与“作用力”之间的关系，区分不同合同类型考量因素的侧重不同，是违约金酌减考量因素领域另一切入点。

违约金；违约金酌减；动态系统理论；考量因素

违约金调整是现代合同法上体现合同正义的重要制度，*古典合同法概括了契约自由平等的原则，支持私权利和私有财产，保障合同自由，虽然没有明确提出违约金调整的概念，但是违约金酌减所涵盖的契约自由与实质正义的价值基础在古典合同法中是有体现的。1794年德国的《普鲁士国家普通邦法》规定了法官将赔偿数额降至实际损害的2倍的情形，这是违约金酌减制度初步的雏形。1896年的《德国民法典》是世界违约金酌减制度的开端。包括违约金增加和酌减两个方面。违约金增加制度，理论上和实践中争议较少，而对于违约金酌减，学说与实践均有着不小的差异性理解，仍值得结合我国的司法实践进行系统而深入的研讨。

一、我国违约金酌减考量因素的现实构造

我国大陆地区违约金酌减制度肇始于1984年最高人民法院出台的《关于贯彻执行<经济合同法>若干问题的意见》，它以“过失违约”、“可以考虑”、“适当减免”三个词提及了违约金酌减问题，但实践中违约金酌减还有相当大的局限性，而且也只是法官“可以”考虑的范围。在20世纪80年代出台的《涉外经济合同法》、《技术合同法实施条例》以及《经济合同法》相关的司法解释，均对违约金过高问题有所涉及。《涉外经济合同法》第19条将赔偿责任限定为可预见的损失范围之内，第20条明确赔偿责任承担方式中的违约金这一承担形式，过分高于实际损失之时可以请求违约金酌减。《技术合同法实施条例》第22条违约金不得超过合同价款、报酬或者使用费的总额，并提出不得显失公平。《经济合同法》区分了不同合同类型的违约责任，而在最高人民法院关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用《经济合同法》的若干问题的解答第9条中在当事人意思自治的基础上规定了违约金计算的比例幅度。这些条文的推出，也是我国首次将违约金酌减制度以立法的形式确立下来，但是仍然没有提及酌减的考量因素。而20世纪90年代后期，在进入市场经济的大环境下，这些条文都因种种原因被废止。1999年的《合同法》114条正式确立了违约金酌减制度，2009年最高人民法院《合同法司法解释(二)》*《合同法司法解释(二)》的全称为“最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)”。第29条第1款列举了违约金酌减的考量因素，并明确提出了人民法院“应当”综合各项因素以作出裁决。

随着《合同法》的颁布实施，我国诸多地方高级人民法院相继根据各地的实践出台了对于违约金酌减考量因素的相关规定，如安徽省高级人民法院《关于审理合同纠纷案件违约金适用问题的指导意见》第8条规定了租赁合同、承包合同违约金不能超过两年租金或承包金，合伙合同、联营合同违约金不超过投资总额的30%；江苏省高级人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的讨论纪要》第28条第1款规定了要兼顾合同履行、当事人过错、社会经济状况等因素；北京市高级人民法院《审理买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见(试行)》第25条第3款认为可得利益损失应该考虑在内；上海市高级人民法院《关于商事审判中规范违约金调整问题的意见》规定了应该综合考量违约方的恶意程度、当事人缔约地位强弱等因素。

2015年9月1日实施的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第29条强调了借贷双方对预期利率的约定不能超过年利率24%。这一规定实施前，民间借贷案件违约金酌减中，多以央行同期贷款利率四倍的标准，进行酌减。这一规定总结多年的央行贷款利率，并取中间的6%，参照四倍利率的原则，在新的司法解释中得出，出借人主张的逾期利息、违约金或者其他费用等等相加，不能超过年利率24%的标准，将民间借贷的违约金限定在一个固定利率的范围之内，考虑到民间借贷的实际损失多为资金占有的损失，以24%为标准，是实际损失这一考量因素在民间借贷合同违约金酌减中的体现。

二、我国违约金酌减考量因素的评判

(一)损失的把握

实际损失是违约金酌减中最主要的考量因素，此点毋容置疑。违约金与损失始终是密不可分的。违约金条款可以被用作初步方案限制补救措施中退货或者更换措施不适用带来的损失。*ALAN S. GANZ.LIMITATION OF LIABILITY UNDER THE SALES PROVISIONS OF THE UNIFORM COMMERCIAL CODE [J]. DePaul Law Review, Vol.14, Issue 1, pp.80.根据我国《合同法司法解释(二)》第29条，实际损失无疑应当被列为考量因素的基础。有学者认为，《法国民法典》第1229条第1款和第1231条规定主债务未履行、债务已部分履行，法官得依照损害或者所取得的利息减少违约金。从这些规定看，其违约金始终与实际损失联系在一起。*李永军：《合同法》，中国人民大学出版社2012年版，第235页。在司法实践的案例中，大部分都会考虑到实际损失这一酌减考量因素。典型的情况有：第一种是将实际损失以租金的形式计算，这主要发生在房屋买卖合同案件中，对于迟延交付等情况。河南省漯河市郾城区(县)人民法院(2013)郾民初字第408号判决的案件中，*相似案件有：广西壮族自治区防城港市港口区人民法院(2010)港民初字第254号判决、江苏省南京市鼓楼区人民法院(2013)鼓民初字第1338号判决、湖南省宁乡县人民法院(2011)宁民初字第2648号判决等。被告天泰开发公司申请对讼争房屋在违约期间的租金进行评估，评估结论为月租金400元。而法院也认为，由于被告天泰开发公司迟延交房，在事实上造成了原告不能够按时居住的损失，而延期的租金就是给原告带来的经济损失，所以支持被告申请减少违约金的请求。第二种是将实际损失以银行利率的形式计算，以银行利率计算主要考虑的是资金占有损失，以最基本的从银行贷款所应支付的利率为依据进行计算。安徽省合肥市中级人民法院(2009)合民二终字第192号判决中，*相似情形案件有：湖南省道县人民法院(2010)道民初字第698号判决、上海市奉贤区(县)人民法院(2010)奉民二商初字第492号判决等。法院认为被上诉人垫付货款，上诉人没按约还款，给被上诉人造成资金占用的损失。法律对这一损失最大限度的保护，是民间借贷央行四倍利率的方式，所以法院参照央行利率进行调整。第三种是将实际损失以列举方式分别计算，如此清晰全面，但对于当事人举证能力的要求更高。河南省西峡县人民法院(2009)西民商初字第47号判决中，*相似情形案件有：广东省东莞市中级人民法院(2012)东中法民二终字第646号判决、重庆市高级人民法院(2010)渝高法民终字第150号判决等。法院认为原告的实际损失包括利息损失22.1657万元，货物仓储损失9万元，货物中转损失3.05万元，货物在存储期间因缩水而造成损失242100元，共计584257元，因为价格上涨，原告在出售的时候多卖了97500元，这笔经费应当从损失中扣除。所以法院针对原告实际的经济损失486757元上浮30%而作为被告应当承担的违约金。

预期利益区别于实际损失，但也是重要的考量因素之一。预期利益，即“履行利益”或者“交易损失”，指的是如果没有发生违约或者毁约的情况，合约得以顺利执行，受害方预计会在经济上有什么样的好处或者利益。*杨良宜：《损失赔偿与救济》,法律出版社2013年版，第70页。区别二者，简而言之，如果双方合同得以顺利履行，那么守约方获得预期利益，也就不存在实际损失。预期利益主要将利益归于可预见，可预见性规则认为违约金的数额不应当超过债务人在订立合同时已经预见或者应当预见的债务人的违约行为可能对权利人造成的损害。违约金旨在补偿受害人，而不是给予受害人利益，过多的补偿会形成不当得利，因此不能使得违约金对损失的补偿无限扩大。一种情况，定作人须以讼争合同的货物来完成另一个合同，在浙江省东阳市人民法院(2010)东商初字第410号判决中,*相似情形案件有：浙江省义乌市人民法院(2011)金义苏溪商初字第437号判决等。被告没有按照约定履行广告牌制作的义务，导致原告和食品公司之间的广告合同无法履行，合同预期利益无法实现。所以法院参照原告和食品公司签订的广告承揽合同约定，再综合考虑原告为了履行合同需要支付的成本，酌减违约金为10万元。还有一种情况是因为承揽人的违约行为造成定作人无法继续盈利，在河南省漯河市郾城区(县)人民法院(2011)郾民初字第00495号判决中被告不能够如期完成工作，影响了原告正常的开业经营，而造成了预期利益损失，所以法院参照预期利益进行违约金的酌减。由此可见，在实际损失与预期利益不重复计算的情况下，将预期利益考虑进违约金酌减的考量因素，特别是在承揽合同中，承揽一批货物大多是为了下一经济环节的顺利进行，对于预期利益的考量应当更加侧重。

在司法解释中规定了当事人缔约地位强弱和格式合同是否适用对违约金酌减的影响。比如，在福建省高级人民法院(2010)闽民终字第721号判决中，法院认为原告福建新远造船有限公司是有规模的造船企业，但是被告是当地的农民，明显被告处于市场经济地位中弱势的一方，所以每天两万元的违约金存在不合理之处，法院酌减了被告的违约金。从这一案件可以看到，承揽合同当事人双方地方不平等，包括垫资、先交货再付款等等现象较多。一方当事人在缔约时，如由于其对交易信息、市场规则的了解和把握更全面，甚至有些当事人在行业具有垄断性，其掌握的资源、议价的能力又要远远优于普通人或者企业。而其相对方，特别是自然人、消费者等法律上通常视为处于缔约相对弱势地位的当事人，由于他们对交易信息的了解较少，对市场风险的预见能力较弱，意思表示的缺陷更易发生，故法律有特别保护的必要。*叶吟丹:《论违约金数额的调整》，华东政法大学2011年学位论文。而是否适用格式条款这一考量因素，究其根本也是讨论的当事人缔约地位的问题，可以合并探讨。

(二)合同的履行情况

合同的履行情况常与酌减程度相联系，也是立法和司法中着重强调的考量因素。有学者认为，一部履行的情况，如果约定违约金过高，仍然可以适用过高酌减规则。*史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第523页。在上海市浦东新区人民法院(2012)浦民二商初字第2723号判决中，法院考虑到没有交付的仅仅是少部分的货物，所以法院参考合同的履行状况调整违约金。在黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院(2010)齐民一终字第81号判决中，当事人双方对于工作量的陈述不一无法确定实际损失，而且合同项目已经部分履行，所以酌情只支持了部分被上诉人的违约金请求。合同履行这一因素在承揽合同违约金酌减中尤为突出，不仅表现在实际损失难以计算的情况下，完工的比例也就是履行的情况，对于整个违约金数额的确定，有着至关重要的影响。

已经履行合同的五分之四和刚履行五分之一的合同，对于合同损失的影响程度必然差别很大。但是，需要指出的是，在此情况下，有学者提出，只是根据违约造成的损害来调整违约金数额，而并不是说，应当根据已经履行的比例来进行扣减。如双方约定买卖100吨大米，每吨1000元，价款10万元，违约金为1万元。出卖人已交付50吨，是否可以按比例扣减5000元违约金，则不应当一概而论。*王利明：《合同法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第720页。但司法实践中，仍然有法官使酌减数额与履行程度成正比，比如甘肃省张掖市人民法院(2011)甘民初字第2672号判决中，法院根据被告违约没有履行部分5000元所占合同标的22万元的百分比，结合合同约定的实际情况计算违约金，确定违约金数。笔者认为，是不可取的。

(三)约定的违约金占合同总价的比例

约定的违约金占合同总价的比例进行酌减也是违约金酌减的侧重考量因素之一，主要针对的是合同违约金本身约定过高的现象。有的案件，法官依照自由裁量按合同总价的比例进行酌减。有的案件按照合同总价或者未支付款项的10%计算，*如浙江省宁波市江东区人民法院(2010)甬东商初字第1171号判决、上海市青浦区(县)人民法院(2010)青民二商初字第213号判决、上海市第二中级人民法院(2010)沪二中民四商终字第713号判决。有的案件按照合同总价或者未支付款项的20%计算，*如陕西省高级人民法院(2013)陕民二终字第00008号判决中的一审判决。还有的更多地由法官酌情认定。广东省深圳市宝安区人民法院(2011)深宝法民二初字第533号判决中，*相似情形案件有：广西壮族自治区梧州市长洲区人民法院(2010)长民初字第317号判决等。法院认为双方约定的违约金数额已经高于被告的欠款金额，违约金过高，遂调整为欠款金额的30%。在山东省淄博市高新技术产业开发区人民法院(2013)开民初字第573号判决中，*相似情形案件有：上海市杨浦区人民法院(2009)杨民二商初字第42号判决等。对于违约金的计算依据，法院参照辖区内其他楼盘在逾期办证违约金方面的规定，酌情按照购房款的1%酌减违约金。有的案件，与过分高于实际损失的30%的过高判断依据相似，法官直接按照合同总价的30%进行酌减。在此，笔者认为，究竟应当将比例定位为10%、20%还是30%更多地依赖于自由裁量，而法官的自由裁量不宜过大。因此，笔者更倾向于比例考量因素不能单独作为违约金酌减的考量因素，而应当与其他因素共同作用来调整，且实际损失30%是判断违约金过高的依据而非调整违约金的依据。

(四)社会经济状况

在我国法律中并没有规定，但是影响较为广泛的社会经济状况也是重要的考量因素。商品房买卖合同数量与日俱增，而房地产瞬息万变的状况也会对违约金如何调整产生作用力，这就是社会经济状况对违约金酌减的影响。在我国台湾地区会更多地考虑到社会经济状况这一因素，法院会考虑是否因为买受人违约而使出卖人受有房屋跌价的损失，或者是否因为出卖人的违约而使买受人无法享受房屋涨价的预期利润。在我国大陆地区虽然这方面的判决凤毛麟角，但是仍有涉及。在上海市徐汇区人民法院(2011)徐民四民初字第1007号判决中，*相似情形案件有：河北省高级人民法院(2010)冀民一终字第122号判决、四川省高级人民法院(2013)川民提字第429号判决等。法院考虑到合同履行情况、当事人过错程度、预期利益和原告已经以妻子名义购房的因素之外，还提到应当综合市场房价上涨等综合因素进行违约金酌减。上面这个案件是法院支持参照社会经济状况来调整违约金的代表。但是，在广东省深圳市中级人民法院(2010)深中法民五终字第948号判决中，原告因为被告违约造成订立合同的目的落空，但是由于房地产市场价格的波动，当事人双方在合同签订后价格的升降并非普通人在签订合同之时能够预见，所以对于原告主张的被告赔偿涉案房屋的差价损失的请求，原审法院不予支持。这一案件就是强调合同签订之初的预见性，而不支持按照社会经济状况进行酌减的案例。笔者发现，这些涉及到房价涨跌对违约金酌减造成影响的法院基本都在房价较高的地区。房价和股价一样，无法预计涨跌，但是无论涨跌，权利人都需要自负盈亏。当事人双方签订合同，并在合同中对房屋大小、房价等等因素进行意思表示，而且双方意思表示一致才能达成协议。如果按照物权行为无因性理论来说，债权行为已经完成，虽然没有交付房款没有物权行为，但是不能否定债权行为的效力，因此双方应当按照合同约定履约。一方没有履约就应当承担合同责任，无论是房屋跌价的损失还是房屋涨价的预期利润都属于损失的一部分，属于应当承担的合同责任。标的房屋市场价值急剧上涨，违约金酌增；市场价值急剧下跌，违约金酌减。所谓急剧酌减，须达到物价指数从十几到几的剧变，方可将社会经济变化这一因素纳入考量。

(五)主观因素

主观因素在实际判决中常被纳入考量范围。一个在契约履行方面故意拖延或实际上不负责任的原告人永远不能获得法律上的各种救济。*[美]格兰特·吉尔莫：《契约的死亡》，中国法制出版社2005年版，第65页。当事人存在违约的主观恶意，应该要承担合同责任，同时违约金的数额也会随之受到影响。上海市第一中级人民法院(2013)沪一中民四商终字第608号判决中，法院认为被上诉人B公司是故意违约，明显具有过错，因为违约金有制裁违约行为的作用，所以原审法院酌减调整。除此之外，在广西壮族自治区容县人民法院(2012)容民初字第711号判决中，法院认为被告造成违约虽然不存在主观上的故意，但是被告没有预见违约结果的发生，发生违约后没有及时进行补救，所以存在一定的过错。被告应承担与其过错程度相适应的违约责任而酌减违约金。这是法院因为违约方的主观因素调整违约金的情形，被告主观上有故意或者过失都会对法官违约金酌减造成影响。还有另外一种与过失有关的情况，即河南省许昌市中级人民法院(2013)许民一终字第107号判决中，法院认为鉴于原被告在合同签订和合同履行之中都存在主观过错，所以法院酌定原告承担30%的责任，被告承当70%的责任。

(六)客观情节

客观情节同样在违约金酌减考量因素中不可忽视。客观情节指的不是当事人的主观故意或者过失，而是着重客观违约的情节轻重。在福建省长乐市人民法院(2010)长民初字第544号判决中，*相似情形判决有：浙江省高级人民法院(2013)浙民提字第31号判决、河南省驻马店市驿城区人民法院(2012)驿民初字第2490号判决等。法院结合了金额与时间等因素，酌减违约金。除此之外，河南省郑州市金水区人民法院(2011)金民二初字第5395号判决中，法院在同时考虑到诸如寻求替代交易的难易程度等等债权人的其他合法权益的情况下，酌定减少了违约金。而在新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院(2010)乌中民四终字第357号判决中，法院在照顾被上诉人胡健现实的经营和投资利益，合同涉及房屋不能正常租赁使用的客观情况，被上诉人胡健应当向上诉人众益中心承担违约期间的房屋租金的10%的违约金。客观上的金额与时间、寻求替代交易的难易程度、是否可以正常实现经营和投资利益等等方面，都是客观上的情节。这些客观的违约情节都对违约金调整有相当的影响，只有在判决时考虑到这些因素才能更好地做到公平诚信。

(七)行业交易习惯

行业交易习惯也应当属于违约金调整考量因素的范围。在上海市青浦区(县)人民法院(2009)青民三民初字第2557号判决中法院参照了2008年装饰装修行业的平均利润计算了反诉原告未施工部分的实际损失。在浙江省宁波市中级人民法院(2012)浙甬民再字第8号判决中，根据法律规定和行业惯例，工程竣工后被申请人应移交工程资料给再审申请人。所以法院根据合同法的规定和建筑行业通常的利润情况，酌减了再审申请人的违约金。所以，不同的行业，定作人与承揽人之间有关金钱给付、风险转移、货物交付、保险购买等等方面的规则都有不同，在进行违约金酌减的时候，同时也应当考虑整个行业的交易习惯。在我国《合同法》第22条、第26条、第60条、第61条、第92条、125条、136条对于承诺的作出、承诺的生效、履行义务、合同约定不明的补救、合同终止后的义务、合同解释、单证资料交付中都提到了交易习惯对于合同的影响。违约金是合同责任的承担形式之一，和合同的履行有着密切的联系，所以将行业交易习惯考虑在内，也符合目前社会经济的现状。但考虑行业交易习惯的时候不可以片面的以交易习惯而论，而应当考虑到是否达到了整个行业的认同感。

三、违约金酌减考量因素的优化

(一)增加考量因素的范围

德国法上的司法酌减规则，强调违约金的正当界限，在于确定一个能够合理贯彻当事人督促履约和补偿损害规范目的的数额，所以在确定是否酌减以及酌减多少时，一方面应结合客观情势，另一方面也不能完全无视当事人配置违约金功能的预设意图。*姚明斌：欧洲法上违约金的规范模式——概括、评述与启示，载《两岸民商法前沿论坛：民商法理论与方法论》2014年版，第943页。我国台湾地区“最高法院”86年度台上字第1084号判决认为，违约金是否应当，应依一般客观事实、社会经济状况及债务人若能如期履行债务，债权人可得享受的一切利益为酌定的标准。原审核减约定的违约金，将转手可能跌价损失，重新出售的佣金、增值税、代书费等未来可能遭受的损失，作为被上诉人的损失依据。而非就债务不履行所生损害而为衡量，自属可议。*陈忠五主编：《民法》，新学林出版股份有限公司2012年版，第B-430页。也就是说，债务不履行所生的损害，要使违约金相当，在实际损失之外还应当将诸多因素考虑在内。由此可见，笔者认为，目前考量因素到底有哪些，学界和司法实践尚未有定论，考量因素范围的确定尤为重要。

在我国，《合同法司法解释(二)》第29条中规定了实际损失、合同履行情况、当事人的过错程度、预期利益和公平诚信原则这5项考量因素。违约金的损害赔偿性质，与实际损失相联系，才符合立法目的；合同履行程度影响着违约情况的轻重，纳入考量值得肯定；当事人故意违约的主观恶性，对于经济秩序和制度运行有消极影响，主观因素确有必要；预期利益强调可预见性，是对签约之时期望达成的合同目的的保护；公平诚信原则有兜底性；综合以上，司法解释中已有的考量因素，实为重要。而在《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中，还提出了“当事人缔约地位强弱”、“是否使用格式合同或条款”这2项。这两项的根本都是在强调缔约地位，应当合并看待。缔约地位强弱影响合同签订之时违约金条款意志的表达，应该纳入考量。在《上海市高级人民法院关于商事审判中规范违约金调整问题的意见》中还表明应当考量当事人是否已在诉请中对违约金进行减让、违约金计算的基数、其他因素等。对于违约金计算的基数说法不够明确，所谓基数是约定的违约金占合同总价的比例，约定过高也是违约金酌减的原因之一。守约方对于违约金的主动减让，是当事人意思自治而非法官酌减考量，不应纳入。社会经济变化影响行业价格整体走向，寻求替代交易的难易程度等客观情形影响合同目的的实现，行业交易习惯影响合同履行规范等方面。在主观因素之外还应当将社会经济变化、违约客观情形和行业交易习惯等等影响损益的因素，列为违约金酌减调整的考量因素。

(二)区分不同合同类型侧重的考量因素

从何种角度探讨违约金酌减考量因素，是解决问题的关键。“动态构造+弹性规范”是目前私法领域内动态体系的核心观点，主要在损害赔偿法领域，以多个要素和动态力量的相互作用和强度来认定责任，比如责任人的缺陷、企业或物品对损害之人引起的风险、因果联系、受害人与被害人财产的社会平衡等因素。目前也在合同效力的认定和不当得利领域进行了扩展。合同效力将诚信原则、当事人主观因素等纳入考虑；不当得利则综合考虑得利的主观因素、客观错误和欺诈胁迫等客观情形的相互作用。在某些法律科学没有达成一致的问题上，通过力量的相对性观念可以找到解决方法，存在着一些合意，根据其性质，它们包括了粗心大意的危险。基于这一理由，当事人约定的不履行合同时的违约金就受到司法减轻的限制。*[奥]瓦尔特·维尔伯格：《私法领域内动态体系的发展》，李昊译，载《苏州大学学报(法学版)》2015年第4期，第115页。这为动态体系思想在违约金酌减中的运用奠定了基础。

奥地利学者Walter Wilburg最早提出动态体系(Entwicklung Eines Beweglichen Systems)，其构想是通过与要素的数量、要素的强度相对应的协调作用来说明、正当化法律规范或者法律效果。而这里的“要素”指的是，特定在一定法律领域发挥作用的因素。*[日]三本敬山：《民法中的动态系统论——有关法律评价及方法的绪论性考察》，解亘译，载《民商法论丛》第23卷，金桥文化出版(香港)有限公司2002年版，第177页。有学者将Wilburg动态体系的观念，总结为：法律后果是不同“要素”或“作用力”相互作用的结果；各项“要素”或“作用力”可以有不同的强度；不同“要素”或“作用力”之间可以相互补充。*艾林芝：《体系思维与法律行为效力依据——以澳门民法典的相关规定为例》，载《两岸民商法前沿论坛：民商法理论与方法论》2014年版，第161页。因此，笔者认为，在违约金酌减中也可以引用动态体系理论，在违约金酌减中不应统一考量因素，移转所有权、使用权、劳动成果等不同合同类型考量因素应当侧重不同。

在违约金酌减中，每个考量因素其实就是一项“要素”或者说是“作用力”，根据动态体系学说，首先，诸如实际损失、预期利益等等“要素”或“作用力”可以有不同的强度，也就是说面对不同类型的合同，各个“要素”作用力是不同的。再者，当一个案件不存在实际损失或者实际损失难以证明的情况下，合同履行程度等“要素”或“作用力”之间可以相互补充。笔者在违约金酌减的调整因素中提出了动态系统理论，区分不同合同类型侧重的考量因素不同，也就是达到动态的“要素”与结果之间的公正与统一。

探究不同合同类型侧重考量因素不同的深层原因和应用，从移转所有权、使用权、工作成果几类合同来说，以房屋买卖合同为例，房地产交易与社会经济交易状况相联系。又因为买卖合同多约定与实际不一的情况，当事人约定的违约金占合同总价的比例这项因素尤为重要；转移租赁物而取得使用权和收益权的合同，多为设备租赁和房屋租赁，存在承租人转租等情形，对于主客观情形的要求更多，这也体现在其违约金酌减的考量因素方面；交付劳动成果的合同中一方当事人期望另一方在合同期间完成加工、定作、修理、复制、测试、检验之后，才能以交付的货物完成另一项工作，所以对预期利益的要求很高。而交付劳动成果的合同对于期限问题较为严苛，多讨论逾期天数、逾期工作量等方面，这都是部分履行因素的内容。除此之外，合同双方的市场地位在不平等的情况下，将不平等的实际情况考虑进违约金酌减的调整之中，才能更好地实现当事人的平等。不同的行业，有关金钱给付、风险转移、货物交付、保险购买等等方面的规则都有不同，在进行违约金酌减的时候，同时也应当考虑整个行业的交易习惯。

(三)明确以实际损失为主参考其他各因素的标准

违约金存在的目的是为了弥补损失，维护正义。因此，笔者认为，以实际损失为主要考量因素的观点是毋庸置疑的。正因为违约可能导致一方获有利益，或另一方存在损失，不管何种，都属于守约方实际损失的部分。积极损失和消极损失，都是诉讼提起的重要原因，所以笔者认为，应当以实际损失为主要因素来考量违约金酌减。但是，笔者认为，首先在不存在实际损失或者实际损失较小的情况下，不能说对违约金数额的影响力为零。应当参考违约事实、约定比例等等方面来决定如何酌减。再者，笔者认为仅仅考虑实际损失是不够的，我国台湾地区有学者还提出了应当考虑客观事实、社会经济状况、与有过失、客观情节、约定比例、其他情形等应当被纳入考量因素。*吴从周，许茹嫒，林佳妙，郑珮玟，蒋政宽：《违约金酌减之裁判分析》，元照出版公司2013年版，第3页。各个案件各有其特殊性，比如北京市三环以内的房屋在2008年应当交房，但出现了逾期交房的情况，逾期交房的时间达到三年，法官在考虑实际损失的情况下，也应当考虑逾期时间长的主观恶性和三年内房价成几倍增长的现状。同样的案件，放到其他房价涨幅不高的地区来看，或许社会经济状况因素就不那么侧重考虑。

在浙江省义乌市人民法院(2009)金义商初字第6132号判决中，法院认定原告的实际损失是17575元销售折扣没有及时退还的利息损失，但是在此之外还考虑到被告没有按照约定完成销量，也造成了原告的预期利益的损失，所以综合酌减违约金的数额。在上海市闵行区(上海县)人民法院(2013)闵民二商初字第28号判决中，法官在强调违约金的首要功能是填补损失，但是也注意到被告故意违约具有明显过错的主观因素，因此调整违约金。而在浙江省绍兴市中级人民法院(2010)浙绍商终字第155号判决中，细致地分析了多个考量因素，上诉人没有提供充分证据证明实际损失的情况下，法院还考虑了上诉人在明知其与被上诉人已经签订合同的情况下还与第三人签订相同的协议，主观上存在明显过错。广告牌在视觉效果上确实造成了影响而导致广告发布费的下降，即预期利益的损失。被上诉人仍然继续实施违约行为，所以综合多项因素而调整违约金。

柳婷婷，湖南大学博士研究生。

本文的写作得到了北京理工大学赵秀梅教授和湖南大学屈茂辉教授的悉心指导，谨在此致谢。