从刑法上的占有看盗窃罪的既遂标准

黑静洁



从刑法上的占有看盗窃罪的既遂标准

黑静洁

关于盗窃罪的既遂标准，学说上存在着失控说和控制说之间的分歧。究其根源在于对盗窃罪的行为构造以及刑法上的占有存在理解上的偏差。作为取得型的财产犯罪，盗窃罪的成立必须同时满足“打破旧占有”与“建立新占有”两个条件。刑法上的占有的本质则是对财物的排他性支配。在此基础上，盗窃罪的既遂应当以财物的转移占有作为判断标准。如果我们站在“占有”概念的背景下理解“控制”的概念，那么控制说应当是妥当的主张。由此，也可以将控制说的主张拓展适用于监视盗窃、权利盗窃以及网络盗窃的场合。

既遂标准；刑法上的占有；控制说

盗窃罪的既遂标准是个不折不扣的老问题，但无论在理论界还是司法实务中，对此从来没有达成一致的见解。无论是失控说还是控制说，都存在无法自圆其说的逻辑瑕疵。究其实质，是我们对于盗窃罪的构成要件没有形成统一的观点。作为学理的通说，犯罪的既遂以行为完全符合具体个罪的全部构成要件为判断标准。盗窃罪作为取得型的财产犯罪，与占有概念关系密切。要澄清盗窃罪的构成要件，先要明晰刑法上的占有概念。本文拟以此为突破口，重新界定盗窃罪的既遂标准。

一、学说的梳理

(一)域外的学说

德国早期的刑法理论中，以盗窃罪为例，关于取得罪的既遂时点，曾经存在四种观点：(1)接触说(Kontrektationstheorie)，认为行为人若着手实施窃取行为，而已接触到其所欲窃取之物，则窃取行为即已既遂；(2)转移说(Ablationstheorie)，认为他人之物因行为人的窃取行为而被转移离开现场的，窃取行为即为既遂；(3)隐藏说(Illationstheorie)，认为行为人若已将其所窃取之物加以藏匿，则其窃取行为即为既遂；(4)取得说(Apprehensionstheorie)，认为行为人已取得其所窃取之物时，窃取行为即为既遂。*以上理论概括，参见林山田：《刑法各罪论》(上)(修订五版)，北京大学出版社2012年版，第230页。在日本，由于受德国刑法理论的影响，在学说上，关于财产犯罪的既遂标准，也存在这样四种主张。*参见[日]大塚仁：《刑法概说》(各论)(第三版)，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第223页。接触说、转移说和隐藏说虽然在一定程度上展现了窃取行为的既遂状态，但因各自存在偏差，因而并没有太多实用价值，后来逐渐被抛弃。

目前，德国和日本以及我国台湾地区的判例以及学说，通行的主张是取得说。*参见吴正顺：“论窃盗罪之既遂时期”，载蔡墩铭主编：《刑法分则论文选辑》(下)，五南图书出版公司1984年版，第657页。[日]山口厚：《刑法各论》(第2版)，王昭武译，中国人民大学出版社2011年版，第227页。理由是，窃取行为的本质是对原占有关系的破坏和新占有关系的建立，因此，窃取行为的既遂与否，应依此加以判断。行为人只要破坏了原所有人或占有人与财物之间的占有关系，并已建立起新的占有关系，窃取行为即已完成。*同前引〔1〕，第230页。

当然，由于占有概念本身的规范性特征，使得对破坏原占有关系与建立新占有关系的认定，并不十分确定，仍需要进一步说明。按照林山田教授的观点，行为人的窃取行为若业已使其本人或第三人取得他人之物的事实持有支配关系，排斥他人对其所有物或持有物的支配管领权，使其对物的支配权或监督权根本无法行使，或行使显有困难，至此阶段，即可谓新的持有支配关系业已建立，窃取行为至此行为阶段，即为既遂。*同前引〔1〕，第231页。

同时，物的体积与重量，也足以影响盗窃既遂的判断。重量巨大，难以移动之物，要能达到足以导致支配权转移的掌握阶段，还必须有其他的措施，例如，以车辆或其他装备加以转运的，当行为人将他人之物装妥于运输工具之上时，方可认定为既遂。至于体积细小、重量轻微之物，只要行为人一经掌握，即可视为取得财物，例如将首饰、货币等物放入自己的口袋或手提包等，即可认为成立既遂。至于行为人是否尚在被害人的家中或尚处于被害人所能支配的空间，均不影响既遂的成立。*林山田教授认为，行为人已将所窃衣物用布包裹，虽尚未离开现场，或正拟离去时，当场为被害人发觉而加以扭获者，则成立窃盗既遂。或例如在装置电子警报系统的商店，或者超市或大卖场窃取商品，未经柜台结账，拟行离去之时，在出口处即被查获，因该物已在行为人实力支配之下，故成立窃盗既遂。同前引〔1〕，第231页。不过，对这个观点，我持怀疑态度，因为在此场合，还难以认为原占有人对财物的支配关系已经终结。这种认识至少表明，在取得说的立场下，对财物的占有的理解，并没有充分考虑“排他性”的因素。而我以为这恰恰是认定既遂时最需要重视的因素。对此，后文将有论证。

另外，对于破坏原占有关系与建立新占有关系的认定，还必须结合社会日常生活经验，就案件的实际情况来加以判断。行为人已使他人之物的支配权发生转移，并确已掌握他人之物，他人之物已在自己实力支配之下，即为窃盗既遂。在台湾，曾有判例认为，“上诉人所窃之树木，既经砍伐倒地，不得谓非已移入自己实力支配之下，其窃盗行为即已完成，自难因其赃木尚未搬离现场，而谓为窃盗未遂。”*参见1960年台上字第939号判例。相反，他人之物的持有支配关系虽已遭破坏，但尚未进入行为人的实力支配下时，则为未遂。对此，台湾也有判例认为：“上诉人结伙窃鱼，将竹笼放置于他人鱼塘，固有鱼入笼，但未为上诉人或其他共犯提取，仍有逸出之可能，入笼之鱼即尚未移入行窃者自己支配之下，其行为应属未遂。”*参见1963年台上字第1436号判例。

(二)我国的学说

在我国，刑法理论关于取得罪的既遂标准的讨论，主要集中在失控说、控制说、失控加控制说之间展开。*当然，也有学者主张接触说、转移说、隐匿说以及损失说，但这些主张并没有形成很有力的影响。

控制说主张以行为人是否实际控制财物作为判断既遂的标准，我国刑法的通说即持控制说的立场，具有代表性的观点认为，“控制说区分盗窃既遂与未遂的标准较为科学。盗窃罪构成要件完备的客观标志，就是盗窃行为造成了盗窃犯罪分子非法占有所盗财物的犯罪结果。而‘非法占有财物’这种犯罪结果的发生，只能理解为盗窃犯获得了对财物的实际控制，而不能是其他含义。这里的‘实际控制’并非指财物一定就在行为人手里，而是指行为人能够在事实上支配该项财物。这种实际控制并无时间长短的要求，也不要求行为人实际上已经利用了该财物。”*王作富主编:《刑法分则实务研究》(下)，中国方正出版社2003年版，第1254—1255页。与之相对，失控说则认为，应以财物的占有人是否丧失对财物的控制作为标准。依据失控说，只要财物的占有人丧失了对财物的控制即成立取得罪的既遂。至于行为人是否取得了财物的控制，对财产罪既遂的认定并无影响。失控加控制说认为，应该以被盗财物是否脱离所有人或保管人的控制并且实际置于行为人控制之下为标准，被盗财物已脱离所有人或保管人的控制并且已经置于行为人控制之下的为盗窃罪的既遂，反之就是盗窃未遂。此外，还有一些折中的观点，主张或者以控制说为原则，以失控说为例外，或者以失控说为原则，以控制说为例外。*具体阐述，参见刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第192页。

目前，刑法理论关于取得罪既遂的标准问题的争议主要集中在控制说与失控说的对立上。

我们仔细考察失控说与控制说的基本立场，发现这两说的区别表现在两个方面：第一，对构成要件的理解不同。以盗窃罪为例，按照失控说的立场，本罪的构成要件行为是剥夺他人对财物的控制——即窃取行为，相应地，本罪作为结果犯，只要求被害人丧失对财物的控制。基于这种认识，失控说将行为人控制财物的行为理解为盗窃罪之“非法占有目的”所要求的将财物据为己有的行为，而非法占有目的作为主观的超过要素，并不需要有与之对应的控制行为。对于盗窃罪的故意而言，只需要有使他人丧失对财物的控制的行为即可。*参见王志祥：《盗窃罪的既遂标准新论》，载《中国检察官》2007年第3期。而按照控制说的立场，则行为人控制财物的行为被当然地视作盗窃罪的构成要件行为。第二，考察的立足点不同。失控说立足于财产所有人或占有人的角度、保护合法权益的立场看待危害结果，认为刑法的目的是保护合法权益，既然财物的所有人或持有人失去了对财物的控制(即使行为人没有控制财物)，就说明合法权益已遭受侵害， 被害人遭受了财产损失，危害结果已经发生。行为人是否实际取得财产、如何处置财产，与被害人的财产是否受到侵犯无关。而控制说则立足于行为人的立场看待危害结果，认为非法占有财物的犯罪结果是否发生，是盗窃罪既遂与未遂的区分标准，而所谓“非法占有”，自然是指行为人本人的非法占有。*参见赵秉志主编：《犯罪停止形态适用中的疑难问题研究》，吉林人民出版社2001年版，第477页。

当然，作为讨论的前提，我们还必须考察失控说与控制说对“控制”的理解是否相同。根据失控说的观点，所谓“控制”，指的就是所有人或其他人对财物进行事实上的管领和支配，具体表现为利用者对财物的现实利用或者财物所有人及保管人在决定将对其进行利用时，能够现实地实现利用的一种状态，故其没有时间持续长短的限制。控制包括事实控制与可能控制。事实控制限于物理意义上的实力支配，而可能控制则是虽与物之间不存在实力支配，但从人与物的时空关系来看，物主具有恢复事实控制的充分可能性。相应地，失控就意味着行为人剥夺了物主对财物的事实控制或者恢复事实控制的可能性。*参见余小松：《从一宗机动车盗窃案看盗窃罪的既、未遂问题——对“失控说”的主张兼对“控制”的阐释》，载《中国检察官》2007年第3期。根据控制说的立场，所谓“控制”，并非指财物一定就在行为人手里，而是指行为人能够在事实上支配该项财物。这种实际控制并无时间长短的要求，也不要求行为人实际上已经利用了该财物。*同前引〔10〕，第1100页。

这样看来，失控说与控制说对于“控制”的理解大体一致。不过，从抽象的概念来看，上述见解当然不错，但问题在于，失控说与控制说能不能在解决具体问题时，将各自的立场贯彻到底。

(三)问题的关键

失控说与控制说可能产生分歧的场合，可以通过以下三个案例加以反映：

例1：甲潜上货船，窃得铅锭十块，重三百余公斤，因过重而不得不将它沉入河底，伺机再行打捞。(被害人丧失对财物的控制，但行为人未取得对财物的控制！)

例2：乙闯入某住家，窃得现金数百元，因听到楼下有脚步声，怕被人发现捉拿，即将现金藏在住户房间的砖墙缝中后逃逸。(被害人丧失对财物的控制，但行为人也未取得对财物的控制！)

例3：丙在珠宝店假装购物，趁人不注意将钻戒装进衣兜，在出门时触发报警器，被保安发现。(被害人未丧失对财物的控制，行为人取得对财物的控制！)

按照失控说，例1成立盗窃既遂，例2、例3成立盗窃未遂。按照控制说，例1、例2成立盗窃未遂，例3成立盗窃既遂。

但实际上，在例1的场合，持控制说的学者，也认为成立盗窃既遂。张明楷教授就认为，只要被害人丧失了对财物的控制，就应认定行为人取得了财物。例如，行为人以非法占有为目的，从火车上将他人财物扔到偏僻的轨道旁，打算下车后再捡回该财物。不管行为人事后是否捡回了该财物，均应认定为犯罪既遂。*参见张明楷：《刑法学》(第四版)，法律出版社2011年版，第887页。

在例2的场合，无论持失控说的学者，还是控制说的学者，都有肯定盗窃既遂的见解。而根源就在于，在此情形下，能否如本文的概括，确认被害人没有丧失对财物的控制以及行为人没有取得对财物的控制？持失控说的学者认为，在例2的情形，被害人已经丧失了对财物的控制，原因是在可能控制的情形下，财物虽然不在物主的实际支配下，但是物主可以随时恢复对其财物的实际支配。例如停在停车场里的汽车，车主虽然不在车内，但是可以随时回到车里占有其汽车。*参见彭斌、康纪强：《从一起案例看盗窃罪的既遂标准》，载《广州市公安管理干部学院学报》2011年第3期。换言之，可能控制所要求的物主恢复对财物的事实控制的可能性是相当高的，而在例2中，乙的行为大大降低了物主恢复事实控制的可能性，因而可以认为物主的财产权受到侵犯，从而肯认盗窃既遂的结论。持控制说的学者则认为，在这种场合，行为人已经事实上支配了现金，因而也可以得出盗窃既遂的结论。*参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第599页。

我们发现，事实上，在具体问题的解释结论上，无论失控说还是控制说都没有僵化地坚持本来的立场，而是在不断修正各自关于控制的理解，从对例2的解读，我们发现，失控说将事实控制的可能性作为判断是否存在控制的考量要素，在一定程度上限制了控制成立的范围，既坚持失控说的立场，又不致削弱打击犯罪的力度，而控制说则极大地扩张了控制的概念范畴，实现了同样的目的。*当然，这种扩张是否妥当，其实是值得怀疑的，尤其在例1的场合，将被害人失去对财物的控制作为判断行为人控制财物的反证，这种说法已经与控制的本义相去很远了！失控说之所以没有得到更多主张的一个重要原因就在于，它无法在例3的场合下，作出既遂的结论，而肯认既遂则更能为一般观念所接受。实际上很多论者正是基于这个理由而采控制说。*王玉珏：《刑法中的财产性质及财产控制关系研究》，法律出版社2009年版，第227页。

至此，应当说，关于取得罪的既遂标准，不论持何种观点，在具体的解释结论上都不会有太大的差别(当然，也有例外！)，但解释的逻辑过程却大相径庭。究其实质，一者是对取得罪的构成要件的认识不一，再者是对“控制”的理解存在认识上的差距。从上文的阐述，我们可以感觉到，多数学者对“控制”的解读都在有意无意地从占有的角度出发(只是没有明白的表达而已)，并且，几乎都以事实支配作为判定“控制”的立足点，而忽视了占有概念的规范特性，这就导致在控制的范围认定上存在界限模糊与立场的游移。考虑到占有在取得罪的构造当中的位置，要化解论争的纷繁复杂，还是应当从厘清占有概念入手，方能澄清认识！

二、占有的概念及本文的主张

(一)盗窃罪的行为构造

盗窃罪是典型的取得型财产犯罪，从取得罪的行为构造来讲，我们将“取得”*无论是窃取、骗取还是以暴力夺取都可以包含在“取得”的涵义范围之内。定义为打破原有的占有关系并且建立新的占有关系是符合取得罪的本意的。尽管这只是教义学的抽象概括，但是从对法律文本的分析，我们仍然可以认可这种解释。具体讲，取得罪的构成要件行为由两部分组成：第一，破坏原占有人对财物的支配；第二，建立行为人或第三人对财物的支配。失控说否认后一个行为也属于取得罪的构成要件要素，但这样理解的后果将是无法区分取得罪与单纯的剥夺他人对财物的占有，比如，不以占为己有为目的，而将他人财物藏匿、抛弃的行为，如果依照失控说的立场，也可以成立盗窃罪，*如果将隐匿、抛弃也扩张解释为属于“毁坏”的话，则这种行为还可以评价为故意毁坏财物罪。则不但不适当地扩张了取得罪的适用范围，而且可能造成此罪与彼罪之间的界限混淆。*尤其是取得罪与故意毁坏财物罪的界限将无法明晰。至于失控说将建立新占有的行为理解为与作为超过的主观要素的“非法占有目的”相对应的非构成要件行为，则是对非法占有目的的误解。即使站在非法占有目的必要说的立场，与之相对应的行为也应当是行为人占有他人财物之后的利用行为，而非占有财物本身，这原本就属于取得罪的构成要件行为的范畴。因此，在澄清了这一点之后，我们就可以认为，在例1的场合，被害人失去对财物的控制，而行为人尚未控制财物，只能成立犯罪未遂。*当然，在类似例1的场合，是否一概能论以未遂，还需要结合具体情形对行为人是否占有了财物进行论证。比如，乘客窃取行进中的列车上的财物，将其抛下列车，打算停车后返回当地取走财物，此时能否算作犯罪既遂，关键看行为人是否取得对财物的占有。如果抛掷地点具有随机性，且从一般社会观念来看，不能承认为行为人排他地支配时，就应当认定为未遂。但如果抛掷地点具有目的性，或者有共犯接应拾取时，则也可认为成立既遂。总之，在该场合，判断行为人是否占有了财物，是认定既遂与否的关键。

(二)刑法上的“占有”概念的简单展开

刑法上的占有是指行为人对财物的事实上的控制、支配。*刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第40页。传统刑法理论认为，与民法上的占有观念相比，刑法上的财产犯中的占有在对物具有更加现实的控制、支配的一点上具有特色。即民法上的占有可以是规范的、观念上的占有，而刑法上的占有必须是事实上的占有。这种占有，并不是一般性的人和物之间的接触，而要达到实际控制、支配的程度。*黎宏：《论财产犯中的占有》，载《中国法学》2009年第1期。此外，法律上的支配也被排除在刑法上的占有之外。但是，随着财物概念的不断扩张，将财产性权利和虚拟财物纳入财产犯罪的保护视野已经成为司法实践的新常识。在这样的实践背景下，对于占有概念如果固守所谓事实性支配的立场，是很难对实践中发生的案件作出妥当的解决。比如，在盗窃存折、银行卡的场合，从事实性支配的角度来讲，行为人对被害人存折下的财物并不存在占有，然而，司法解释明确规定，这种类型的盗窃，以行为人实际取现的金额作为犯罪数额的认定标准。这样一来就存在一个问题，如果认为行为人没有“占有”被害人的存款，那么，司法解释关于犯罪数额的认定标准就存在疑问。如果行为人“占有”了被害人的存款，那么，事实性支配又在哪里？因此，只能说，是我们关于占有概念的理解出现了偏差。

再就占有的观念化而言，传统理论认为，刑法上的占有排斥观念上的占有，因此，民法上所谓的间接占有、辅助占有、占有的继承，均为刑法所反对。然而，在理解刑法上的占有概念时，我们又自觉不自觉地借助于一般的社会观念，否则，我们甚至无法对所谓“事实上的支配”作出肯定或者否定的结论，以至于德国刑法学家威尔泽尔，将一般的社会观念认定为成立刑法上的占有的第三个构成要素。*周光权、李志强：《刑法上的财产占有概念》，载《法律科学》2003年第2期。

其实，在我看来，刑法上的占有究其本质应当是对财物的排他性支配。“排他性”应当是事实支配的核心要素。

在民法上，谈到物权的效力时，通常也会使用排他性*如史尚宽先生就认为，“物权，为对于客体之直接排他支配权。”参见史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第10页。的概念，按照学说的主张，所谓排他性，也称排他效力，至少包括三种意思：(1)同一标的物上，不存在多个所有权，也不许存在内容相同、时空位置相同的占有权；(2)同一标的物上存在的物权，在各自的范围内独立自主，任一物权不受其他物权的不当干预和不当拒绝，能排除其他物权侵入自己的权利范围；(3)任一物权都能够要求非物权人履行一定的义务，作为的或不作为的，当非物权人不履行相应义务时，即构成对物权的侵害。*孟勤国：《物权二元结构论》，人民法院出版社2002年版，第86页。

民法理论关于排他性的理解通常是在物权效力的大背景下展开的，从上述定义，我们能够看出，排他支配可以从两个方面去理解：第一，人与物的关系。所谓排他支配，就此角度而言，是指权利人对于标的物的直接支配。第二，人与人的关系。这是指权利人对物的直接支配可以对抗第三人，也即排除他人对于物的干涉。甲对其所购买的汽车具有排他的支配，就意味着乙不可能凭借自己的实力对该汽车行使某种形式的控制力，否则就是对甲的支配权的侵犯，将引起相应的法律后果(比如甲可以行使物上请求权或者损害赔偿请求权，藉此恢复其对汽车的支配)。

民法关于排他性的界定对确定刑法中的占有具有很大的借鉴意义。当我们在判断主体对物是否成立刑法上的占有时，同样要考虑是否存在这种排他性。*刑法学者也认为刑法上的占有应当具有排他性。同前引〔25〕，第40页。

在刑法上，占有概念的功能之一是明确财物的归属状态，所以排他支配的第一要义则是：在一物之上(无论是动产还是不动产)不得同时成立两个以上的占有。否则，将出现对同一个行为作出相反的刑法评价的逻辑困境。其次，占有是人对财物的支配、控制，这就意味着主体可以无障碍地将自己的意志投射到对象物之上，也意味着支配意志的绝对自由，这是排他支配的第二要义。第三，占有具有排他性，就意味着，当特定主体形成了对财物的支配、控制时，就排除了他人对财物的支配或控制。*同前引〔25〕，第40—41页

需要强调的一点是，刑法占有的排他性，不仅包括对财物控制上的排他，还包括对财物利用上的排他，即占有人在使用、处分财物时，无需任何人的同意，也可以对抗任何人的干涉，即使在非法占有的情形下也是如此。比如，甲窃取了乙的古董，又将该古董卖给丙。从民法上讲，古董的转移并不必然会产生所有权移转的法律效果(尤其当丙是恶意时)，甲还可以向丙主张物权的返还请求权。但在刑法上，当交付行为完成时，丙确定无疑地取得了对古董的占有。此时，如果乙又从丙处偷回古董，其行为仍然破坏了丙对古董的占有，成立盗窃罪。而且，即便是所有权人甲违反丙的意志取回古董的行为，也破坏了丙的占有。*甲的行为之所以不以盗窃罪论处，不是由于客观上不存在破坏占有的行为，而是因为存在着“行使权利”这一阻却违法事由。这是因为，民法上所讲的排他性，是在物权效力的大背景下展开的，所有权人行使物上请求权也被视为物权的排他效力的表现形式，而刑法上的占有强调的是对物的事实控制，与权力无涉。所以，对于排他性的理解，也只能从事实的角度加以界定。

澄清了占有的本质，我们就能够对盗窃罪的既遂标准形成较为明确的认识。

(三)本文的基本主张

首先，由于占有的本质是对财物的排他性支配，因此，不可能存在例3中的被害人尚未失去控制，而行为人已然控制财物的情形。毋宁说，在该场合，我们需要明确的是，究竟何人对财物的支配能够被认定为成立刑法上的占有(即“控制”)。在例3的场合，珠宝店对钻戒的支配系空间支配，而行为人对钻戒的支配系实力支配。在此情形，珠宝店对钻戒的支配力显然要强于行为人，因其可以随时投射自由意志于其上，可以凭借该支配力而为任何利用、处分行为，但行为人在将自己的意志贯彻于行为对象(钻戒)时，无法逾越珠宝店的障碍，除非其能使钻戒脱离珠宝店的空间支配。所以，我们只能认为在此种情形下，只存在珠宝店对财物的占有，换言之，行为人尚未完成打破原占有，建立新占有的“取得”行为，只能被评价为犯罪未遂。

总之，站在排他性支配的立场来理解占有概念，就不可能存在那种被害人尚未失去对财物的控制而行为人已然控制了财物的情形，失控说与控制说的对立至少在这种场合下就不大可能出现。*也有观点认为并不能完全排除这种可能性。论者举出的实例是电信服务盗窃的情形。在此情形下，虽然被害人对通讯线路或电信码号的控制受到盗窃行为的破坏，但被害人并未彻底失去对这些财物的控制，而是形成了被害人与行为人在某种程度上对财物共同控制的局面。参见董玉庭：《盗窃罪研究》，中国检察出版社2002年版，第165页。对此，我的解释是，这种观点其实混淆了盗窃行为的对象。在该场合，作为盗窃对象的并非通讯线路或电信码号，而是因行为人的盗接、复制行为而产生的由被害人额外支付的通信费用。换句话说，行为人单纯盗接通讯线路或者复制电信码号的行为并没有侵犯到被害人的财产权，只有当行为人使用通讯线路或电信码号时，才会产生被害人额外支付电信费用的结果，等于是行为人窃取了原本应由被害人享用的电信服务。这样一来，就不存在被害人没有失去对财物的控制，而行为人同时也已控制财物的情形了。

其次，占有是一个规范性的概念，我们如果只从物理意义上对事实支配进行分析，难免会产生认识上的分歧，于是，就需要借助一般的社会观念来澄清。这一点在例2当中表现得很明显。一方面，主人对藏于室内的财物的确丧失了物理意义上的控制，在将意志贯彻于财物之上出现障碍；另一方面，行为人虽然知道财物藏匿的准确位置，但要实现对财物的支配又不得不逾越主人对财物所处封闭空间的概括支配。于是，在解释上，失控说以主人丧失对财物的事实控制(物理性支配)为由，肯认了既遂的结论，而控制说则扩张地认为在此场合，行为人已然控制了财物，也肯认了既遂的结论。但我们不得不说，这两种结论都与一般的生活经验相背离，所以都不能得到支持。首先，如果认为主人丧失了对财物的控制，只能将财物评价为遗忘物。这样一来，对于第三人来主人家访问时，偶然发现隐匿的现钞，进而取走的，只能成立侵占罪，而不能被评价为盗窃罪，何其荒唐？这个结论如果推而广之，凡是主人遗忘了具体位置，从而无法支配的财物均属遗忘物，这等于否认了主人可以凭借对住宅这一封闭空间的概括支配，从而占有空间内财物的论断，这显然是不适当的。其次，如果认为行为人控制了财物，同样也意味着否认了主人对封闭空间内财物的概括支配，同样在第三人来主人家访问，偶然发现隐匿现金的场合，只要其有非法占为己有的故意，我们就可以认定成立盗窃既遂，即使他没有任何“窃取”的行为，只是在此情形，现金的性质已经变成了赃物，第三人的行为属于“黑吃黑”罢了！这个结论的荒谬性不言而喻。更重要的是，这种主张从根本上抛弃了对占有概念的任何形式上的限制，是一种彻底的观念化的解读，使占有成为无所不能的解释利器，这种虚化概念的做法，是对明确性原则的完全放弃，恐怕也难为一般社会观念所认可。

因此，正确的理解应当是，尽管在这种场合，主人很难实现对财物的物理性支配并加以利用，但只要在封闭空间之内，控制和利用的可能性就还存在，在一般观念上，我们也不否认主人对财物的占有。因此，行为人的窃取行为尚未打破主人的占有，只能评价为未遂。

在认可占有的规范性特征的前提下，我们就可以对许多问题做出正确的理解：

第一，对于虽然没有进行身体控制，但与占有人所处的位置较近，从一般观念来看能够承认存在占有状态的情形，犯罪既遂的认定就应当以行为人将财物转移至与被害人相隔离的场所，达到从观念上无法肯认主人占有财物的程度。比如，在“借打电话”的场合，虽然行为人控制了电话，但主人并未失去对电话的占有，只有当行为人使电话离开主人视线之时，我们才能认为主人丧失了占有，此时犯罪才告既遂。

第二，从商店或超市窃取财物的场合，当行为人携带财物离开经营者设置的警戒线时，就可以认定为既遂。在此范围之外，由于场所的公开性，使得经营者对财物的支配力丧失。

第三，对于主人利用器具控制的财物(如信箱)、对于藏匿在隐蔽处所而能为他人明确识别不属于抛弃物的财物、对于依据一般社会观念能够承认存在占有的财物(尽管没有身体支配、空间支配或者器械支配，比如停放在路边、忘记锁门的汽车，晚间忘记移入家中的自行车，以及具有归巢本能的家畜等)，只要行为人的“取得”行为能够在观念上被认为建立的新的支配关系时，就成立既遂。*在此场合，新占有的建立和原占有的打破同时发生。

第四，在行为人取得财物的当时即被主人发觉，进而经过追逐，主人夺回财物的场合，我们认为在整个过程中，主人都没有丧失对财物的占有，夺回财物的行为可以理解为是对财物进行占有的表现(即排除外界干涉)，行为人的取得行为只能被评价为未遂。*林山田教授认为，在此场合，行为人已经取得他人之物的支配权，行为就已然既遂，至于其后被追逐的行为并不能使犯罪的既遂又成为未遂。同前引〔1〕，第232页。应当说，这个认识过于拘泥于占有的事实性特征，并不妥当！

三、特殊情形下盗窃既遂的判断

澄清了盗窃罪的构成要件和占有的概念，应当说，对于盗窃罪罪的既遂标准已经有了较为明确的认识，但不得不说，上文的讨论有一个潜在语境，即是将财物限定在有体物的范围。当我们将财物概念扩展至无体物乃至财产权利时，上述标准还能否适用，并非没有疑问。因此，还需要进一步阐明。再者，财产控制手段的多样化，也使得控制概念的涵射能力多少受到削弱，对此也需要再做说明。

(一)监视盗窃

这主要是指行为人在实施窃取行为时，处于他人(包括财物的原占有人或无关第三人)某种程度的监视之下，当行为人控制了财物时，能否认为成立既遂？

例4：2004年5月12日，黄某在东莞市莞城百佳超市门口通过解码器打开一辆广州本田带卫星定位系统的小轿车车门后，采用打火线碰撞的方法发动后并开走，车主李某回来后发现车被盗，马上报警，后公安机关采用卫星定位系统进行跟踪，在该车开至公安人员预先的守候地点时，李某就通过卫星定位系统将该车的送油器截断，致使黄某无法再继续驾驶而被迫停车，公安人员当场将黄某抓获。*同前引〔14〕。

这里，车主通过卫星定位系统，能够在一定程度上施加对汽车的作用力，甚至可以影响到行为人对汽车的支配，那么能否认为，在此场合中，车主并未丧失占有呢？

从表面上看，当黄某驾车行驶时，车主李某的确可以通过借助卫星定位系统对车辆施加一定的作用，并且妨碍黄某对车辆的支配，但据此并不足以认定李某没有丧失对轿车的占有，原因是，黄某同时对轿车具有现实的实力支配。相比李某对轿车的支配而言，黄某的支配才具有排他性。他完全可以通过技术手段截断李某通过工具与轿车之间的联系，而李某则没有办法排除黄某对轿车的支配，更不用说利用、处分轿车了。从排他性的角度，我们就可以肯定黄某对轿车的占有。并且，当黄某驾驶车辆启动时，打破原占有，建立新占有的行为已经完成，犯罪也告既遂。

或许有人说，在本案的情形之下，由于定位系统的存在，车主可以随时重新实现对财物的控制，排除行为人的干涉，因此，监视盗窃的情形不存在既遂的可能。我要强调的是，对于既遂的判断，应当从构成要件齐备的角度出发进行判断，只要行为人完成了构成要件行为，并且制造了构成要件所要求的结果，就应当认定成立既遂。是否有外部监控并不足以影响对此的认定。就本案而言，除非车主或警察能够在黄某启动轿车之前将其制服，否则，之后的监控、缉盗对黄某行为的定性是没有意义的。

(二)权利盗窃

这主要是指在盗窃的行为对象是财产权利的场合，行为人对权利凭证的控制能否认定为犯罪的既遂，还是应以取得权利凭证所对应的物质利益时才认定为既遂？

例5：2003年4月，高某趁单位办公室无人之机，盗窃法定代表人桌上的转账支票一张，票面金额8万元，支票各项事项填写齐全。后高某委托杨某(该第三人不知情)进行转账。银行于4月底将支票内6万元划入杨某的账户，杨某将其中的2万元提现交付了高某。*柳波：《从几则案例析盗窃罪的既遂与未遂》，载《人民法院报》2005年6月14日。

就本案而言，既遂的时点是在高某占有支票之时，还是银行转账之时，还是杨某提现之时？根据本文的观点，在财产权利的场合，作为占有对象的是财产权利，既非权利凭证(支票)，也非权利凭证所对应的物质利益(现金)。因此，占有的判断就以排他性地行使权利为标准。既遂的判断也应坚持这一标准。在本案的场合，当高某取得支票时，并没有排他性地支配支票所代表的财产权利(即要求银行支付现金的债权请求权)，因为原所有人完全可以通过其他途径(比如挂失)阻断支票作为权利凭证的属性，从而实现对支票项下财产权利的支配，反过来，高某却不具有这样的能力。因此，此时高某不能说占有了支票所代表的财产权利。而当杨某完成转账行为，银行将支配内的6万元划入杨某的账户时，杨某方才排他性的取得了这6万元的请求权，因为此时原所有人已不可能阻止杨某行使该请求权。至于事后提现的行为，不过是实现请求权的内容而已。

这里还会涉及到对着手的认定，能否将行为人窃取(或夺取、骗取)权利凭证之时认定为犯罪的着手？我国刑法理论的传统观点认为，所谓着手，就是开始实行刑法分则所规定的某一犯罪的构成要件的行为。但这种形式的界定还需要有实质的内容才能作为判断的标准。按照张明楷教授的观点，犯罪的本质是侵犯法益，只有当行为具有侵犯法益的危险时，才有可能成立未遂犯。但由于刑法处罚预备行为，而预备行为也具有侵害法益的危险。因此，犯罪未遂只能是具有侵害法益的紧迫危险的行为；故侵害的法益的危险达到紧迫程度时，就是着手。*同前引〔16〕，第319页。如果按照这个观点，当行为人取得权利凭证时，尚没有发生法益侵害的紧迫危险存在(合法的权利人还有可以通过其他途径行使权利)，因此，只能属于预备行为。只有当行为人开始行使财产权利时，才能认为出现了造成法益侵害的紧迫危险，此时才能认定为着手。在本案中，只有当杨某在银行实施转账行为时，才能认定为盗窃罪的着手，此前高某窃取支票的行为，不过是盗窃罪的预备行为。

上述认定还会影响到对于财产犯罪的共犯的理解。我们看一个案例：

例6：陈某趁同事刘某家中无人之机，请来开锁师傅打开房门后进入室内，盗走现金900元和活期存折一个。离开现场后，陈某打电话约王某见面，告知自己偷了一个存折，并叫王某用该存折从银行把钱取出来，自己得六成，王某得四成。因该存折没有设置密码，二人于当日将存折上的1.92万元取出，并按事先约定的比例分赃。*陈珍建、朱端仕：《明知他人盗窃存折帮忙取款如何定性》，载《检察日报》2005年7月7日第3版。

本案中，对陈某行为的定性不存在疑问，但对王某的行为定性就有争议。如果将陈某取得活期存折的行为认定为盗窃行为的既遂，则王某取现的行为，只能是事后对赃物的处分，有可能构成赃物犯罪。如果将王某取现的行为认定为盗窃行为的既遂，则陈某与王某就该活期存折成立盗窃罪的共犯。根据前文的论述，显然后一种见解是妥当的。

按照本文的立场，行为人在非法取得权利凭证之后，没有借此行使权利，而是出售牟利的行为，就不能成立针对该权利的财产犯罪。

本文的立场也可以推广适用于网络盗窃。*网络盗窃有两种表现形式：第一，窃取虚拟财物，如游戏装备、QQ号码等；第二，利用网络窃取现实财物，如通过网络进入他人银行账户，进行非法转账等。就第一种情形而言，其实与窃取现实世界的财物并无本质区别，甚至在认定上更为明确，因为行为人打破被害人对虚拟财物的占有，建立新占有的行为在同一时间即告完成，不存在时间或空间上的间隔。问题主要集中在第二种情形，因此，这里所讲的网络盗窃主要就第二种情形而言。关于网络的既遂标准，学说上有“离账说”与“提现说”的对立。*参见王玉杰：《网络既遂标准的确立》，载《公民与法》2010年第6期。离账说认为，当财产被划离被害人账户时，财产脱离被害人控制及侵犯他人财产权的危害后果就已成为客观事实，故应以财产被盗划出被害人的账户作为既遂标准。而提现说认为，行为人的盗窃行为只是引起计算机内部电磁内容的变化，当财产被划离被害人账户但未被提现时，一方面，被害人可以根据电子系统的记录及时追踪到被非法盗转的财产，并通过冻结、挂失等方式重新获得对财产的控制权，另一方面，未提现之前，行为人并没有实际控制他人财产，其所控制的只是以电磁形式存在的虚拟电子货币或其他虚拟财产，而且这种控制权极不稳定，极易因被害人追索而中断。因而，只有在提现后，网络盗窃的社会危害性才能完全体现。故应根据网络盗窃的特征，以提现说作为既遂的认定标准。*参见沈解平、陈柱钊：《网络盗窃既、未遂界定》，载《人民司法》2009年第10期。

其实，这种争议并没有正确理解网络盗窃场合下，犯罪的对象究竟系财产权利，还是其所指向的物质利益。按照本文的立场，在网络盗窃的情形中，犯罪对象应当是以支付请求为内容的财产权利，而非其所指向的物质利益。这样，问题就变得十分清楚，行为人通过技术手段进行的网络转账的行为所产生的法律后果是排他性地取得了原权利人享有的对银行或其他金融机构的支付请求权。当转账行为完成时，支付请求权的占有就发生了转移，盗窃行为已然既遂，是否提现，抑或通过网络处分该请求权都属于不可罚的事后行为。因此，“离账说”是妥当的主张。并且这一观点也为实务所采纳。*同前引〔42〕。

四、结论

传统理论关于取得罪既遂标准的争论，是站在以有体物作为犯罪对象的背景下展开的，对于控制的理解也更重视其事实性特征，因而才有失控说与控制说的对立。当我们澄清了取得罪的构成要件时，又考虑到新时期关于刑法中的财物概念的全新理解，以及发现了占有概念的规范性特征之后，就应当以占有为核心重新确立取得罪的既遂标准。概言之，取得罪的本质是转移占有(即打破原占有并建立新占有)，因此，转移占有的完成才能确认取得罪的既遂。在此基础上，失控说与控制说的分歧将被消弭。

黑静洁，北方民族大学法学院副教授，法学博士。